Sentencia nº RC.000282 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 30 de Junio de 2011

Fecha de Resolución30 de Junio de 2011
EmisorSala de Casación Civil
PonenteAntonio Ramírez Jiménez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2010-000392

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por ejecución de hipoteca, iniciada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incoado por BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, representado judicialmente por los abogados L.C. deP., G.A.G. y S.C.L., contra CONSTRUCTORA BLOQUERA Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN “COBLOMACA, C.A.”, y J.M.P.I., representados judicialmente por los abogados Yexxi Simarai P.O., A.P.T. y J.Á.A.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia el 29 de enero de 2010, en la que se declaró parcialmente con lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión del a quo, que declaró: “…PRIMERO: Cancelados los conceptos intimados en los particulares “Primero, Segundo y Quinto” del decreto intimatorio dictado en esta causa referidos a la cantidad correspondiente al capital de los pagares Nros. 86109 y 86111; la cantidad relativa por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prórrogas hasta el 14 y el 01 de agosto del 2001, respectivamente, y las costas prudencialmente calculadas en el presente proceso. SEGUNDO: Se fija el Quinto (5to.) día de despacho siguiente una vez conste en autos la notificación de las partes de la presente decisión, para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos contables, a fin de realizar la experticia complementaria del fallo, con respecto a los particulares tercero y cuarto, ordenado en el auto complementario del derecho intimatorio dictado en este proceso, experticia ésta que deberá hacerse desde el día 28 de noviembre del 2001, fecha en que se interpuso la presente demanda, hasta el 23 de febrero del 2005, fecha en la cual la parte demandada pagó la obligación principal contraída por conceptos de los pagares demandados..”, la cual, por vía de consecuencia quedó anulada.

Contra el referido fallo de alzada, anunció recurso de casación la representación judicial de la parte demandada, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado, no hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las formalidades de ley, esta Sala pasa a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

Con base en la flexibilación del contenido y alcance de las normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tendentes a obviar los extremos formalismos que puedan enervar las posibilidades de aplicar la justicia, esta Sala ha entrado a conocer algunas denuncias que en su planteamiento, no se ajustan a la técnica requerida para acceder a la revisión ante esta Sede, pero que a pesar de su deficiencia, permiten conocer cuál es la intención del denunciante y qué es lo que verdaderamente pretende que se analice a través del recurso de casación anunciado y formalizado en su debido tiempo (ver sentencia N° RC-00334 del 09/06/2008, exp. N° 07-426).

Ahora bien, la Sala del estudio de la denuncia esgrimida por el formalizante, entiende que la intención es delatar el vicio de falsa aplicación del artículo, motivo por el cual se pasa al análisis de la denuncia bajo esos parámetros:

Con fundamento en el ordinal 1° el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 651 del Código de Procedimiento, por reposición no decretada.

Por vía de fundamentación, el formalizante expone lo siguiente:

“…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio infracción de los artículos 15, 206, y 208 ejusdem en concordancia con el artículo 651 del mismo código, porque el sentenciador de alzada debió reponer la causa al estado de que el decreto quedó definitivamente firme produciendo el efecto de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

El artículo 651 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

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De acuerdo con esta disposición transcrita, el juez de Primera Instancia no ha debido abrir el proceso establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, porque mi representado al cancelar las sumas líquidas y exigibles y no hacer oposición al decreto de intimación procedió en sentencia basada en autoridad de cosa juzgada e incurrió en una actuación nula de acuerdo a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.

Establece el artículo 208 Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

…Omissis…

El sentenciador a la apertura el proceso establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en una subversión el proceso de ejecución de hipoteca ya que el artículo 651 Código Procedimiento Civil, es suficiente claro cuando señala que, si el intimado no hace oposición al decreto de intimación éste adquiere autoridad de cosa juzgada, en ese sentido el demandante podía solicitar la ejecución, a la cual mi representado podía alegar haber cumplido íntegramente la obligación, de conformidad con el artículo 532 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, en su legítimo derecho de defensa, infringiendo así el sentenciador el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

…Omissis…

Por lo que el ciudadano juez ha debido reponer la causa al estado de en que se realizó el pago y no se formuló oposición…”.

Para decidir la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en infracción del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Señala en el marco de su denuncia que no debió el juez de alzada dar apertura al procedimiento previsto en dicho artículo, cuando el intimado canceló las sumas líquidas y exigibles, no haciendo oposición al decreto de intimación.

Al respecto el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

…Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de la distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día…

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Respecto del contenido de esta norma, la Sala Constitucional, en sentencia N° 175, de fecha 08 de marzo de 2005 en el caso Banco Industrial de Venezuela, C.A., en acción de amparo, estableció: “reminiscencias en el vigente C.P.C. de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del Art. 607, norma que establece una articulación por 8 días sin término de distancia, lo que significa –ya que el C.P.C. no distingue – que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello…”.

Ahora bien una vez precisado el propósito y fin del contenido del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, resulta pertinente pasar a verificar las aseveraciones expuestas por el recurrente, para ello es importante pasar a narrar algunos actos que constan en el expediente:

Figura en el expediente, escrito (corre a los folios 79 al 81) interpuesto por la parte demandada, en el que expresa lo siguiente:

…En vista de la intimación efectuada por ese tribunal, para que pague las cantidades líquidas allí señaladas, y con la finalidad de dar cabal cumplimiento a dicho derecho, consigno en este acto CHEQUE DE GERENCIA, N° 01001313 el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, por la cantidad total de DIEZ MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.059.340, 94), a nombre del BANCO PROVINCIAL, C.A., BANCO UNIVERSAL, que comprende las siguientes obligaciones líquidas y garantizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 661, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil:

…Omissis…

Ciudadano Juez, en vista a la cancelación íntegra de la suma líquida y exigible antes señalada, es decir, la cantidad total de DIEZ MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 10.059.340,94), adeudada al BANCO PROVINCIA (sic) C.A., BANCO UNIVERSAL, es que solicito muy respetuosamente en mi condición antes acreditada, tenga a bien se sirva ordenar lo siguiente: A) SE SUSPENDA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada en la presente causa, para lo cual pido se oficie a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San F. deE.A., con la finalidad de que estampe la correspondiente NOTA MARGINAL a que haya lugar; B) SE DECLARE EXTINGUIDA LA HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO ANTICRESIS constituida mediante instrumento protocolizado por ante la referida Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Fernando del estado Apure…

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En fecha 29 de Septiembre de 2005, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto, ordenó:

“…Visto el escrito de fecha 23 de febrero del 2005, presentado por la apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual su voluntad de pagar las cantidades intimadas en la presente causa y a tal efecto manifiesta consignar cheque a nombre de la parte actora, por la cantidad de DIEZ MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.059.340,94), en consecuencia solicita que se suspenda la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en la presente causa y que se declare extinguida la hipoteca convencional de primer grado, constituida sobre un inmueble de su propiedad y visto asimismo las diligencias suscritas por el apoderado judicial de la parte actora, por medio de las cuales solicitó que se decrete la ejecución forzosa en la presente causa, este Tribunal a los fines de proveer observa:

Luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la parte actora solicita la ejecución forzosa en la presente causa y la parte demandada alega haber pagado las cantidades reclamadas por el actor, en consecuencia visto que se ha suscitado una incidencia subvenida (sic) en el presente proceso este Tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el cumplimiento del debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordena la comparecencia de la parte demandada para el primer día de despacho siguiente al de hoy a los fines de que exponga lo que considere pertinente con respecto a las diligencias presentadas por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 9 de mayo y 27 de junio ambas del presente año, asimismo se deja constancia que una vez precluya el término concedido a la parte demandada se abrirá una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho siguientes, a fin de que se promuevan y evacuen las pruebas que consignen las partes, a objeto de decidir la referida incidencia…“.

En fecha 17 de noviembre de 2008, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria en la que declaró lo siguiente:

…En razón de todo lo antes explanado, no habiendo cancelado la parte demandada de forma total la obligación intimada en el decreto intimatorio y su auto complementario, los cuales se encuentran definitivamente firmes, no puede este Juzgado declarar la extinción de la hipoteca convencional de primer grado y anticresis, a que se contrae este proceso, tal y como fue solicitado por el accionado, por faltar el cumplimiento de los conceptos de intereses moratorios hasta la cancelación de la deuda e indexación monetaria de los montos reclamados, los cuales deben ser determinados por la experticia complementaria del fallo, desde el día 28 de noviembre del 2001, fecha en que se interpuso la presente demanda hasta el 23 de febrero del 2005, fecha en la cual la parte demandada pagó la obligación principal contraída por conceptos de los pagares demandados, para la cual debe fijarse de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil oportunidad para el nombramiento de los expertos contables que deberán practicar tal gestión. Y así se declara…

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Ahora bien, de la narrativa que se hiciera de algunos actos que constan en el expediente, se desprende que la articulación prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, operó en el procedimiento, tan es así que hubo una sentencia interlocutoria en la que se declaró “…no puede este Juzgado declarar la extinción de la hipoteca convencional de primer grado y anticresis, a que se contrae este proceso, tal y como fue solicitado por el accionado, por faltar el cumplimiento de los conceptos de intereses moratorios hasta la cancelación de la deuda e indexación monetaria de los montos reclamados…”.

De lo anterior se desprende que efectivamente como lo alega el formalizante se abrió la articulación prevista en la norma del artículo 607 del Código de Procedimiento, aún cuando el intimado no formuló oposición, sin embargo, en el presente caso de declararse la nulidad de lo actuado y la reposición de la causa, ello en nada afectaría el dispositivo del fallo; siendo por demás una reposición inútil; porque igual se verificó que la parte demandada incumplió con los conceptos de intereses moratorios hasta la cancelación de la deuda e indexación monetaria.

En consecuencia, y en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis y así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 249 ibídem, por error de interpretación.

Por vía de fundamentación el formalizante expone:

…El demandante solicita que se ordene la intimación de la Sociedad Mercantil Constructora Bloquera y Materiales de Construcción, COLOMACA, C.A., para que le pagara las siguientes cantidades líquidas, …

…Omissis

Visto el decreto de intimación en fecha veintitrés (23) de febrero del año 2.005, consignamos las cantidades liquidas y exigibles antes mencionadas.

En fecha veintinueve (29) de Septiembre del año 2.005, los apoderados de la parte actora solicitan al juez de instancia apertura incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señalando que la deuda total es de VEINTIUN MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 21.134,84), (folio 96 al folio 98).

Como se observa ciudadanos Magistrados el decreto de intimación contiene tres (03) sumas líquidas y exigibles, particulares 1°, 2°, y 5°, que comprenden capital, representado, tal como consta en autos.

La Sentencia recurrida señala:

…Omissis…

Después señala:

…Omissis…

Admite el ciudadano Juez que en los decretos intimatorios solo deben acordarse los montos que aparezcan líquidos, sin embargo, el mismo yerra y se contradice cuando señala que la parte demandada no canceló la obligación intimada en el decreto intimatorio.

Más adelante modifica por completo el particular 1°, 2° y 5° del decreto intimatorio cuando señala lo siguiente:

…Omissis…

La correcta interpretación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil es la siguiente:

Es en la misma sentencia y no en otra, en caso de que se condene a pagar frutos intereses o daños, que el juez, puede acordar que se realice experticia que se tendrá como complemento del fallo, determinando en la misma de modo preciso los diversos puntos que deban servir de base a los expertos, pero esta norma no faculta al juez para fijar parámetros de cómo debe realizarse la experticia en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que el juzgador de alzada incurrió en el vicio de error de interpretación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, -aún cuando en la fundamentación de la denuncia es bastante vaga- la Sala deduce, que el formalizante apoya su delación en el hecho de que el juez de alzada acordó la experticia complementaria del fallo en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Resulta necesario, en el examen de la presente denuncia, el análisis del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa textualmente lo siguiente:

…En la sentencia en que se condene a pagar frutos intereses o daños se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecución del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, sino pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente…

Respecto al contenido de esta norma, la Sala en reiterada jurisprudencia ha establecido:

“…Ahora bien, la experticia complementaria del fallo constituye un todo indivisible con la decisión que la ordena, es decir, el dictamen de los peritos participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de la decisión judicial. (A. Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas, Editorial Arte, Volumen II, p. 327, 1994).

Asimismo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 443 de fecha 1° de diciembre de 1988 en el juicio de Stuar F.D.N. contra Blampeco S.A., señaló lo siguiente:

“... El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, sustancialmente idéntico al artículo 174 del Código derogado, dispone que el Juez puede ordenar en la sentencia definitiva de condena la verificación de una experticia, con arreglo a las normas establecidas para el justiprecio de bienes, con el propósito de que los expertos dictaminen acerca de la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización, que deban pagarse y que el sentenciador no haya podido estimar con las pruebas presentadas en el proceso. Esta decisión complementa el fallo, se integra a él, constituyendo un todo indivisible; así lo ha establecido la Corte desde 1993:

La sentencia de naturaleza especial a la que se contrae el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil vigente, como lo expresó la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1953 (Caso: Francisco y C. deP. contra J.M.D.), está integrada por dos partes, que se dicta en dos momentos distintos del proceso. Cada una de esas partes es una fracción y la unión o suma de ellas constituye la unidad del fallo

. (Sentencia del 18-02-88. Talleres Levas C.A. vs. Edificadora Técnica C.A.)”.

Y en sentencia N° 38 de fecha 5 de marzo de 1997 en el juicio de M.A.T. contra Auto Resortes Tuy S.A., indicó lo siguiente:

... La experticia complementaria del fallo ha sido considerada jurisprudencialmente como parte integrante de la sentencia definitiva que la ordena, motivo por el cual goza de la misma naturaleza que caracteriza este tipo de decisiones y, de acuerdo con ello, los medios de impugnación que contra ella se ejercieren han de proponerse dentro de los lapsos previstos por la ley procesal civil para objetar los fallos definitivos...

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En las decisiones de esta Sala, entre otras, de fecha 29 de junio de 2006, caso: P.A.P. contra A.R.M.R., y de fecha 28 de octubre de 1992, caso: Banco de Fomento Comercial de Venezuela, C.A., c/ J.C.D., se ha dicho en esta última sobre la citada norma, lo siguiente: “…Cuando el sentenciador hace uso de su facultad de ordenar la experticia complementaria, debe determinar en qué consisten los puntos que deben estimarse y que servirán de base a los expertos… Por lo que la conducta del Juez Superior al ordenar la experticia debe adecuarse a lo preceptuado en los Art., 243, 244 y 249 el C.P.C. Los intereses moratorios a ser estimados por los expertos sólo pueden ser aquellos que hayan sido alegados y demostrados fehacientemente en autos, sin que los expertos puedan traer elementos de afuera, ajenos al debate probado, el cual ya cesó…”.

Ahora bien, resulta pertinente pasar a transcribir parte de la sentencia recurrida, a fin de verificar las afirmaciones expuestas por el recurrente:

…SEGUNDO: Establecido lo anterior, procede este jurisdicente a emitir pronunciamiento con relación a la apelación ejercida por los intimados en contra de la decisión interlocutoria con fuerza definitiva que resultó proferida en fecha 17 de noviembre de 2008, y que es objeto de revisión por el ad quem, en el sentido de que fue argüido por los intimados haber dado cabal cumplimiento al decreto intimatorio y a su complementario librados en juicio, por cuanto los conceptos contenidos en los particulares “Tercero y Cuarto” de los mismos –intereses moratorios que se sigan generando hasta la definitiva cancelación de lo adeudado, e indexación de lo adeudado- no constituyen sumas líquidas y exigibles por no encontrarse perfectamente determinados en las aludidas órdenes de intimación, lo que contradice el instituto de crédito intimante que aduce insolvencia en el pago de tales conceptos de intereses moratorios desde el 01 y 14 de agosto de 2001 hasta la fecha definitiva del pago de lo que se le adeuda, tal y como ordena la providencia judicial que en virtud de la falta de oposición por parte de los intimados, se hizo ejecutiva.

Así las cosas, debe precisar este sentenciador, que en materia de ejecución hipotecaria debe privar el criterio de la determinibilidad de las cantidades intimadas para que estas puedan ser entendidas como líquidas y exigibles. En efecto, una obligación es liquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a él mediante una simple operación aritmética o contable, y en cuanto a la exigibilidad del crédito, tal característica viene dada porque su pago no está diferido por un término, ni suspendido por condiciones, ni sujeto a otras limitaciones.

En el caso bajo examen, se ha fijado que el accionante demanda el pago de los intereses moratorios que se sigan causando hasta el definitivo pago de la obligación, lo que no implica que se esté demandado cantidades ilíquidas, ya que las mismas por ser determinables, pueden ser perfectamente calculadas aplicando las reglas convenidas por las partes en los pagarés Nros. 86.109 y 86.111 garantizados con hipoteca convencional de primer grado, y que en el escrito libelar se señaló tenían una tasa ajustable o variable, tal y como igualmente la superioridad ha constatado y fijado en el fallo.

En tal sentido, al presentarse la apoderada judicial por primera vez en juicio para directamente consignar pago, y sin formular tempestivamente oposición alguna a dicho decreto intimatorio, los intimados quedaron obligados a pagar, además, los intereses moratorios que en el particular “Tercero” quedaron señalados por resultar éstos sumas líquidas determinables, y el cual con fuerza de cosa juzgada, quedaron intimados. Mucho más, cuando la admisión de la demanda en este especial procedimiento monitorio, lo fue en fecha 10 de abril de 2002 y su auto complementario de fecha 13 de mayo de 2004, resulta obvio que al consignar pago el 23 de febrero de 2005 por concepto de capital e intereses moratorios hasta el 01 y 14 de agosto de 2001, más costas prudencialmente calculadas y fijadas, debieron los intimados haber consignado, además, una suma dineraria suficiente para cubrir los intereses moratorios que desde el 02 y 15 de agosto de 2001 continuaron generándose en virtud de los pagarés con garantía hipotecaria resultaron demandados, ó haber solicitado su cálculo mediante experticia, pudiendo así los intimados deudores sin ningún tipo de equívocos realizar el pago correspondiente.

En cuanto al supuesto legal de que la obligación sea de plazo vencido, lo antes expuesto determina que para el momento en que el deudor pretenda realizar el pago de ser el caso, dichas cantidades deberán ser calculadas antes de que esto se produzca por lo tanto estarán vencidas y el pago no estará suspendido por condición alguna, todo lo cual determina que los intereses moratorios que se sigan generando hasta el pago, perfectamente pueden ser incluidos en el decreto intimatorio.

Ahora bien, reiteradamente ha establecido este Juzgador, que los conceptos intimados a pagar por la parte demandada fueron descritos en cinco (5) particulares en el auto complementario del decreto intimatorio dictado por el tribunal de cognición en fecha 13 de mayo de 2004, los cuales ya aparecen transcritos en la motiva de esta sentencia y, de los mismos, ya se ha constatado que, en efecto, los intimados dieron cabal cumplimiento al pago de lo que les fue intimado en lo que respecta a los particulares “Primero, Segundo y Quinto” -el monto del capital de los pagarés Nos. 86.109 y 86.111; la cantidad relativa por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prórrogas hasta el 14 y 01 de agosto de 2001, respectivamente; y las costas prudencialmente calculadas- empero, se evidencia en estas actas que con respecto a los particulares “Tercero y Cuarto”, referido el primero a los intereses de mora que se siguieren causando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, éstas no aparecen pagadas por los intimados, aun cuando tales conceptos no aparecen determinados, los mismos son, no obstante, perfectamente determinables mediante una experticia complementaria del fallo, y ésta circunstancia per se, en modo alguno hace considerar que tales conceptos no resulten líquidos y exigibles, pues su determinación mediante experticia los hace determinables. Así pues, en ningún momento puede interpretarse que los intimados estaban excusados de su pago, ya que se reitera, los referidos conceptos están amparados por el decreto de intimación dictado en esta causa, para el pago del bien -vale decir, de la obligación de pagar intereses moratorios hasta la definitiva cancelación de la deuda- y es ésa la obligación que quedó definitivamente firme y con fuerza de cosa juzgada, por falta de oposición tempestiva por parte de los intimados al aludido decreto intimatorio y su complementario.

De autos no se desprende prueba alguna que en cabeza de los intimados correspondía aportar -artículo 506 del Código de Procedimiento Civil- de haber pagado los intereses moratorios que el instituto de crédito intimante objetó como aun insolventes luego de la consignación en pago efectuado por los intimados, por ser éstos intereses de plazo vencido, con carácter de tracto sucesivo.

Así pues, establecido que el rubro señalado como particular “Tercero” en las órdenes intimatorias, da cabal cumplimiento a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como requisito concurrente para la ejecución hipotecaria en fase monitoria, que “…las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción…”, mal podría entonces declararse extinguida la hipoteca demandada en ejecución, en virtud de que los intimados están obligados a cumplir con el pago de los intereses moratorios que se han generado sobre el capital, y que se determinen conforme los instrumentos pagarés señalan, mediante experticia complementaria del fallo que se hará para su cálculo respectivamente sobre los pagarés Nos. 86.109 y 86.111, desde el 02 y 15 de agosto de 2001 hasta el 23 de febrero de 2005 - momento en que ocurrió el pagó de la obligación principal contraída por conceptos de los pagares demandados, debiéndose fijar, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, día y hora para el nombramiento de los expertos contables que deberán practicar tal gestión- y cuya tasa aplicable será calculada tal y como se asentará en el dispositivo del fallo, conforme al método que en los aludidos pagarés se señalan y que en este fallo judicial ha quedado transcrito. Así se decide…”

…Omissis…

DISPOSITIVO DEL FALLO.

…Omissis…

SEGUNDO: Cancelados los conceptos intimados en los particulares “Primero, Segundo y Quinto” del decreto intimatorio y su complementario dictado en primera instancia con respecto a las cantidades siguientes: a) Capital de los pagares signados con los números 86.109 y 86.111, respectivamente. b) Por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prórrogas hasta el 14 y el 01 de agosto de 2001, y c) las costas prudencialmente calculadas en un veinte por ciento (20%) de la suma liquida demandada, para un total de Bs. 10.059.340, 94, equivalentes en la actualidad a Bs.F. 10.059,94, en ese orden. Se ordena a los intimados a pagar los intereses moratorios que sobre el capital adeudado se generaron desde el 15 y el 02 de agosto de 2001-respectivamente, conforme a los pagarés Nos. 86.109 y 86.111- hasta el 23 de febrero de 2005 -oportunidad en la cual éstos pagaron dicho capital y el cual asciende a la suma de Bs.6.607.808,88, equivalentes en la actualidad a Bs. F. 6.607,81- conforme a las reglas de determinación en los aludidos pagarés quedaron convenidos y no contraríen la ley, y que textualmente así quedó establecido: “… al régimen de interés variable o ajustable… a la Tasa Activa Preferencial Provincial (“T.A.P.P.”), entendiéndose por tal la que de seguida se define y que estuviere vigente en cada una de las fechas u oportunidades en las cuales, según lo más adelante estipulado, deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés… es la tasa determinada semanalmente por el Comité integrado por representantes del BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, el BANCO DE LARA C.A. y el BANCO DE OCCIDENTE C.A., y será la que, conforme a dicho Comité resulte ser el promedio aritmético de las tasas de interés que el día hábil bancario anterior a la determinación de la “T.A.P.P.”, por parte del Comité, hubiesen cobrado o aplicado los tres (3) mencionados Institutos de Crédito, en la mayoría de sus operaciones activas comerciales, excluidas las del sector agrícola, documentadas en pagarés a noventa (90) días. Durante el plazo de vigencia de este Pagaré y cada treinta (30) días continuos, si la “T.A.P.P.”, hubiese fluctuado mediante alzas o bajas, se harán ajustes o variaciones a la tasa de interés de este Pagaré, y en esa oportunidad, se procederá a aplicar la “T.A.P.P.” que estuviese vigente para la fecha de la variación o ajuste, determinada conforme al procedimiento antes señalado,…(Omissis)…sin que se requiera de ningún acto, avisto o notificación especial a mi(representada), ya que ella se obliga a informarse en el BANCO la “T.A.P.P.”, aplicable al presente Pagaré, en las fechas u oportunidades en que deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés,… (Omissis)… El interés inicial, es decir, el correspondiente a los primeros treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de este Pagaré ha sido fijado en el TREINTA Y CINCO por ciento (35%) anual, el cual será pagado…por MES ANTICIPADO. La tasa aplicable en caso de mora en el pago del presente Pagaré, será la que para el primer día de cada mes de mora resulte de agregarle a la tasa de interés vigente para esa fecha…, cinco (5) puntos porcentuales adicionales o, el porcentaje anual o puntos porcentuales que el Banco Central de Venezuela permita agregar, en los casos de mora, a la tasa pactada, en caso de que el porcentaje fijado por el Banco Central de Venezuela sea mayor al antes indicado…”. Para dicho cálculo, y una vez que quede definitivamente firme el presente fallo, en el juzgado a quo se ordenará la ejecución de una experticia complementaria a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y una vez conste en autos respectivo informe pericial, deberá fijarse oportunidad para que los intimados cumplan con el pago de dicho concepto, sin lo cual deberá continuarse con este especial procedimiento…”

(Subrayado por esta Sala)

De la precedente transcripción se aprecia que el juez de alzada lo que hace, en relación con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es aplicarlo como norma rectora que regula las condiciones a seguir, pues ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a fin de que se determine el monto a cancelar por concepto de los intereses moratorios que dejó de pagar el intimado.

Resulta necesario acotar que en los casos en que la parte actora verifique que en el decreto intimatorio no se menciona todos los requerimientos hechos en su libelo de demanda tiene la oportunidad de ejercer el recurso de apelación contra dicho decreto, pues de lo contrario podría considerarse que se conformó con lo establecido en dicho decreto, así ha sido establecido por la Sala en sentencia de fecha 31 de julio de 2001 caso M.I.H.G. INC, contra Corporación 4020, S.R.L.

En ese mismo sentido frente al decreto intimatorio la parte intimada en el caso de autos no hizo oposición conformándose con lo intimado; quedando de esta manera firme el mismo y con fuerza ejecutiva. (Sentencia RC N° 046 de fecha 27 de febrero de 2007 caso R.S. contra D.A. y otros, expediente 06-596).

Se evidenció en el caso de autos que ante el decreto intimatorio el intimado no ejerció la oposición a dicho decreto, sino que procedió a pagar la deuda, dejando de pagar los intereses moratorios; en virtud de ello, el decreto adquirió fuerza de cosa juzgada; pues no era posible que el sentenciador mediante otra decisión ordenara la experticia complementaria del fallo si ésta no fue acordada en el decreto intimatorio que quedó firme.

En sintonía con lo anterior la Sala mediante sentencia N° 484, de fecha 4 de noviembre de 2010, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A contra la sociedad mercantil Urbanización Rama C.A, y los ciudadanos H.J.M.L. y Gianmarco J.R.R. asentó que, el decreto de intimación es una orden judicial de pago que eventualmente se convierte en titulo ejecutivo ante la falta de oposición por parte del intimado en el lapso de Ley para ello.

En el texto de dicho sentencia la Sala se pronunció así:

“…Así pues, una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia, siendo el decreto de intimación una orden de pago, en la que se conmina al deudor, para que pague apercibiéndole de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se trasformará en el título a ejecutar, y por tanto es un presupuesto indispensable que el decreto intimatorio especifique las cantidades que deben ser pagadas por el deudor, pues el intimado sólo puede pagar si conoce qué cantidad le es requerida. (Sent.N° 194 S.C.C de fecha 10-04-08, caso: ARB CONSULTORES, C.A. contra AGROCARIS, C.A.).

En relación a ello, la Sala Constitucional, ha indicado que “...el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...”. (Sent.N°865 8/5/02, caso: Interbank c/ Jiam S. deC.). (Subrayado de la Sala).

El decreto intimatorio debe ser motivado y debe contener el tribunal que lo dicta, el monto de la deuda con los intereses reclamados, el nombre, apellido y domicilio del demandante y demandado, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado, las costas que debe pagar y el apercibimiento de que dentro del plazo de diez (10) días, a contar desde su intimación, debe pagar o formular oposición y que no habiendo oposición se procederá a la ejecución forzosa, ello de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a los efectos del decreto intimatorio ello va a depender de la conducta desplegada por el intimado, así pues: a) Si “paga” dentro del lapso establecido en tal decreto, el procedimiento cesa, se levantan las medidas decretadas y se ordena el archivo del expediente, b) Si “no paga pero formula oposición”, cesan los efectos del decreto y se continuará el procedimiento, por los trámites del procedimiento ordinario, c) “No paga ni formula oposición”, el decreto se convierte en título ejecutivo que acarrea la ejecución forzosa del decreto.

Realizadas las anteriores consideraciones y narrado los distintos eventos procesales esta Sala observa en primer lugar que mal puede la parte actora solicitar la reposición al estado de que se realice una experticia complementaria del fallo a fin de satisfacer integralmente la acreencia de intereses convencionales y moratorios indicada en el punto 4 del petitorio, por cuanto tal orden no fue establecida en el decreto intimatorio, y ello no fue objetado por éste en su primera oportunidad mediante los distintos mecanismos de defensa, sino que fue en la oportunidad en la cual el intimado pagó cuando manifestó su inconformidad del monto establecido en el decreto intimatorio.

Así pues, reponer la causa al estado de realizar una experticia complementaria que determine la suma de dinero que por concepto de intereses convencionales y moratorios deben pagar los demandados, desde el 22 de octubre de 2007 (exclusive) hasta el 10 de agosto de 2009, fecha en la cual, como consta en autos, se produjo el pago de la obligación demandada, conllevaría al menoscabo del derecho a la defensa del intimado quien en vez de oponerse a la intimación, eligió el pago de las cantidades establecidas en el decreto intimatorio dentro del lapso señalado en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado al hecho que de haber estado viciado dicho decreto intimatorio al no haberse incluido el literal 4 solicitado en el libelo relativo a la orden de realización de la experticia complementaria, la parte demandante con su presencia en fecha 15 de enero de 2008, convalidó cualquier error o deficiencia en el mismo, por cuanto no objetó en esa primera oportunidad tal omisión, sumado al hecho que éste recibió conforme el cheque de gerencia consignado por el intimado por el monto señalado a pagar en el referido decreto intimatorio, tal y como lo expuso en su diligencia de fecha 23 de octubre de 2009. (Folio 121 única pieza), siendo tal actuación ratificatoria de la conformidad con el monto establecido en dicho decreto.

De modo que, debe la Sala concluir que no se produjo la infracción denunciada, ya que de las actas del expediente se pudo constatar que no hubo infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues se permitió a las partes ejercer los recursos que la ley le otorga, por tanto, el ad quem no cercenó derecho alguno.

En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se declara improcedente la presente denuncia…

. (Negrillas y Subrayado de la sentencia) (Cursivas y Negrillas de la Sala).

En virtud de los razonamientos expuestos y en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, se evidencia que el juez de alzada incurrió más bien en la falsa aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues no era posible acordar una experticia complementaria fuera del decreto intimatorio que adquirió fuerza y carácter de cosa juzgada, siendo, en consecuencia procedente la denuncia bajo análisis, y por vía de consecuencia, dejó de aplicar el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mandato establece la imposibilidad que se le impone a los jueces de sentenciar sobre una controversia que ya ha sido resuelta mediante una decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada y Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción el artículo 272 eiusdem por falta de aplicación.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

…La decisión recurrida expresa lo siguiente:

…Omissis…

En este sentido es cierto que al no hacerse oposición el decreto de intimación este quedo firme, por lo tanto no puede ser modificado. Sentencia definitivamente firme).

…Omissis…

La disposición legal debió ser aplicada porque mi representado al cancelar las sumas líquidas y exigibles conforme al artículo 651 del Código de Procedimiento Civil se procedió como sentencia en autoridad de cosa juzgada adquiriendo el carácter de sentencia definitivamente vinculante en todo proceso futuro.

…Omissis…

Dejo así FORMALIZADO EL RECURSO DE CASACIÓN, oportunamente anunciado y respetuosamente solicito a los ciudadanos Magistrados declaren CON LUGAR la Sentencia que dicte el mismo, con los efectos de ley…

.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante alega la infracción por falta de aplicación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Civil, en aplicación de los postulados previstos en los artículos 26 y 257 del referido texto constitucional, ha flexibilizado notablemente los requisitos necesarios para la debida formalización de un recurso extraordinario de casación.

No obstante, la fundamentación del recurso, en especial de las denuncias de infracción que lo conforman, continúan siendo la carga más exigente que se le impone al formalizante, porque la formalización del medio recursorio extraordinario debe ser un modelo de precisión y claridad, al estimarse como una demanda de nulidad que se propone contra una sentencia que se considera infractora de la ley.

Reiterada doctrina de la Sala entre otras, sentencia N°188 de fecha 26 de mayo de 2010; ha establecido que cada denuncia de infracción debe contener cita de la causal o motivo del recurso de casación, indicación de los preceptos legales infringidos y razonamiento o motivación que explique la infracción legal.

Si los artículos denunciados son distintos unos de otros, debe establecerse la vinculación indispensable entre los hechos y el precepto que se dice infringido. Vínculo que en todo caso deberá ser objetivamente ofrecido por el recurrente, ya que no es misión de la Sala establecer esta conexión, ni suplirla.

Es indispensable que el recurrente fundamente cada denuncia de infracción de manera clara y precisa, sin incurrir en imputaciones vagas, vinculando el contenido de las normas que se pretenden infringidas con los hechos y circunstancias a que se refiere la infracción, señalando cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la violación alegada.

En el presente caso, el formalizante de autos inicia la delación de su denuncia, alegando la falta de aplicación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, luego realiza una serie de subtranscripciones de la sentencia de fondo y de interlocutoria apelada y de una jurisprudencia de la Sala y concluye solicitando que se declare con lugar el recurso de casación.

Al respecto el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

En relación a la anterior disposición legal, esta la Sala en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente N° 07-722, caso: E.J.M.M. contra M.M.S., expresó lo siguiente:

…Esta disposición constituye la expresión normativa del principio de la cosa juzgada formal. En cuanto al carácter de orden público de esta prohibición legal, ella está dirigida al mantenimiento del orden jurisdiccional, garantía de la tranquilidad ciudadana, el respecto (sic) mutuo y la paz colectiva. La sentencia es la expresión del juicio solicitado por los particulares cuando acuden ante el juez a exigir la composición de un conflicto de intereses y, en tal sentido, su estabilidad es la permanencia de la solución ofrecida por el Estado, en ejercicio de su función jurisdiccional. Tal estabilidad y permanencia son absolutamente necesarias para la existencia misma de la estructura social, por lo cual su carácter de eminente orden público resulta incuestionable…

En ese mismo orden la Sala en sentencia N°4, de fecha 24 de abril 1998, caso: Desarrollos Aljul Asociados, C.A. contra S.A.S.R., señaló lo siguiente:

…el sentenciador de la recurrida, al acceder a la pretensión de la parte ejecutante de la ejecutante acordando la indexación peticionada en fase de ejecución del proceso, habiendo ya pecluido el lapso concedido por la ley a los ejecutados sin que hubieren formulado oposición, y encontrándose definitivamente firme la intimación al pago de las cantidades expresadas en la solicitud de ejecución hipoteca, violó la cosa juzgada formal y material…

.

Ahora bien, en el caso de autos, se determinó que ante el decreto intimatorio el intimado no ejerció la oposición, sino que procedió a pagar la deuda y dejó de cancelar los intereses moratorios, en virtud de ello, el decreto adquirió fuerza de cosas juzgada, sin embargo el ad quem al momento de decidir, ordenó la práctica de una experticia complementaria.

Sobre el particular la Sala consideró que ante esa situación, el ad quem no debía en la decisión de fondo, ordenar la experticia complementaria del fallo si ésta no fue acordada en el decreto intimatorio que quedó firme, y que además adquirió fuerza de cosa juzgada, por lo que, con ese proceder, queda claro que el juzgador de alzada infringió el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En consecuencia, y en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara con lugar la presente denuncia, y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de CONSTRUCTORA BLOQUERA Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN “COBLOMACA, C.A., y J.M.P.I., contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULA la sentencia recurrida y se ORDENA al juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

__________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_____________________________

C.W. FUENTES

RC N° AA20-C-2010-000392

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

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