Sentencia nº 01766 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Julio de 2006

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2005-5612

Mediante Oficio Nº 1041-05 del 30 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante” por la abogada Nayadet Mogollón Pacheco, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.014, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LIRKA INGENIERÍA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de octubre de 2001, bajo el Nº 77, Tomo 595-A Qto., contra la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del MUNICIPIO Z.D.E.M., mediante la cual rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, suscrito entre la empresa recurrente y la Alcaldía del referido Municipio.

La remisión se efectuó con ocasión de la declinatoria de competencia efectuada por el mencionado Juzgado, mediante decisión de fecha 30 de noviembre de 2005, por considerar que esta Sala es la competente para conocer la causa, en virtud de lo establecido en el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 06 de diciembre de 2005 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Por diligencia de fecha 08 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó un pronunciamiento sobre la declinatoria de competencia y ratificó la solicitud de medida cautelar.

El 22 de febrero de 2006 la representante de la parte actora insistió en la solicitud de amparo cautelar.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2005, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M., el cual fundamentó de la siguiente manera:

Que, luego de celebrar un contrato provisional con la Alcaldía del Municipio Z. delE.M. para la prestación del servicio de aseo urbano en dicho Municipio, su representada participó en el procedimiento licitatorio obteniendo la buena pro para la prestación formal del servicio, celebrándose el contrato de concesión el 18 de febrero de 2005.

Afirma, que desde la fecha de celebración del mencionado contrato la recurrente ha venido cumpliendo el servicio de aseo urbano con normalidad, a pesar de los inconvenientes propios de la actividad y de las dificultades económicas derivadas, entre otras razones, de la congelación de las tarifas, costo de la vida, aumentos salariales, aumentos de la Unidad Tributaria y ajustes de la moneda; sin embargo, asegura que ha realizado una inversión de más de Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,00).

Señala, que el 06 de septiembre de 2005 su mandante tuvo conocimiento de que la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M., solicitó a la Cámara Municipal la revocatoria de la concesión que le había sido otorgada, solicitud que, a decir de la parte actora, fue negada.

Indica, que el 27 de septiembre de 2005 la Alcaldesa nuevamente solicitó ante la Cámara Municipal la revocatoria de la concesión, oportunidad en que esta última le advirtió que dicha revocatoria sólo era posible previo el cumplimiento del procedimiento administrativo respectivo o, en su defecto, determinándose la indemnización correspondiente a favor de la Concesionaria.

Aduce que, posteriormente, la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M. dictó un Decreto de Emergencia Sanitaria, cuyo fundamento fue una situación que no configuraba emergencia alguna, Decreto este con base en el cual se procedió a rescindir el contrato aludido.

Considera, que la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005 está viciada de nulidad absoluta, por la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asegura, que la Alcaldía en referencia no inició el procedimiento administrativo correspondiente para determinar si efectivamente su mandante había incumplido las cláusulas estipuladas en el contrato de concesión, procedimiento este donde pudiera exponer sus alegatos y defensas, así como presentar las pruebas pertinentes.

Asimismo, alega que el acto “sancionatorio” bajo análisis es de imposible e ilegal ejecución, al haber sido dictado sin la autorización de la Cámara Municipal necesaria para la eficacia de dicho acto, adoleciendo así de nulidad absoluta conforme al numeral 3 del referido artículo 19.

Sobre este mismo particular, señala que así como la Cámara Municipal debe autorizar a la Administración Municipal para el otorgamiento de las concesiones sobre servicios públicos, también debe hacerlo para rescindirlas o anularlas de conformidad con el principio del paralelismo de las formas y según se infiere de los numerales 10 y 20 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

También, denuncia el vicio de falso supuesto como causal de nulidad del acto impugnado, por cuanto la rescisión del contrato por parte de la Administración tiene su fundamento en imputaciones falsas e infundadas que, de ser ciertas, debieron ser planteadas a la empresa recurrente para que solventara la situación, siendo totalmente falso que la Alcaldía haya dirigido una comunicación participándole el descontento de la comunidad por el funcionamiento del servicio; así como también es falso -según señala- que su mandante haya recibido ayuda con camiones de la Alcaldía.

Sobre el vicio de falso supuesto, agrega, que a diferencia de lo expresado en la Resolución recurrida, su representada cuenta con una flotilla de equipos suficientes para la prestación del servicio de aseo urbano, la cual fue ampliada pocos meses después de la suscripción del contrato.

Expone, que el vertedero de basura denominado “Relleno Sanitario El Rodeo”, actualmente es controlado por la Alcaldía del Municipio Z. delE.M., correspondiéndole a la empresa recurrente sólo colaborar con su mantenimiento hasta tanto lo indicara el órgano administrativo, según lo acordaron el 22 de septiembre de 2005; por lo que habiéndose realizado una inspección ocular en la que se determinó el mal estado del vertedero al momento del contrato, no pueden imputársele las situaciones irregulares que ahí se presentan (consumo de drogas, prostitución).

Solicita, asimismo, de conformidad con los artículos 259 de la “Constitución Nacional” y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que se condene a la Alcaldía del Municipio Z. delE.M. al pago de Cinco Mil Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000,00), a favor de su representada por concepto de “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante”.

Por otra parte, fundamentó la acción de amparo propuesta conjuntamente con el recurso de nulidad, en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, toda vez que -a su decir- la Alcaldesa del mencionado Municipio procedió a declarar “arbitraria y unilateralmente” la rescisión del contrato de concesión, sin un procedimiento previo donde la empresa recurrente pudiese participar y desvirtuar los hechos imputados por el Ente Municipal.

Que, si bien la Administración tiene la potestad de rescindir el contrato por tratarse de un contrato administrativo, tal potestad sólo puede ser ejercida en casos excepcionales, siempre y cuando exista la necesidad de proteger el interés general sobre el interés particular de la contratante.

Alega, la violación a su representada del derecho a la presunción de inocencia al ser condenada sin haber sido probada su culpa, ya que el órgano administrativo no aportó prueba alguna que determinara su culpabilidad.

Denuncia la transgresión del derecho al libre ejercicio de la actividad económica y a la iniciativa privada -consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, toda vez que la Alcaldía accionada pretende impedir que su representada preste el servicio público de aseo urbano y recolección de basura, “a pesar de haber no solo (sic) colaborado en tiempos de crisis del Municipio, cuando no contaban con el referido servicio, sino después de haber obtenido la Buena Pro, resultado de un largo proceso licitatorio, en el cual, (…) resultó ser la mejor de las oportunidades para el Municipio aquí accionado, haciendo grandes esfuerzos que bien valieron la pena para coadyuvar con la situación de emergencia que para aquella época atravesaba el Municipio”.

Aduce, la violación del derecho a la legalidad de las actuaciones administrativas previsto en el artículo 141 del Texto Constitucional.

Por último, señala que el periculum in mora está constituido por el daño patrimonial que produce el acto administrativo impugnado, al pretenderse ejecutar todas las fianzas que fueron otorgadas por su representada y ejercer la cláusula penal contractual, “sin que exista causa justa ni justificada para ello, ni mucho menos procedimiento previo, todo lo cual seria (sic) de imposible reparación con una sentencia definitiva”.

II

DE LA DECLINATORIA

En fecha 30 de noviembre de 2005 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en los siguientes términos:

Llegado el momento de pronunciarse sobre la competencia de este Tribunal, debe este Órgano Jurisdiccional atenerse a lo dispuesto en el artículo 5 numeral 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el cual dispone que es competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: ‘conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o los Municipios, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.)’.

Ahora bien, observa este Juzgador que en el presente caso la parte demandante ha fijado la cuantía del conocimiento de la resolución del contrato administrativo que fuera rescindido por la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M. en la suma de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.000,00), lo que supera las setenta mil una (70.001,00 U.T.) unidades tributarias, fijada en la norma parcialmente transcrita, en consecuencia el conocimiento del presente asunto corresponde a juicio de este Tribunal a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la cual se ordena remitir los autos, a los fines de que siendo ella la Juez de su propia competencia determine a quien corresponde conocer este caso, y así se decide. (…)

.

III COMPETENCIA Corresponde pronunciarse acerca de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa la Sala:

En primer término, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que constituye la acción principal.

En el caso de autos se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, mediante la cual la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M. rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, suscrito entre la accionante y el referido Municipio.

Ahora bien, debe señalarse que el fundamento legal empleado por el mencionado Juzgado para declinar la competencia fue el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

25. Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los estados o los municipios, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.)

.

(…)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. (…) En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37.”.

En atención a lo dispuesto en la norma parcialmente transcrita, es competencia de la Sala Político-Administrativa del M.T. conocer las controversias que versen sobre los contratos administrativos suscritos por la República, los Estados y los Municipios, con ocasión de su interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución.

Sin embargo, dicha atribución no se extiende a todas las causas relacionadas con los contratos de naturaleza administrativa, ya que la competencia de la Sala se limita al conocimiento de aquéllas cuya cuantía exceda las Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000,00 U.T.).

Ahora bien, de la revisión del expediente y en atención a la interpretación que ha dado la Sala sobre el tema, se desprende que el contrato cuya rescisión se recurre no se trata de una convención de carácter privado -es decir, un contrato que a pesar de estar suscrito por la Administración se rija por el derecho común- sino que goza de la naturaleza administrativa a la que se hace referencia, toda vez que:

1. Una de las partes del Contrato de Concesión para la Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, es un ente público (el Municipio Z. delE.M.);

2. La finalidad del contrato se encuentra vinculada a una utilidad pública o servicio público (“la prestación de los servicios de aseo urbano y domiciliario, residencial, comercial, industrial, institucional y especial, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, generados en el Municipio”);

3. En él están presentes ciertas prerrogativas de la Administración consideradas como exorbitantes (por ejemplo, la contenida en la Cláusula Nº 30.1 (folio 127 vto.) que establece que “(…) ‘EL MUNICIPIO’ tendrá derecho a intervenir temporalmente el Contrato de Concesión, sin necesidad de intervención judicial, y de asumir por sí o por terceras personas la prestación del servicio por cuenta de ‘LA CONCESIONARIA’, cuando la prestación del mismo sea deficiente o se suspenda total o parcialmente sin su autorización”).

Por otra parte, también se evidencia que en el escrito inicial la recurrente solicita que se condene al Municipio Z. delE.M. al pago de Cinco Mil Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000,00) por concepto de “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante”, lo cual constituye una pretensión distinta a la nulidad del acto; no obstante, dichos daños -según señala la recurrente- derivan de la rescisión del referido contrato. En este sentido, se observa que la cantidad señalada excede las 70.001 U.T. (Bs. 2.058.029.400,00) a las que se refiere el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T. de la República.

De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Sala el conocimiento del recurso interpuesto, al estar satisfechos los requisitos exigidos por la disposición antes aludida. Así se declara.

Sin embargo, es imperativo para la Sala hacer las siguientes consideraciones:

La posibilidad de dar por terminado anticipadamente un contrato de concesión constituye una de las potestades propias de la Administración en el ámbito de su actividad, la cual puede ser ejercida, principalmente, por razones de interés general o colectivo, así como por incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones pactadas en el contrato.

Sobre este particular, ha considerado la Sala que las decisiones unilaterales de la Administración en materia de contratos administrativos, sea que se refieran a la dirección, interpretación, incumplimiento sanción o extinción de la relación contractual, son el producto de potestades meramente administrativas, por lo que su ejercicio no depende de su previsión expresa en el contrato respectivo (Vid. decisión de fecha 22 de julio de 1998 dictada por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia), criterio que fue acogido, en los mismos términos, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 568 del 20 de junio de 2000, caso: Aerolink Internacional, S.A.

Asimismo, en numerosas oportunidades se ha pronunciado la Sala acerca de los medios de impugnación del acto mediante el cual se rescinde algún contrato administrativo, medios estos cuya idoneidad depende del previo establecimiento de la naturaleza jurídica de dicho acto; es decir, si se trata de un acto administrativo aislado o -teniendo presente su vinculación con una relación contractual- si puede ser considerado como un acto impugnable de manera individual, o si se caracteriza por ser parte de la ejecución de dicho contrato.

Ahora bien, la tendencia jurisprudencial en la materia se orienta a considerar que los actos administrativos rescisorios constituyen actos de ejecución del contrato. Así lo expresó la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de abril de 1991 (caso: Expresos Ayacucho, S.A.), en los siguientes términos:

(…) Con la celebración del contrato mencionado se estableció una relación contractual de derechos y obligaciones entre las partes, como quedó establecido. Sin embargo, la Administración, por la misma naturaleza del servicio (transporte terrestre) y del contrato (concesión), mantuvo y mantiene, en defensa del interés público, el control, dirección y vigilancia de la concesión. Es así que en este contexto puede dictar actos unilaterales en la gestión, modificación o resolución del contrato, situación, que por sus efectos, incide de una manera directa en la existencia jurídica del contrato, afectando en definitiva los intereses de la concesionaria. (sic)

(…)

En presencia, sin embargo, de un contrato de concesión, al ejercer la Administración las potestades anteriormente mencionadas (mediante actos unilaterales, modo legítimo de manifestación de su voluntad), plantea el caso sub-iudice el problema de la revocatoria en sí, en el sentido de su posible calificación y naturaleza, a saber: ¿Pertenece el acto de revocación de la concesión a la esfera contractual o debe ser considerada la revocatoria como un acto administrativo unilateral, separado del contrato celebrado?.

La doctrina reconoce la posibilidad de impugnar directamente las decisiones administrativas unilaterales si el acto respectivo resulta ser separable de la conclusión del contrato o del conjunto del procedimiento contractual. (sic)

(…)

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, si el acto administrativo forma un todo indivisible con el contrato, se relaciona con su ejecución y cumplimiento, y al atacar dicho acto, en realidad lo que se cuestiona es la existencia jurídica del contrato por lo cual, el acto resulta ser inimpugnable per se. Ahora bien, en lo que a la concesionaria se refiere, cuando la Administración actúa como concedente, y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir la concesión anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de ejecución del contrato mismo, y por ende, en virtud, precisamente, de la existencia de un contrato, en contra de esa decisión pudiera lesionar a aquélla, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad el acto sino, la de definir si en verdad tal rescisión es posible en atención a ese vínculo contractual, como el presente.

. (sic)

Tal criterio fue ratificado en sentencia Nº 293 dictada por esta Sala el 26 de abril de 1995 (caso: Marshall y Asociados, C.A. y otra), en la que se concluyó, luego de transcribirse parte de la referida decisión, que la manifestación de voluntad para rescindir la convención no se puede considerar como un acto separable de un contrato administrativo, sino un acto contractual.

En este mismo sentido, en decisión más reciente -sentencia Nº 633 del 30 de abril de 2003 (caso: Hipermercado Amigo, C.A. contra el Ministerio de la Defensa)-, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia también hizo referencia a la naturaleza jurídica del acto por el cual se rescinde un contrato administrativo y sobre el medio para atacarlo, en los siguientes términos:

(…) es importante clarificar que cuando la Administración hace uso de facultades contractuales (como la de extinguir el contrato anticipadamente), dicha actuación se traduce en un acto de ejecución del contrato mismo, de manera que en contra de esa decisión que pudiera lesionar los derechos del co-contratante, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad dicho acto, sino la de definir si realmente la rescisión planteada es procedente, de acuerdo con el vínculo contractual, por lo que ante tal supuesto, no existe la disociación necesaria del acto con respecto al contrato que permita su impugnación separadamente de éste.

(…)

Así las cosas, se observa que en el presente caso la facultad de rescisión constituye una cláusula contractual expresa, aceptada por el co-contratante, quien ante el supuesto de considerarse perjudicado por la forma en que la autoridad administrativa hizo uso de la mencionada potestad, el medio para resolver la controversia, sólo podía derivar de la relación contractual existente (analizando si a la luz del contrato la rescisión era posible) y no de una decisión unilateral de la Administración, solicitando su nulidad - como sucedió en este caso-, toda vez que ésta actúo, como una de las partes en el contexto del contrato, utilizando un mecanismo previsto en el mismo para dar por terminado el vínculo contractual.

.

Como se señaló anteriormente, las decisiones que hacen referencia a la naturaleza de los actos rescisorios son contestes al considerar que esta especie de manifestación de voluntad de la Administración no puede desvincularse del contrato administrativo de que se trate.

Tal apreciación tiene su fundamento en el intercambio de voluntades entre la Administración y el contratista, lo cual da origen a una serie de prestaciones que comportan poderes y obligaciones en cabeza de cada una de las partes. Así, aunque la rescisión anticipada es una de las facultades o prerrogativas que tienen los entes contratantes en resguardo del interés general -sea que estén o no contenidas expresamente en el contrato-, ésta constituye una estipulación convenida y aceptada por las partes, que puede o no materializarse luego de la suscripción del contrato, es decir, en la fase de su ejecución, de allí que el acto rescisorio sea considerado un acto propio de esta etapa.

En efecto, al ser la potestad rescisoria una facultad propia de la Administración para dar por terminado un vínculo contractual por tratarse de una convención regida por el Derecho Público, el ejercicio de dicha potestad constituye un acto de ejecución del contrato mismo y como tal, no puede ser considerado como un acto aislado del ente contratante, sino que necesariamente debe ser analizado a la luz del contrato, toda vez que allí tiene su origen.

Por otra parte, además de considerar al acto rescisorio como un acto de ejecución del contrato administrativo, la tendencia de la jurisprudencia ha sido negar insistentemente -tal como hemos visto desde 1991- la idoneidad del recurso contencioso administrativo de nulidad para atacar la terminación anticipada de la convención, señalando sobre el particular la existencia de otros medios judiciales específicos para tal fin; sin embargo, en ninguno de los fallos aludidos se especifica cuáles son los medios a los que se hace referencia.

Ahora bien, si se parte de la premisa que las acciones a ejercer en los casos como el de autos, deban ser aquellas donde, necesariamente, se trate la rescisión como una consecuencia del incumplimiento del contrato y no como una decisión aislada de la Administración, lo pertinente sería considerar que el medio adecuado para atacar el acto rescisorio es la demanda por cumplimiento de contrato, toda vez que con la interposición de un recurso de nulidad lo que se pretende, en realidad, es demostrar que no existía mérito para que el ente contratante decidiera dar por terminada la relación contractual según los términos en que fue suscrita la convención y que, por tanto, éste se debió seguir ejecutando.

Aunado a lo anterior, considera la Sala resaltar, lo que ya se advirtió en la sentencia Nº 1063 del 27 de abril de 2006, referido a que el ejercicio del recurso de nulidad en estos casos resulta igualmente inapropiado, debido a que la declaratoria de nulidad del acto administrativo rescisorio mediante este mecanismo recursivo, no es idóneo por sí mismo para satisfacer todas las solicitudes que, en los casos como el de autos, son planteadas por los recurrentes, las cuales en la mayoría de los casos no sólo versan sobre la nulidad del acto, sino que van a acompañadas con pretensiones de condena de carácter patrimonial producto de una relación contractual.

En el caso de autos, la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M. rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, “por incumplimiento reiterado de la Concesionaria, por las causas imputables a ésta, de las obligaciones del presente Contrato.”.

Por su parte, de autos se desprende que la apoderada actora manifiesta, entre otros alegatos, “que todas y cada una de las imputaciones y hechos que señala la Alcaldesa en su Decreto para proceder a rescindir el contrato de concesión que tiene suscrito con [su] mandante, son absolutamente falsos e infundados”.

Agrega, que “siendo [su] representada una pequeña y modesta empresa, la misma cuenta con una flotilla de equipos suficientes para la Prestación del Servicio de Aseo Urbano, la cual fue ampliada, a los pocos meses de haber suscrito el contrato de concesión, conforme al compromiso asumido por [su] mandante con el Municipio, contenido en el referido Contrato de Concesión”. Asimismo, agrega que la flotilla a la que hace referencia “alcanza nueve vehículos, así como los equipos recolectores compactadoras de basura, también adquiridos por [su] representada, a escasamente dos meses de haber suscrito el contrato de concesión”.

Por otra parte, alega que la sociedad mercantil antes mencionada “ha alquilado vehículos, en los casos que ha considerado fuere necesario para la prestación del servicio”, y que la entrega de los equipos adquiridos se había retrasado “por problemas de importación del as (sic) cajas compactadoras”.

Atendiendo al planteamiento de la actora y a las consideraciones antes expuestas, encuentra la Sala que al pretender la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., desvirtuar ese supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo urbano, así como demostrar que no había razones para rescindir el contrato -por lo menos en lo que al incumplimiento imputado se refiere- y, en consecuencia, lograr que el órgano jurisdiccional imponga al ente contratante el deber de cumplir con las prestaciones estipuladas, la vía idónea para probar el cabal cumplimiento de las prestaciones por parte de la contratista es la interposición de una demanda por cumplimiento de contrato. Más aun, cuando se solicita el pago de “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante”, pues éstos comportan pretensiones de condena derivadas de la relación contractual, específicamente, por el ejercicio de potestades de la Administración Municipal estipuladas en la convención.

Determinado lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo análisis se interpuso un recurso de nulidad contra la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M., mediante la cual se rescindió el Contrato de Concesión Para la Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, suscrito entre la recurrente y el referido Municipio, y no una demanda por cumplimiento de contrato.

Ahora bien, en las decisiones de esta Sala anteriormente citadas, la consecuencia de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad para atacar el acto rescisorio del contrato administrativo era su inadmisibilidad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, según el cual el Juzgado de Sustanciación no debía admitir el recurso de nulidad, entre otros supuestos, cuando existiera para el accionante un recurso paralelo. Sin embargo, la solicitud de nulidad planteada por la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., ha sido propuesta bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, instrumento normativo que no prevé la existencia de otra vía judicial como una causal de inadmisibilidad.

De manera que, a pesar de haber determinado la Sala, en el caso concreto, que el medio judicial idóneo de impugnación es la vía de la demanda por cumplimiento del contrato administrativo, mal podría declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto, toda vez que para hacerlo debe estar facultada expresamente por la Ley. En consecuencia, quedará a criterio de la sociedad mercantil recurrente si continúa sosteniendo la solicitud de declaratoria de nulidad o si, por el contrario, ejerce el señalado medio judicial para demostrar que no incurrió en el supuesto incumplimiento que sirvió de base para dictar el acto administrativo recurrido y, asimismo, satisfacer todas sus pretensiones. Así se decide.

IV ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Declarada como ha sido la competencia para conocer el recurso ejercido, pasa la Sala a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión cautelar de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley que rige las funciones del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir el recurso interpuesto en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley que rige este M.T., toda vez que: (i) no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta; (ii) se desprende de autos el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso; (iii) no se han acumulado acciones excluyentes, (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; y (v) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles, debe esta Sala admitir provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.

V DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar, en el caso de autos, los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso bajo análisis, se pretende la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M., para lo cual se alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., toda vez que -a decir de la parte accionante- no se realizó un procedimiento administrativo a través del cual se estableciera si, efectivamente, debía rescindirse el contrato de concesión suscrito con la Alcaldía del mencionado Municipio.

Sobre este particular, la Sala observa que al folio 155 del expediente cursa copia del Acta levantada en fecha 02 de septiembre de 2005, en la que se dejó constancia de la reunión celebrada entre las Comisiones de Desarrollo Social, Participación Ciudadana y Deportes, de Obras y Servicios Públicos de la Cámara Municipal del Municipio Z. delE.M. y la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., en la que varios Concejales miembros mencionadas Comisiones, plantearon a la empresa recurrente la problemática existente respecto a la prestación del servicio de aseo urbano que efectuaba expresándose en esa reunión la voluntad mayoritaria, acerca de la necesidad de buscar un acuerdo entre los intervinientes, para encontrar una solución a la situación que se venía presentando.

Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por la empresa recurrente, considera esta Sala prima facie la imposibilidad de presumir la violación del derecho al debido proceso y a la defensa en los términos alegados por la actora, toda vez que de la mencionada Acta puede inferirse, en principio, que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados y estuvo en contacto con las autoridades Municipales con ocasión a la situación que originó la rescisión del contrato de concesión.

En sintonía con lo expuesto, aprecia la Sala que tampoco se desprende de las actas que conforman el expediente, elemento alguno que lleve a presumir la violación de la garantía constitucional de presunción de inocencia que afirma la recurrente, por cuanto el fundamento para alegar tal transgresión fue la inexistencia de un procedimiento previo donde se determinara si la parte actora había cometido los hechos que se le imputaban, lo cual, como ya se señaló, no se desprende del expediente en esta etapa del proceso.

Respecto a la denuncia atinente a la restricción del derecho al libre ejercicio de la actividad económica y a la iniciativa privada, debido a que la Alcaldesa del Municipio Z. delE.M. -según afirma la actora- no le permite a la empresa recurrente desarrollar en dicho Municipio la actividad objeto de su representada; la Sala no puede presumir la violación aducida, por cuanto dicha actividad está íntimamente relacionada con la prestación de un servicio público que, originalmente, le corresponde prestar a la Entidad Municipal, por lo que su ejecución por parte de los particulares no es libre sino que está sujeta a los exigencias y restricciones establecidas en la Ley.

Asimismo, en atención a la denuncia de violación al derecho a la legalidad de las actuaciones administrativas contenido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se observa que, en anteriores oportunidades, la Sala ha señalado que el principio conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, constituye un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de sus potestades. En consecuencia, ese precepto no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa y que, como tal, pueda invocarse autónomamente (Vid. sentencia Nº 3682 del 02 de junio de 2005, caso: O.P.G.).

De conformidad con todo lo expuesto, no es posible para la Sala presumir el buen derecho que debe asistir a la empresa recurrente para acordar la medida cautelar solicitada, resultando, así, innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual, de conformidad con lo expresado anteriormente, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.

VI DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que:

1. Es COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante” por la abogada Nayadet Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LIRKA INGENIERÍA, C.A., contra la Resolución Nº 101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del MUNICIPIO Z.D.E.M., mediante la cual rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, suscrito entre la accionante y la Alcaldía del referido Municipio.

2. Se ADMITE el referido recurso de nulidad, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la práctica de las notificaciones de Ley y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Se declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En doce (12) de julio del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01766, la cual no esta firmada por la Magistrada Y.J.G., por no estar presente en la sesión, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.