Sentencia nº RC.00362 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Junio de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. AA20-C-2007- 000437

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cobro de bolívares tramitado a través del procedimiento monitorio, intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripció n Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), representada judicialmente por la profesional del derecho M.A.M. contra la sociedad mercantil INVERSIONES E.W., C.A. patrocinada por los abogados O.R.R., F.S.R., G.H.C. yL. E.G.; el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 1° de marzo de 2007, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, confirmó la sentencia dictada por el juzgado a quo que declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, y como consecuencia de ello, desechó la demanda y declaró extinguido el proceso, condenando en costas del recurso a la parte perdidosa actora.

Contra la preindicada sentencia, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por parte de la recurrida del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Basa el formalizante su denuncia en los siguientes argumentos:

.. Ahora bien, en el libelo de demanda, nuestra mandante le pidió al Tribunal de la causa que examinara el Documento Constitutivo de la Hipoteca y otros recaudos anexos al libelo (…), que determinara que el préstamo garantizado por hipoteca, cuyo cobro había sido deducido en el libelo de demanda, se encontraba “…SOMETIDO A LA MODALIDAD DE ENTREGA POSTERIOR DEL DINERO, MEDIANTE PAGO DE LAS VALUACIONES PRESENTADAS POR EL CONSTRUCTOR (…)

Afirmó luego que, de conformidad con la jurisprudencia del mas alto Tribunal de la República, el sentenciador estaba obligado a aplicar el precedente jurisprudencial constituido por el fallo cuya copia le había consignado junto con el libelo de la demanda, según el cual, no estaban cumplidos los requisitos previstos en los ordinales 2° y 3° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y que, en consecuencia, si bien nos encontrábamos ante un crédito garantizado con hipoteca, no podía seguirse para su cobro el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca sino otro procedimiento especial previsto en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil (Vía Ejecutiva).

…Omissis…

Ahora bien, lo que alegó la parte actora en este caso concreto fue, precisamente, la excepción consagrada en la Jurisprudencia del mas alto Tribunal de la República, QUE NO ESTABAN CUMPLIDOS LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 661 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL PARA SEGUIR EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA Y POR ELLO PIDIÓ AL TRIBUNAL QUE TRAMITARA LA CAUSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 665 EIUSDEM.

…Omissis…

En otras palabras, el sentenciador de la recurrida se pronunció como si la parte actora en el libelo de demanda no hubiera alegado expresamente la situación de excepción que la Jurisprudencia analiza, y que le obligaba a tramitar el cobro por el procedimiento especial de Vía Ejecutiva.

…Omissis…

Incurrió por todas esas razones en la causal de Casación establecida en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil o cuando adoleciere de los vicios enumerados en el artículo 244 eiusdem…

.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante señala que la sentencia recurrida omitió pronunciamiento respecto al alegato de tramitar la causa de conformidad con lo establecido en el 665 del Código de Procedimiento Civil invocado en libelo de demanda, por cuanto la misma no cumplía con los extremos exigidos en el artículo 661 eiusdem, en virtud de que el préstamo concedido se encontraba sometido a la modalidad de la entrega posterior del dinero mediante el pago de las valuaciones presentadas por el constructor.

Para verificar lo señalado por el recurrente, la Sala pasa a transcribir parte pertinente de la sentencia recurrida:

…De la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte, en el propio libelo de demanda, alegó que en el presente caso, a pesar de que en el documento de préstamo a (sic) constructor fue constituida hipoteca convencional de primer grado para garantizar el pago de préstamo, demandó el pago de la obligación por el procedimiento de la Vía Ejecutiva, previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y no el de Ejecución de Hipoteca, previsto en el artículo 660 y siguientes ejusdem, en virtud de que el préstamo concedido se encontraba sometido a la modalidad de la entrega posterior del dinero, mediante el pago de las valuaciones presentadas por el constructor.

…Omissis…

En el caso bajo análisis, observa este sentenciador que la parte actora solicitó la tramitación del procedimiento de acuerdo a las reglas de la Vía Ejecutiva, lo cual fue acordado por el Juzgado de Causa en auto de fecha 09 de agosto de 2005. Tal forma de proceder no corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, pudiendo el acreedor, tan solo en forma subsidiaria, acudir a la Vía Ejecutiva, cuando no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante. Por tanto, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva.

…Omissis…

De la jurisprudencia antes transcrita, se desprende que en el presente caso la parte actora al demandar por vía ejecutiva, incurrió en el incumplimiento de una formalidad esencial trascendente al proceso, previsto en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ha debido recurrir, obligatoriamente al procedimiento de la ejecución de hipoteca y no al de vía ejecutiva, en vista de que este último procedimiento, solo podrá acceder de forma excepcional cuando no se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem; tal y como lo señala el artículo 665 ibidem; por lo antes expuesto y acogiendo el criterio antes transcrito, este Sentenciador considera que el Juzgado de la Causa, actúo ajustado a derecho al momento de dictar el fallo recurrido, al declarar con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe forzosamente esta alzada confirmar en todas y cada una de sus partes el fallo dictado en fecha 27 de abril de 2006, declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2006, por la abogada M.A. mata, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y así se decide…

. (negrillas y subrayado de la Sala).-

En este orden de ideas, cabe destacar el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

…Artículo 660: La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo.

.-

Así mismo, señala el artículo 665 ejusdem, lo siguiente:

…Artículo 665: La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Artículo 661 de este Capítulo, se llevara a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva…

.-

De la trascripción que antecede, concluye la Sala que la sentencia recurrida con apoyo de las normas antes señaladas, examinó el alegato del actor mediante el cual solicita la tramitación y sustanciación de su demandada a través de la vía ejecutiva, emitiendo pronunciamiento al respecto, lo que conlleva a concluir que independientemente de ser o no acertado, no constituye argumento válido para que el formalizante lo alegue como apoyo de una denuncia por incongruencia.

Por los razonamientos anteriormente expuestos se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el menoscabo del derecho a la defensa por parte de la recurrida producto de la falsa aplicación del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, y por la falta de aplicación de los artículos 7, 15, 661 y 665 eiusdem.

Basa el formalizante su denuncia en los siguientes argumentos:

…Por lo tanto, no cabe la menor duda de que en este caso, el cobro de crédito aún cuando está garantizado con hipoteca, no puede efectuarse mediante el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, porque no están cumplidos los requisitos del 661 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

Por lo tanto, de conformidad con lo pautado por las partes en esa cláusula contractual, la suma de dinero acordada como crédito no se entregó a la prestataria en una única oportunidad, sino que se acordó suministro del dinero posteriormente en la medida en que fueran avanzadas las obras de construcción y mediante las valuaciones mensuales consecutivas, de unas obras de urbanismo y unas viviendas cuya construcción habían pactado las partes.

Por lo tanto, nos encontramos ante la siguiente situación:

LA HIPOTECA FUE CONSTITUIDA POR UN MONTO DETERMINADO, PARA GARANTIZAR EL PAGO DE UNA LÍNEA DE CRÉDITO ACORDADA POR UNA INSTITUCIÓN FINANCIERA A UNA EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN, SUJETO A ENTREGA POSTERIOR MEDIANTE VALUACIONES MENSUALES CONSECUTIVAS DE LAS OBRAS QUE SE ESTABAN REALIZANDO.

Por lo tanto, el crédito no reúne los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para la tramitación de conformidad con las normas que regulan el “PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA”, por el contrario debe ser tramitada de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan otro procedimiento especial cual es el de la “VÍA EJECUTIVA”.

...Omissis…

En el caso que nos ocupa, el sentenciador de la recurrida evidentemente desconocía esta tesis doctrinaria, desconocía la jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, fundamentada también en toda esta construcción legislativa y doctrinaria.

Por ese motivo, aplicó falsa o erróneamente el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, al declarar que como el crédito cuyo cobro había sido propuesto, estaba garantizado con hipoteca, debía tramitarse por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, lo cual lo llevó a declarar o a confirmar el fallo de primera instancia que había declarado con lugar la cuestión previa prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

La ratificación que hace la Alzada, lo involucra también en ese pronunciamiento, porque procede también a declarar con lugar la cuestión previa de prohibición de la ley en su propio fallo.

Pues bien, cuando el sentenciador de la recurrida ordena en su fallo aplicar el artículo 660 y seguir en este caso, para el cobro del crédito deducido en este proceso, el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, está infringiendo por falsa o errónea aplicación, el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.

Pero está violando además, por falta de aplicación, el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, que establece la excepción a la regla y ordena tramitar el cobro en determinadas situaciones, es decir, cuando no estén cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, procedimiento especial de Vía Ejecutiva para el cobro.

Violó también por falta de aplicación, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual, hay que cumplir ciertos requisitos para seguir procedimiento de cobro de crédito garantizado con hipoteca, mediante el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

…Omissis…

Denunciamos formalmente infracción, por falta de aplicación, del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

Pero además, el sentenciador de la recurrida infringió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil (…)

Pues bien, a nuestra representada le ha sido violado el derecho de que en este caso se tramite la causa de conformidad con el procedimiento especial de Vía Ejecutiva, de conformidad con toda esta construcción legislativa, a la cual nos hemos referido.

…Omissis…

Por todas las razones expuestas, denunciamos también infracción, por falta de aplicación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

Por lo tanto, el sentenciador de la recurrida no sólo infringió disposiciones de rango legal sino que además infringió, por falta de aplicación, disposiciones de rango constitucional, concretamente el ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que el proceso debe sustanciarse y decidirse de conformidad con las garantías establecidas en la Constitución y en la Ley.

…Omissis…

Pero ha infringido también por falta de aplicación, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ordena al juez decidir y conocer de las causas sometidas a su conocimiento, mediante los procedimientos establecidos en las leyes.

…Omissis…

Expresamente denunciamos que estos vicios se cometieron no solo en el fallo de primera instancia, sino también en el fallo de Alzada, porque éste último confirmó el fallo de Primera Instancia, que declaró con lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y ordeno seguir procedimiento de hipoteca y no de Vía Ejecutiva que le había sido solicitado por la parte actora, a la cual represento.

…Omissis…

Denunciamos que en este caso, por todo cuanto hemos expresado en esta denuncia en concreto, se causó a nuestra mandante indefensión o menoscabo del derecho de defensa, en el fallo recurrido y pedimos que con fundamento en lo establecido en la disposición legal citada en último término, se case o anule el fallo recurrido…

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Observa la Sala para pronunciarse lo siguiente:

De la trascripción anterior se evidencia que el formalizante bajo el contexto de un recurso por defecto de actividad, específicamente por menoscabo del derecho a la defensa, delata la falsa aplicación del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante ello, la Sala observa del desarrollo de la denuncia que lo pretendido por el formalizante, es delatar el menoscabo de su derecho a la defensa, y en consecuencia, bajo esos parámetros la Sala pasará a conocer la misma.

De la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte actora, alegó que el crédito reclamado se encontraba garantizado con hipoteca y que dicha hipoteca, se constituyo para garantizar el pago de una línea de crédito acordada por una institución financiera a una empresa de construcción, sujeto a entrega posterior mediante valuaciones mensuales consecutivas de las obras que se estaban realizando; sin embargo, solicitó la tramitación del procedimiento de acuerdo a las reglas de la "Vía Ejecutiva", pedimento este que no fue acordado por el a quo.

Tal requerimiento no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que de forma imperativa indica que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de "Ejecución de Hipoteca", pudiendo el acreedor, tan solo en forma subsidiaria, acudir a la "Vía Ejecutiva", cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante.

De esta manera, el vigente Código de Procedimiento Civil se apartó de la facultad que el artículo 537 del código derogado concedía al demandante, según el cual:

"El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva".

Por tanto, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de "Ejecución de Hipoteca" a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la "Vía Ejecutiva", como lo permitía el Código derogado, al que tan sólo podrá acceder en la forma excepcional antes indicada.

En el caso concreto, se observa que el a quo señalo que el tramite de la causa debió ser conforme a lo preceptuado en el artículo 660 del código de procedimiento civil, es decir, el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, en virtud de la garantía hipotecaria de que goza el acreedor.

Ahora bien, tratándose de un procedimiento especial contencioso ejecutivo, en el que el juez debe examinar cuidadosamente los requisitos de admisibilidad del mismo, lo conducente era ordenar la tramitación de la demandada mediante el procedimiento de "Ejecución de Hipoteca". Tal forma de proceder es cónsona con lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en el que de forma imperativa se establece que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante.

Esta afirmación encuentra soporte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual pues tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento.

Por las razones antes expuestas, esta Sala estima que con ese pronunciamiento la sentencia recurrida no menoscabó el derecho a la defensa del demandante, lo cual conlleva a declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

Por otra parte, en el mismo texto de la denuncia, se delata la violación de disposiciones de orden constitucional como son los artículos 49 ordinal 4° y el artículo 253.

Con respecto al punto, esta Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente decisión, en sentencia Nº 614 de fecha 8 de agosto de 2006, expediente Nº 05-848, señaló:

…Por otra parte, es deber de esta M.J. aleccionar al formalizante, en el sentido de señalarle que la revisión por violación de normas de rango constitucional no es competencia de esta Sala, por cuanto ello compete a la Sala Constitucional, por lo que solo pueden ser objeto del recurso de casación aquellas normas que resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza infraconstitucional, que resulten violadas de manera directa en el caso concreto.

Por las razones antes expuestas esta Sala, se releva de entrar a conocer la supuesta violación de la norma constitucional delatada como quebrantada. Así se decide

.

Atendiendo a la doctrina anterior y que de manera pacífica ha venido señalando esta Sala, debe advertirse al formalizante que la denuncia de tales normas debe realizarse a través del correspondiente recurso ante la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el articulo 266 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al no ser competencia de esta Sala su conocimiento, debe abstenerse de entrar a conocer de las mismas. Así se declara…”.

Reiterando el criterio doctrinario citado precedentemente, la Sala procede a desechar la denuncia de las mencionadas disposiciones de orden constitucional, pues su examen no se encuentra dentro del ámbito de su competencia. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCION DE LEY

ÚNICA

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de silencio de pruebas; así como también la violación de los artículos 661 y 665 eiusdem, por falta de aplicación y 660 por falsa o incorrecta aplicación.

Como fundamento de la denuncia, el formalizante señalo:

…En efecto, el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil establece:

…Omissis…

Por lo tanto, para establecer LOS HECHOS OCURRIDOS EN EL CASO EN CONCRETO, el sentenciador debe analizar el mérito probatorio, de toda prueba incorporada al expediente de la causa.

En este caso, el sentenciador incurrió en SILENCIO DE PRUEBA; por cuanto si bien varias pruebas fueron mencionadas en el fallo, SILENCIÓ parcialmente el contenido de ellas.

Transcribimos textualmente a continuación el párrafo mediante el cual la recurrida pretendió cumplir con la obligación que impone al sentenciador el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil:

‘…Dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil y así se decide’.

Esas expresiones, las REPITIO el sentenciador de la recurrida, cada vez que le tocó examinar alguno de los documentos que fueron incorporados al expediente de la causa.

Se trata de expresiones vagas, generales e imprecisas, tradicionalmente censuradas por la jurisprudencial del Más (sic) Alto (sic) Tribunal, empleadas en el fallo recurrido para SILENCIAR elementos fundamentales contenidos en esos documentos, que de haber sido examinados por el sentenciador, le habrían obligado a CONSTRUIR EL DISPOSITIVO DE SU DECISIÓN DE UN MODO DIFERENTE, le habrían conducido forzosamente a declarar sin lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, planteada por la parte demandada en este proceso.

…Omissis…

Pues bien, si el sentenciador de la recurrida no hubiera SILENCIADO los párrafos de los documentos constitutivos de la hipoteca (…), habría tenido que concluir en que el crédito hipotecario concedido, objeto de posteriores ampliaciones en cuanto al monto, había sido concedido bajo la “MODALIDAD” expresa, pactada por las partes, de que la entrega de la suma acordada como crédito, no se haría en forma inmediata, sino posteriormente, mediante una cantidad equivalente al veinte por ciento (20%) como anticipo y una cantidad equivalente al ochenta por ciento (80%) mediante valuaciones mensuales sucesivas, de las obras a ser ejecutadas.

…Omissis…

Por lo tanto, cuando el sentenciador de la recurrida declaró que el procedimiento a seguir en este caso es el de Ejecución de Hipoteca, infringió, por errónea o falsa aplicación, el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil y por falta de aplicación, los artículos 661 y 665 del Código de Procedimiento Civil, que de conformidad con todo este razonamiento, lo obligaban a sentenciar en el sentido de que el procedimiento a seguir es el especial de Vía Ejecutiva.

Así formalmente lo denunciamos.

…Omissis…

Formalmente denunciamos infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

A fin de colorear la denuncia, denunciamos también infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena al sentenciador atenerse a lo alegado y probado en autos, pues no se atiene a lo realmente “PROBADO” en autos, el sentenciador de la recurrida, cuando SILENCIA PARCIALMENTE las pruebas en el sentido denunciado.

Ahora bien, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil autoriza a la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República a extenderse al fondo de la controversia, al establecimiento y la apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de Instancia, cuando se denuncie infracción, como en este caso, de una norma para el establecimiento de los hechos….

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Ante la denuncia planteada, la Sala observa:

El formalizante señala en su escrito que la recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba; por cuanto si bien varias pruebas fueron mencionadas en el fallo, silenció parcialmente el contenido de ellas.

A fin de comprender lo aquí delatado, la Sala pasa a transcribir extractos pertinentes de la parte motiva de la sentencia recurrida:

…PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

El apoderado judicial de la parte actora, consignó junto al escrito libelar los siguientes recaudos:

Original del Contrato de Fideicomiso de Administración celebrado entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y Provivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 28 de junio de 2001, anotado bajo el N° 27, Tomo 75; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de documento de préstamo garantizado con garantía hipotecaria celebrado entre las partes, registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de la Circunscripción Judicial del Municipio V. delE.C., de fecha 20 de agosto de 2001, bajo el N° 28, Protocolo Primero, Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 de Código Civil, y así se decide.

Original de documento de modificación e incremento al contrato de fideicomiso de administración, celebrado entre las partes, autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 25 de septiembre de 2002, anotado bajo el N° 10, Tomo 87, Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original del contrato de ampliación de crédito a corto plazo, celebrado entre las partes, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio V. delE.C. en fecha 08 de noviembre de 2002, registrado bajo el N° 9, Protocolo Primero, Tomo 11; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de anexo al contrato de fideicomiso, celebrado entre las partes, protocolizado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de noviembre de 2002, anotado bajo el N° 47, Tomo 101; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de contrato de ampliación de crédito hipotecario a corto plazo, celebrado entre las partes, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del municipio V. delE.C., en fecha 29 de enero de 2003, registrado bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo 4; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide…

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Sobre el alegato del análisis parcial de la prueba con infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia Nº 668 de fecha 19 de octubre de 2005, expediente Nº 04-679, señaló:

“…En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por parte del Juez Superior del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que –según sus dichos la recurrida realizó “…la valoración deficiente y superficial del expediente que contiene las actuaciones administrativas levantadas por las autoridades de tránsito terrestre, por parte de la recurrida, y que cursan en autos a los folios setenta y cinco (75) al noventa y cinco (95) de las actas procesales...” y posteriormente en su denuncia expresa que “…el haber dejado de analizar, o analizando de forma deficiente…” y concreta exponiendo que: “…existe una incompleta valoración de las pruebas…”.

…Omissis…

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

Ahora bien de la transcripción (sic) ut supra de la recurrida, claramente se observa que el Juez Superior, no sólo mencionó la prueba, sino que además de ello, la analizó y le otorgó pleno valor probatorio, motivo por el cual no incurre la Alzada en el delatado vicio de silencio de prueba señalado por el formalizante, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la denuncia planteada, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

En resumen, es criterio reiterado de esta Sala que el vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito, pues el representante del órgano jurisdiccional esta en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió.

En el sub iudice observa la Sala, que dada la naturaleza del pronunciamiento por parte de la alzada, el juez superior no se encontraba en la obligación de examinar el material probatorio cuyo silencio parcial fue denunciado, puesto que al verificar que la obligación estaba garantizada con una hipoteca, debió, tal y como lo hizo, considerar procedente la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, lo que evidentemente constituía un impedimento para examinar los planteamientos de fondo sobre los cuales el demandante fundamento su solicitud de ejecución de hipoteca.

Por las razones antes expuestas, la presente denuncia de silencio de pruebas se declara improcedente. Así se establece.

En lo que respecta a la denuncia aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de manera reiterada ha venido señalando que la misma solo es procedente cuando se indique la violación de una máxima de experiencia, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, en virtud de ello debe declararse igualmente improcedente. Así se establece.

Finalmente, dentro del contexto de la misma denuncia, el formalizante señala como infringidos el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil por falsa o errónea aplicación, y los artículos 661 y 665 eiusdem por falta de aplicación, ya que en su decir, la presente obligación garantizada con hipoteca se encuentra dentro de los supuestos de excepción que establece el artículo 661 del texto adjetivo, lo cual imposibilita que el trámite para obtener el cobro de la cantidad entregada en préstamo a la demandada pueda ser a través de la ejecución de hipoteca.

Ahora bien, como fundamento de este alegato, señala la recurrente en su escrito de formalización que “…en aquellos casos en que la entrega del dinero está sometida a una MODALIDAD como la examinada, el crédito no es LIQUIDO, esta constituido por una suma EXIGIBLE Y DETERMINABLE pero está sujeto a discusión en el proceso. Por lo tanto, esta comprendido dentro de la excepción prevista en el ordinal 2° del artículo 661, la liquidez tiene que ser establecida en este juicio, mediante estudio de las valuaciones que están sujetas a prueba y a discusión por las partes, dentro del proceso, en el lapso probatorio correspondiente…” (Subrayado de la Sala)

Pues bien, advierte la Sala que el fundamento mediante el cual la recurrente apoya el alegato para sostener que el procedimiento de ejecución de hipoteca no era aplicable al presente caso, viene dado en su decir, por que la liquidez de las cantidades demandadas tenía que ser demostrada en el decurso de este proceso, y por lo tanto, no estaba cubierto el requisito previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La anterior afirmación sorprende a esta Sala por la evidente contradicción en la que incurre la formalizante, pues la misma no se corresponde en forma alguna con lo peticionado en el libelo de la demanda cuando en el petitorio de la misma señala:

…Ahora bien, como quiera que se dan en el presente caso los extremos exigidos por el citado artículo 630, ejusdem (sic), los cuales son: (…)

2) Que las obligaciones a cargo de la sociedad mercantil INVERSIONES E.W. C.A., se encuentran líquidas, de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción;

Por todo lo antes expuesto, solicito se sirva acordar el Embargo Ejecutivo de bienes propiedad de la parte demandada…

(Resaltado y subrayado de la Sala)

Ha quedado evidenciado que la parte actora reconoce la liquidez del préstamo otorgado, así como que la deuda era de plazo vencido, razones suficientes para dar por cubierto el requisito previsto en el ordinal 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue correctamente aplicado por la recurrida para considerar que al ser aplicable la disposición contenida en el artículo 660 eiusdem que establece el procedimiento idóneo para obtener el cobro de una obligación garantizada con hipoteca, la cuestión previa opuesta por la demandada era procedente.

Por las razones que anteceden, la Sala declara improcedente la presente denuncia.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1° de mayo de 2007.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000437.

Nota: Publicada hoy 12 de junio de 2008

Secretario,

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, comparte lo resuelto por la ponencia en la presente decisión; sin embargo, difiere de la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba resuelto como vicio de infracción de ley.

En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000437.

Secretario,