Sentencia nº 818 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Mayo de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 6 de marzo de 2008, el abogado C.J.V.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 115.804, en su condición de defensor del ciudadano R.A.V.N., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad núm. 14.587.817, interpuso ante esta Sala Constitucional acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 28 de septiembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta; a cuyo efecto denunció la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la libertad personal, a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 12 de marzo de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuada la lectura individual del expediente, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La defensa del ciudadano R.A.V.N. expuso como fundamento de su pretensión de amparo constitucional, lo siguiente:

Preliminarmente, refirió la competencia de esta Sala para conocer y decidir la pretensión incoada pues, en materia de amparo, es el tribunal Superior jerárquico a la Corte de Apelaciones, señalada como presunto agraviante.

Que la decisión dictada, el 28 de septiembre de 2007, por la señalada Corte de Apelaciones “[…] que mantiene a mi(su) defendido bajo una medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual es legítima por emanar de un Órgano Jurisdiccional, pero es ilegal por carecer de motivos para su vigencia, debido a los efectos procesales que ocasionan varios de los pronunciamientos de dicha decisión, por lo que, tal situación generó graves lesiones de rango constitucional y legal, de tipo permanente, a los derechos fundamentales de [su] representado, tales como: su Derecho a la L.P., a su Presunción de Inocencia, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva […]” (Negrillas del accionante).

Al efecto, precisó que el 15 de mayo de 2007, su defendido fue sometido a una audiencia oral de presentación por ante el Juzgado de Primera Instancia de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de una orden de captura dictada en su contra, oportunidad en la que dicho juzgado le decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión que fue objeto de apelación.

Que el 28 de septiembre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta se pronunció sobre el referido recurso de apelación, declarándolo parcialmente con lugar.

Señaló que el 10 de diciembre de 2007, “[…] sorprendentemente el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta realiza un nuevo y precario acto de imputación en contra de [su] defendido, tomando como fundamento para su proceder los pronunciamientos emitidos por la Corte de Apelaciones (tribunal agraviante) en la decisión hoy objeto de amparo”.

Que “[…] en el desarrollo de dicho acto de imputación, la representación fiscal actuante no solicitó la aplicación de medida de coerción personal alguna y mucho menos el tribunal a quo se pronunció sobre la prisión preventiva que recae sobre [su] defendido”.

Que “[…] en fecha 10 de enero de 2008, venció el lapso para la interposición del acto conclusivo, de conformidad con lo establecido en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representación fiscal haya solicitado la prórroga legal a que se contrae el cuarto aparte del citado artículo y mucho menos haya interpuesto acusación en contra de mi(su) defendido”.

Que “[…] en fecha 17 de enero de 2008, esta defensa técnica por medio de escrito solicita al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (tribunal a quo), un examen y revisión del mantenimiento de la prisión preventiva que recae sobre mi defendido, en virtud de no existir acusación fiscal en contra del mismo”, y refiere respecto a este punto que “[…] hasta la presente fecha esta defensa técnica no ha recibido oportuna respuesta del tribunal a quo sobre la injustificada prisión preventiva a la que se encuentra sometido mi(su) defendido”.

Seguidamente, la parte actora transcribió parcialmente la decisión del 28 de septiembre de 2007, dictada por la Corte de Apelaciones en referencia, específicamente el capítulo III y refiere expresamente que dicho órgano jurisdiccional “[…] acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre [su] defendido sin motivos para su vigencia, toda vez que no existe en el proceso penal que nos ocupa, acto de individualización de imputado, hecho punible atribuido y paradójicamente las decisiones que acordaron la Orden de Captura en contra de [su] representado y la Medida de Coerción Personal en referencia, fueron declaradas nula (sic) de nulidad absoluta por dicha Corte de Apelaciones”.

Refirió asimismo que, ante tales circunstancias, solicitó la aclaratoria de la decisión en mención, a cuyo efecto, el 11 de octubre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta concluyó y así lo señaló expresamente el accionante “[…]1.- Que las decisiones correspondientes al reconocimiento en rueda de individuos y prueba anticipada son independientes con relación a la decisión que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad y, 2.- Que a los fines (sic) evitar la impunidad, dada la gravedad del delito, así como las circunstancias especiales que lo rodean y la presunta participación o autoría en su comisión por parte del imputado de autos que conlleva a responsabilidad penal y no sea nugatoria la orden emanada de la Alzada en el sexto pronunciamiento, se mantiene la prisión preventiva de [su] defendido”.

Arguyó que aun cuando las decisiones que refiere el tribunal tienen naturaleza distinta y la nulidad de una no afecta la vigencia de la otra, “[…] existe un punto específico sobre la nulidad declarada en el segundo pronunciamiento, que abarca la decisión que acordó el acto de reconocimiento en rueda de individuos y que afecta su vigencia, a saber que, fue declarado nulo de nulidad absoluta el acto de individualización de imputado, por lo que, el objeto y finalidad de dicha (sic) reconocimiento es ilógico e incoherente desde todo punto de vista procesal, en el entendido de que, es precisamente la individualización de un imputado lo que hace procedente un reconocimiento de individuo, en el cual éste será el reconocido –si fuere el caso-. De tal manera que el pronunciamiento que mantuvo incólume el acto de reconocimiento en rueda de individuo, deviene en incongruente por adolecer de graves vicios de indeterminación”.

Dijo que con la decisión de la aludida Corte de Apelaciones, la medida privativa de libertad cesó en sus efectos, por tanto, resultó impropio que ese mismo órgano jurisdiccional adujese para su mantenimiento, la impunidad, la gravedad del delito cometido, la presunta participación o autoría del imputado en el delito investigado y las circunstancias que rodearon los hechos, objeto del proceso. Asimismo afirmó que al haberse anulado el acto de individualización del imputado, el pronunciamiento que “[…] mantuvo incólume el acto de reconocimiento en rueda de individuos deviene en incongruente por adolecer de graves vicios de indeterminación”.

Manifestó que cuando se comete un hecho punible determinado, si bien hay interés de la víctima y del colectivo en que el mismo sea castigado y así cumplir con uno de los fines del derecho penal, existe un límite, el cual se encuentra “[…] en el derecho fundamental del procesado a presumirse (sic) inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, previa comprobación de los elementos fácticos y jurídicos que lo acrediten, es por ello que la prisión preventiva al ser la provisión cautelar más extrema a que hace referencia nuestra Legislación Adjetiva Penal, siempre tendrá un carácter rigurosamente excepcional como protección a la libertad del imputado en el proceso que se le sigue, encontrando su fundamento en el artículo 44.1 Constitucional”.

Adujo que “[…] el tribunal agraviante no aplicó el estricto cumplimiento del principio de legalidad para la verificación y examen de los supuestos que mantienen la prisión preventiva que recae sobre [su] defendido, por lo que, dicha prisión deviene en legítimamente ilegal (sic) y debe ser declarada así por esa máxima instancia Constitucional”.

Afirmó que aun cuando la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta constató una serie de violaciones cometidas en perjuicio del imputado y las declaró, al punto de que repuso el proceso al estado en que se cumpliese con el acto de imputación formal, resultó “[…] ilógico e incongruente, desde todo ángulo procesal, que acuerda mantener la prisión preventiva del ciudadano R.A.V.N. para que el Ministerio Público cumpla con un acto futuro e incierto, como lo es, el de imputación, que por sí solo no constituye la procedencia de dicha prisión preventiva como figura de coerción personal, incurriendo el referido tribunal colegiado en violaciones de iguales entidades (fundamentales) a las que cometió el tribunal a quo […]”.

Advirtió que “[…] desde la fecha en que se dictó la decisión judicial hoy objeto de amparo hasta la presente fecha, se originó una lesión constitucional de tipo permanente en perjuicio del ciudadano R.A.V.N., por encontrarse éste sometido a una medida legítimamente (sic) ilegal que se prolonga en el tiempo […]”.

Luego en el capítulo V del escrito libelar que denominó De la Lesión Constitucional de Tipo Permanente refiere una vez más a los efectos de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones accionada para afirmar que transcurrieron sesenta (60) días continuos desde que se dictó la decisión objeto de amparo hasta que fue efectuado el acto de imputación, lo cual a su decir, subvierte el orden constitucional y legal establecido a favor de su representado.

Aunado a ello, adujo que el Ministerio Público en dicho acto no solicitó medida privativa de libertad alguna en contra del sub júdice, con el agravante de que se venció el lapso para la presentación del acto conclusivo correspondiente sin que éste se hubiese producido ni tampoco fue solicitada la prórroga de dicho lapso.

Igualmente delató que solicitó la revisión de la prisión preventiva que mantiene recluido a su representado sin haber obtenido oportuna respuesta, lo cual convirtió dicho internamiento en una medida “[…] eterna e injustificada… sin motivos para su vigencia y más aún con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en nuestra Ley Adjetiva Penal […]”.

Finalmente, solicitó sea admitida la tutela constitucional invocada, que sea declarada con lugar la pretensión de amparo constitucional incoada y sea ordenada la inmediata libertad del ciudadano R.A.V.N..

II

DEL FALLO IMPUGNADO EN AMPARO

Y DE SU ACLARATORIA

El 28 de septiembre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, previo a relacionar el iter procesal y a considerar aspectos doctrinarios referidos al proceso penal, lo que debe entenderse por imputación formal así como los presupuestos para la procedencia de las medidas privativas de libertad; resolvió la apelación interpuesta por la defensa privada del imputado R.A.V.N. y declaró: a) parcialmente con lugar el recurso de apelación; b) la nulidad absoluta del acto de individualización; c) incólume los actos de reconocimiento en rueda de individuos y prueba anticipada; d) la nulidad de la orden de aprehensión contra el ciudadano A.R.V.N.; e) ordenó la reposición del proceso penal al estado en que el Ministerio Público imputara formalmente al prenombrado ciudadano; f) advirtió a los jueces de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, observar la aplicación del artículo 335 del texto constitucional, y el carácter vinculante de las decisiones pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; g) exhortó al Ministerio Público a cumplir con el deber de respetar las garantías constitucionales y procesales de los imputados; y h) ordenó mantener al prenombrado ciudadano en el mismo sitio de reclusión acordado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, este es, la sede de la policía del Municipio M. delE.N.E..

Tal pronunciamiento fue precedido de los siguientes argumentos:

“ […] Consta en las actas procesales constitutivas del Asunto Principal, signado con el Nº OP01-P-2007-000403, folio cuatro (4), Acta Policial de fecha doce (12) de Mayo del año que discurre (2007), suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, quienes practicaron la aprehensión del imputado Ciudadano R.A.V.N., puntualizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se llevó a cabo el procedimiento, incluso, señalan que el Ciudadano estaba solicitado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, según Oficio Nº 1598 de fecha veintidós (22) de Febrero del citado año (2007) y Orden de Aprehensión Nº 3C-006-07, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado.

Efectivamente, cursa en el Asunto Principal del caso sub judice, desde el folio ocho (8) hasta el folio doce (12), ambos inclusive, solicitud de Orden de Aprehensión por parte del representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de la Región Insular, de fecha siete (7) de Febrero del año en curso (2007), la cual se hizo materializó en fecha doce (12) de Mayo del referido año (2007), tal como se indica ut supra.

Por consiguiente, en fecha quince (15) de Mayo de este (2007), se efectuó el Acto de Individualización del Ciudadano R.A.V.N., por parte de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme lo previsto en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del adolescente E.A.R.Q., razón por la que el Fiscal del Ministerio Público requirió en su contra Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad y proseguir el P.P. por vía del Procedimiento Ordinario. De igual modo, solicitó al Tribunal A Quo, fijar el acto de reconocimiento en rueda de individuos del imputado y la declaración de los testigos reconocedores, en virtud de la prueba anticipada.

En efecto, la Juez A Quo decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado de autos, porque consideró cumplidos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3° y el Parágrafo Primero ejusdem; ordenó la prosecución del P.P., a tenor de lo prescrito para el Procedimiento Ordinario; acordó el acto de reconocimiento en rueda de individuos, conforme el artículo 230 ibídem y la práctica de la prueba anticipada, concerniente a la declaración de los testigos reconocedores, a tenor de lo prescrito en el artículo 307 ejusdem. Sin embargo, en el propio Acto de Individualización la Defensa Privada del imputado, se adhirió a la solicitud Fiscal, sólo con respecto al reconocimiento en rueda de individuos del imputado, con la salvedad de excluir a la madre del occiso, por cuanto supuestamente no estuvo en el sitio del suceso; por el contrario, recurre de la decisión judicial (Auto) por medio de la cual el Tribunal de Mérito acordó la práctica de la prueba anticipada y de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, decretada contra el imputado.

No obstante, el representante de la Defensa Privada del imputado de autos, en fecha diecisiete (17) de Mayo del año en curso (2007), presentó formal escrito de oposición a la práctica de la prueba anticipada, la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal A Quo en esa misma fecha (17-05-2007).

Acto continuo, en fecha catorce (14) de Junio del año en curso (2007), el Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, presentó formal escrito de acusación fiscal, contra el imputado de autos, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, tipificado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal Vigente. Por tanto, en fecha veintisiete (27) de Junio del año que discurre (2007), el Tribunal A Quo por medio de Auto de Mero Trámite, fijó la realización del Acto de Audiencia Preliminar, para el trece (13) de Julio del aludido año (2007). Por su parte, el representante de la Defensa Privada del imputado, en fecha veintitrés (23) de Julio de este año (2007), consignó escrito de descargo a favor de su defendido.

Seguidamente, en fecha doce (12) de Agosto del año que discurre (2007), el representante de la Defensa Privada, requirió al Tribunal Ad Quem, arresto domiciliario a favor del imputado, previa consignación del diagnóstico elaborado por un Médico Cirujano de la Clínica Popular “El Espinal” y avalado por el Departamento de Ciencias Forenses. Pues bien, en fecha catorce (14) de Agosto del aludido año (2007), el Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó el reposo domiciliario del imputado por el lapso de ocho (8) semanas continuas, a partir de dicha fecha.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales y/o los principios esenciales que erigen el proceso penal, toda vez que, la recurrente denuncia violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Como es sabido, a partir del momento de la individualización de un Ciudadano como imputado, por cualquier acto de procedimiento, éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de Instrumentos Internacionales derechos humanos que han sido suscritos y ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los Principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal que rigen el Sistema Acusatorio actual.

[omissis]

Así las cosas, la Juzgadora A Quo dictó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una Medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad que el imputado es autor de su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del Proceso, como en el caso sub judice; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de Privación de Libertad que pueda sufrir.

De tal manera que, desde este punto de vista, la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado de autos, por parte de la Juzgadora A Quo, es legítima, porque está investida de la debida potestad jurisdiccional para ello y actuó dentro del ámbito de su respectiva competencia, conferida especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal

[omissis]

Sin embargo, es pertinente abordar el tema de la legalidad de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, decretada contra el imputado, porque si bien es cierto, la Juez A Quo actuó de manera indiscutible con la debida legitimidad que ostenta, para el decreto de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, no es menos cierto que, su proceder puede no estar ajustado a Derecho y por ende, deviene en una Medida legítimamente ilegal, porque menoscaba, enerva o viola derechos, garantías judiciales o Principios de rango Internacional, Constitucional y Legal, consagrados a favor de todo imputado.

De ahí que, la parte recurrente alega, violación de los derechos a la libertad, debido proceso, defensa, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, y en consecuencia, solicita la Nulidad Absoluta de la decisión judicial (Auto) recurrida.

Por ello, es conditio sine qua non determinar prima facie, lo que supone una imputación penal contra alguna persona y cuándo adquiere ésta la cualidad o condición de imputada. Y así tenemos que, de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga ab initio, vale decir, que aun cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa.

Ahora bien, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1636 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil dos (2002), la cualidad o condición de imputado durante la fase de investigación, puede provenir de una querella (Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), de los actos de investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona determinada o porque los actos de investigación, como allanamientos, registros, etc., reflejan una persecución penal personalizada o individualizada.

En este sentido, hay que precisar que ello no significa que la persona adquiere la cualidad de imputado por denuncia o querella interpuesta en su contra, ciertamente no es así, porque la definición contenida en el artículo 124 ibídem, es diáfana cuando determina que imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, Ministerio Público. En efecto, una vez formulada denuncia o interpuesta querella contra alguna persona, puede devenir una imputación más no es imperativo que suceda así, porque la investigación realizada por el Ministerio Público puede arrojar resultados adversos al denunciante o querellante, ya que pueden ser ellos mismos quienes finalmente adquieran la condición de imputados, por ejemplo.

[omissis]

En efecto, la norma prevista en el artículo 130 ejusdem, establece las formas procesales de modo, tiempo y lugar para que el imputado rinda declaración, según la fase donde se encuentre el proceso penal, ante el Órgano Competente, Ministerio Público y Tribunal A Quo, con estricta observancia y cumplimiento de las debidas garantías que el caso amerita. En tal sentido, la citada norma consagra dos supuestos, a saber: que el imputado esté en libertad o que por el contrario, haya sido aprehendido.

La primera situación consiste en que el imputado, efectivamente, se encuentre en libertad para el momento de rendir declaración ante el Funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o a instancia del propio Ministerio Público, previa citación. Cabe resaltar en este estado que, la norma contenida en el artículo 130 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, se mantuvo incólume a pesar de las modificaciones de las cuales ha sido objeto el citado texto.

De allí que, el primer supuesto fáctico comporte ciertos requerimientos que deben verificarse para la validez y eficacia del acto como tal, a saber: primero, la persona citada a declarar debe a priori ostentar la cualidad de imputado; segundo, que el proceso penal esté en fase de investigación o preparatoria por parte del Ministerio Público; tercero: que el imputado comparezca ante el funcionario del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación y de manera espontánea solicite declarar; cuarto; que sea citado por el propio Ministerio Público para que rinda declaración; y quinto: que la declaración la rinda con estricta sujeción de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que le asisten. No obstante, cualquiera que sea la situación del imputado, su declaración será nula en todo caso si la rinde en ausencia de su defensor.

Así las cosas, en las actas procesales constitutivas del presente Asunto, previa aprehensión del Ciudadano R.A.V.N., si bien es cierto no se evidencia acto alguno de procedimiento, a tenor de lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Ministerio Público, con el objeto de ser debidamente notificado de los hechos o cargos por los cuales estaba siendo investigado e imposición de los derechos constitucionales que le asisten conforme lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. No es menos cierto que, la parte recurrente de manera expresa reconoce que su defendido tenía pleno conocimiento del hecho por el cual estaba sujeto a investigación penal, por orden del Ministerio Público, cuando aseveran en el escrito recursivo, a saber:

...1.- Acudió en varias oportunidades de manera voluntaria a la sede del despacho fiscal actuante, en las fases iniciales de la investigación que guarda relación con el presente asunto, con la finalidad de obtener información útil y necesaria sobre su situación judicial frente a los hechos imputados no obteniendo información sobre tal situación….

(sic).

De hecho, la propia representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en el escrito de contestación del Recurso de Apelación de Auto, confirma lo dicho por los recurrentes, cuando señala lo siguiente:

…Señala la defensa que en la fase inicial de la investigación, el ciudadano A.R.V. se presentó en varias oportunidades voluntariamente ante la Fiscalía Novena, y ciertamente, no en varias oportunidades, pero sí en una oportunidad el ciudadano Fiscal Principal lo escuchó cuando se encontraba saliendo para una audiencia en Tribunales, momento para el cual el expediente se encontraba en etapa de investigación y no teniendo elementos de convicción que lo señalaran, era a todas luces improcedente su descargo, …

(sic).

Desde esta perspectiva, al preexistir un acto que constituya el primer acto de procedimiento, efectuado por la parte fiscal, a quien le corresponde la persecución penal y el ejercicio de la acción penal, la persona adquiere la cualidad o condición de imputado, porque el Fiscal del Ministerio Público, ab initio de la investigación debe dictar su correspondiente orden de inicio a los fines legales consiguientes previstos en la norma del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la presunta comisión de un delito de acción pública, el representante del Ministerio Público debe ordenar, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y disponer la práctica de todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, determinación de la responsabilidad penal de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 283 ejusdem.

Por tanto, el inicio de toda investigación y persecución penal, una vez interpuesta denuncia o recibida querella, debe estar precedida de la orden dictada por el Ministerio Público para la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a dejar constancia de las circunstancias indicadas ut supra. En consecuencia, esta orden de inicio de la investigación penal per se podría constituir el primer acto de procedimiento mediante el cual se imputa a una persona en ambos casos, denuncia y querella, no obstante, no es la regla, porque pueden devenir diversas situaciones fácticas en las cuales es imposible o innecesario dictarlo, como en los delitos calificados flagrantes, que no es el caso que nos ocupa.

Y en este orden de ideas, hay que recordar que si bien es cierto, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, se imputa a una persona determinada e individualiza, bien ante el Ministerio Público y Tribunal A Quo Competente, no es menos cierto que, justamente a partir de esa oportunidad procesal el imputado se hace acreedor o titular de una gama de derechos y garantías procesales consagrados a su favor en la Constitución, Convenios, Acuerdos o Tratados Internacionales, suscritos y ratificados por Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y demás Leyes, cuya inobservancia o contravención en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, inexorablemente, acarrea la nulidad absoluta de los mismos por carecer de validez y por ende, de eficacia jurídica.

[omissis]

De ahí que, en el caso bajo estudio, el írrito y mal llamado acto de individualización, realizado ante el Tribunal A Quo, no subsiste porque no está basado en el debido proceso, el cual debe estar conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, efectuados con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al ciudadano R.A.V.N., desde el mismo momento del inicio de la investigación fiscal. Máxime, porque el imputado meses antes estuvo detenido preventivamente por la presunta comisión de otro hecho punible y el Ministerio Público tenía pleno conocimiento de ello, por tanto, tuvo suficiente oportunidad de efectuar el debido acto de imputación

Por otra parte, con respecto a lo argumentado por la Defensa Privada, relativo a la prueba anticipada, la Alzada considera que, no le asiste la razón y el Derecho en este particular, toda vez que, la norma contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es diáfana cuando establece la potestad que ostentan las partes, por supuesto, incluyendo el Ministerio Público, de solicitar al Juez en Funciones de Control, reciba una declaración que por algún obstáculo difícil de superar, presuman que no podrá hacerse durante el juicio. Sin embargo, si para la fecha del debate, el obstáculo no preexiste, la persona por imperio legis está obligada a concurrir a prestar su declaración. De tal manera que, por mismo hecho de ser una facultad de las partes, tienen el libre albedrío o arbitro de ejercerla o no.

En efecto, se evidencia en el formal escrito de acusación fiscal cursante en el Asunto Principal del caso sub judice que, el representante del Ministerio Público, ofreció como medio de prueba, actas de entrevistas efectuadas a los Ciudadanos, cuyos testimonios requirió al Tribunal A Quo recibir en virtud de la Prueba Anticipada, por una parte y por la otra, no consta en autos que la misma se haya realizado, así como tampoco el acto de reconocimiento del imputado en rueda de individuos. Y dentro de este contexto, cabe destacar que, a tenor de lo prescrito en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes, son de orden público, de ahí el interés superior del adolescente, invocado por el representante del Ministerio Público como fundamento del requerimiento de ambos actos al Tribunal de la Causa.

Por tanto, no concibe el Tribunal Ad Quem que, justamente, basado en el interés superior del adolescente, en el caso bajo análisis, por qué el Ministerio Público, no llevó a cabo el acto de imputación, tal como lo reconoce en el contenido del Oficio Nº 3062-07 de fecha veintiuno (21) de Septiembre del año en curso (2007), inobservado en este sentido, lo determinado por el Código Orgánico Procesal Penal e interpretado por la Jurisprudencia Patria, de carácter vinculante. Contrario sensu, lo obvio e individualizó al imputado de autos directamente ante el Tribunal de Mérito, irrespetando el debido proceso, obligado a garantizar en su cualidad de parte buena fe y los derechos y garantías de los cuales es titular el imputado, especialmente, a tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela.

Máxime, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los Órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

Al respecto, cita extracto de una sentencia de esta Sala Constitucional, la cual refirió el carácter de la legalidad de las formas, para luego referir lo que sigue:

[…] Empero, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para Administrar Justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo, porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitima formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

Si se habla de ‘debido proceso’, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo ‘proceso legal’ es un ‘debido proceso’, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el in dubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

Por tanto, hay un ‘debido proceso’ en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar ‘debido proceso’ en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

No hay que pensar en la posibilidad de que el ‘debido proceso’ se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley ‘formas propias del juicio’, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en él se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendi (sic). Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como ‘perturbación del orden social’, ‘perjuicio social’, etc.

De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula ‘Estado Social y Democrático de Derecho’).

Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo ‘desconstituyen’, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como ‘supra-normas’ y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o ‘peso específico’ con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que ‘pesan más’ que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de ‘ponderación’ para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. ‘La ponderación’, que es ‘la compensación o equilibrio entre dos pesos’, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Ha dicho la Sala Constitucional que, la Administración de Justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

Por consiguiente, al concatenar las citadas normas constitucionales con las previstas en los respectivos artículos 26 y 49 ejusdem, tenemos que, el propio Estado con la finalidad de cumplir con las obligaciones impuestas, consagra el derecho que ostenta toda persona de acceder a los Órganos de Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener respuesta oportuna y adecuada; pero además, establece el mecanismo para materializarlos de manera eficaz y efectiva, al garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, acorde con la aplicación de un debido proceso en todas las actuaciones, judiciales y administrativas, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, según lo dispuesto en los artículos 25 y 255 ibídem, cimientos que constituyen un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (Artículo 2 ejusdem).

Por tanto, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor del imputado.

Así las cosas, es conveniente, oportuno y pertinente advertir a los Juzgadores A Quo para que se abstengan de incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la misma y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, es pertinente y oportuno advertir que, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica constituye sin duda alguna una evidente violación al Principio de Legalidad ‘Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege’ y del derecho al Debido Proceso, entre otros, de conformidad con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo, el Tribunal Ad Quem considera pertinente recalcar que, conforme lo establecido en la norma prescrita en el numeral 1° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el P.P., dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem.

En tal sentido cita extractos de sentencias de la Sala Constitucional que tratan lo que debe entenderse como acto de imputación en tanto facultad del Ministerio Público, y concluye lo siguiente:

[…] En consecuencia, analizadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso bajo estudio, este Tribunal Colegiado, respetuoso de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 44, 49.1, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13, 104, 125, 130, 131, 133, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en acato, resguardo y garantía de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Ad Quem declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto; nulidad absoluta del acto de individualización efectuado y consecuente, decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Mayo de dos mil siete (2007), concerniente a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, decretada contra el Ciudadano A.R.V.N.; incólume la decisión judicial (Auto) dictada en fecha quince (15) de Mayo del año dos mil siete (2007), constitutiva de los Actos de Reconocimiento en Rueda de Individuos y Prueba Anticipada; nulidad absoluta por extensión y conexión del acto que antecede, constitutivo de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de Febrero de dos mil siete (2007); nulidad absoluta por extensión y conexión del acto que precede, concerniente a la Orden de Aprehensión requerida contra el Ciudadano A.R.V.N., por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Mayo del año que discurre (2007).

En efecto, ordena la reposición del P.P. incoado, al estado en que el Ministerio Público cumpla inmediatamente con el debido acto de imputación formal del Ciudadano A.R.V.N., a tenor de lo expresamente prescrito en las respectivas normas contenidas en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar la impunidad, dada la gravedad del delito perpetrado y las circunstancias especiales que rodean el caso planteado.

Igualmente, advierte a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el carácter vinculante previsto en la norma contenida en el artículo 335 del texto constitucional de las decisiones pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Exhorta al Ministerio Público para que en lo sucesivo cumpla con el deber impuesto de respetar las garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos e imputados; mantiene al Ciudadano A.R.V.N., en el mismo sitio de reclusión acordado por el Tribunal A Quo en fecha quince (15) de Mayo del año en curso (2007), este es, la Sede de la Policía del Municipio M. delE.N.E.; y ordena la remisión del presente Asunto a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se decide

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Asimismo, la tantas veces mencionada Corte de Apelaciones, el 11 de octubre de 2007, en la oportunidad de pronunciarse sobre la aclaratoria del fallo transcrito supra, resolvió lo que a continuación se señala:

[…] Ahora bien, el representante de la Defensa Privada del imputado, ejerciendo el derecho que le asiste de solicitar aclaratorias de las decisiones judiciales dictadas por el Tribunal Ad Quem, a tenor de lo consagrado en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea una supuesta contradicción o incongruencia contenida en la decisión (Auto) proferida por esta Alzada, concerniente al mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado de autos y en cuanto al pronunciamiento del acto de reconocimiento en rueda de individuos del imputado y prueba anticipada correspondiente a la declaración que deben rendir los testigos ofrecidos por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Así las cosas tenemos que, la propia Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 2598 de fecha 16 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., corrobora el carácter vinculante de las decisiones pronunciadas por la mencionada Sala, según jurisprudencia establecida en el fallo N° 1808 del 5 de Agosto de 2002, mediante la cual determinó:

‘…De allí, que el pronunciamiento de la Sala en los términos anteriormente señalados, no deja lugar a dudas acerca del carácter vinculante de la interpretación y alcance de las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, respecto a las dilaciones judiciales del proceso penal, con miras a que: ‘el proceso pueda constituir el instrumento fundamental para la realización de la Justicia’.

En tal sentido, reitera la Sala la doctrina establecida en su fallo N° 1808 del 5 de Agosto de 2002 (caso: M.E.Z.), donde apunta:

‘El poder de garantía constitucional que le ha sido atribuido a esta Sala, implica dar solución a dudas respecto al alcance y contenido de una norma integrante del ya mencionado bloque de la constitucionalidad, siempre que se encuentren dadas las siguientes condiciones básicas: a) que respecto a dicha duda no se encuentre predeterminado un cauce procesal adecuado, y b) que la norma en cuestión resulte de un marcado problematismo, bien sea para la buena marcha de las instituciones, bien para el ejercicio de los derechos fundamentales o bien para el mantenimiento del orden público y la paz social.

Su fin es esclarecedor y completivo y, en este estricto sentido, judicialmente creador; en ningún caso legislativo. Consiste primordialmente en una mera declaración, con efectos vinculantes sobre el núcleo mínimo de la norma estudiada o sobre su “intención” (comprensión) o extensión, es decir, sobre los rasgos o propiedades que se predican de los términos que forman el precepto y del conjunto de objetos o de dimensiones de la realidad abarcadas por él, cuando resulten dudosos u obscuros, respetando, a la vez, la concentración o generalidad de las normas constitucionales. A ello se refirió profusamente la sent. N° 1347/2000, caso: R.C. – respecto al art.188.3 de la Constitución.

La doctrina que de su ejercicio derive es, naturalmente, vinculante, ya que, “si bien los Tribunales Constitucionales no tiene la facultad de legislar (comentó alguna vez G.P.) si tiene la de establecer vinculatoriamente (sic) el recto significado de lo legislado. Pero no sólo esa doctrina es obligante; también lo es aquella que surja de la interpretación que de la Constitución realice la Sala respecto a un caso concreto y de donde haya surgido un particular modo de conducirse o actuar conforme con un valor, principio o regla contenida en el ordenamiento normativo constitucional. Es bueno advertir que tal vinculación arropará sólo a los casos similares al que dio lugar al precedente. Decir esto pretende despejar de antemano alguna duda que pudiera surgir en cuanto al alcance de la vinculación de la función interpretativa que toca desplegar a la Sala conforme al artículo 335 de la Carta Fundamental, en el sentido de asociar erróneamente sus efectos a un ámbito que sólo abarque la desnuda y abstracta interpretación de un precepto constitucional. (Resaltado de este fallo)…’ (sic).

En efecto, consta en el decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal Ad Quem que, si bien es cierto, anuló el acto de individualización y consiguiente, decisión pronunciada por el Tribunal A Quo relativa a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertada decretada contra el imputado de autos, no es menos cierto que, efectivamente, ab initio declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación de Auto ejercido por los representantes de la Defensa Privada en el presente Asunto, porque considera que los actos procesales correspondientes a la prueba anticipada y reconocimiento en rueda de individuos, a pesar de estar contenidas en el mismo texto de la recurrida y cumplir como tales con los extremos intrínsecos y extrínsecos que fundan su legalidad y legitimidad, constituyen decisiones independientes de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada, vale decir, aquéllas no son accesorias de ésta última, menos aun, cuando preexiste una investigación penal contra el imputado, cuyos efectos y alcance de las nulidades declaradas no se extienden hasta ella, la cual también queda incólume, en virtud del Procedimiento Ordinario y el Código Orgánico Procesal Penal, establece, justamente, la práctica de la prueba anticipada (reconocimiento-declaración) en la Sección Cuarta y Capítulo III del citado instrumento jurídico, referidos a las disposiciones comunes para el inicio de la investigación y de desarrollo de la misma, como actos propios mas no exclusivos de la fase preparatoria del P.P. incoado contra el imputado, a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 230 ejusdem.

De tal manera que, desde este punto de vista, la incompatibilidad o posible confusión, en el caso que nos ocupa, no deviene de la decisión judicial proferida por la Alzada, sino en última instancia del solicitante de la presente aclaratoria.

Por una parte y por otra, solicita el representante de la Defensa Privada los motivos que sustentan la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra su defendido y en este sentido, tal como se ordena en la decisión judicial pronunciada por el Tribunal Ad Quem, a los fines de evitar la impunidad, dada la gravedad del delito perpetrado, así como las circunstancias especiales que lo rodean y la presunta participación o autoría en su comisión por parte del imputado de autos que, conlleva responsabilidad penal y no sea nugatoria la orden emanada de la Alzada en el numeral Sexto de la decisión judicial, relativa a la obligación que ostenta el representante del Ministerio Público, de llevar a cabo de modo eficaz y efectivo el formal acto de imputación fiscal del Ciudadano identificado en autos, son las razones que fundan dicho dictamen.

Y en este sentido, cabe destacar que, a tenor de lo previsto en la norma contenida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Ad Quem, ostenta la más amplia autoridad para confirmar, revocar, anular, modificar, rectificar o corregir los fallos recurridos, para que surtan los consecuentes efectos disímiles, según el caso específico.

Aunado a ello, este Tribunal Colegiado enfatiza el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. de la República en Sentencia N° 1077 de fecha 22 de Julio del año 2000, mediante la cual establece qué situaciones pueden afectar la legalidad, en los siguientes términos, a saber:

‘…el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no sólo por la trasgresión de un mandato ya cierto sino también por la falta de certeza de un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya que también en el sistema de la legalidad (en el que el Estado en lugar de formular los mandatos jurídicos de un modo específico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuenta por sí mismos de la individualización de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el derecho a que uno debe, caso por caso ajustarse. Esta individualización del derecho no es, sin embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocurrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulación de la norma jurídica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto específico legal preciso, se produzca entre los coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a la extensión de un determinado precepto, de modo que, aun no habiendo llegado todavía el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de certeza, resultará aumentado, cuando el momento llegue, el peligro de su trasgresión’.

Desde esta perspectiva, el presente Tribunal Ad Quem, considera pertinente puntualizar que, el nuevo ordenamiento jurídico constitucional venezolano garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 de la Constitución) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (Artículo 49 ibídem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 ejusdem).

Además, cabe destacar que Venezuela de conformidad con lo establecido en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Ha dicho la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

En consecuencia, conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización, eficaz y efectiva, a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la Justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal y respetuosa de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de lo prescrito en los respectivos artículos 334 y 335 ibídem, la Alzada parcialmente modifica la decisión judicial (Auto) recurrida y repone la causa en el estado de efectuar acto de imputación fiscal

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III

DE LA COMPETENCIA

Siendo la competencia para conocer de un caso concreto interpuesto ante este Alto Tribunal el primer aspecto a dilucidar, resulta necesario reiterar que corresponde a esta Sala conocer en primera instancia, las acciones de amparo contra decisiones u omisiones de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República, las C.P. y Segunda de lo Contencioso-Administrativo, las C. deA. en lo Penal, así como de los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo cuando conozcan en materia civil, de acuerdo con lo establecido en la decisión N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M. vs. el Ministro y el Viceministro del Interior y Justicia) y en el artículo 5, numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, por cuanto el presente amparo constitucional fue interpuesto contra la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento de dicha acción, de conformidad con la doctrina contenida en el fallo citado y en el referido artículo, aplicables según lo dispuesto por el literal b) de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la antedicha Ley Orgánica. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la tutela constitucional sometida a su conocimiento, y a tal efecto observa que la misma cumple con los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; asimismo, a ella no se opone ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 eiusdem; sin embargo, la Sala no efectuará el trámite correspondiente, por las razones que se expresan a continuación:

De los alegatos expuestos en el escrito libelar, se evidencia que efectivamente las infracciones constitucionales denunciadas se atribuyen al mantenimiento de la privación de libertad del ciudadano A.R.V.N., toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su decisión dictada el 28 de septiembre de 2007, declaró: “[…] PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE AUTO […]. SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE INDIVIDUALIZACION Y CONSECUENTE, DECISION JUDICIAL (AUTO) […] TERCERO: INCOLUME LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada en fecha quince (15) de Mayo del año que discurre (2007), constitutiva de los ACTOS DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS Y PRUEBA ANTICIPADA. CUARTO: NULIDAD ABSOLUTA POR EXTENSION Y CONEXION DEL ACTO QUE ANTECEDE, CONSTITUTIVO DE LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de Febrero del año dos mil siete (2007), mediante la cual libra Orden de Aprehensión contra el Ciudadano A.R.V.N.. QUINTO: NULIDAD ABSOLUTA POR EXTENSION Y CONEXION DEL ACTO QUE PRECEDE, CONCERNIENTE A LA ORDEN DE APREHENSION REQUERIDA contra el Ciudadano A.R.V.N., por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Mayo del año que discurre (2007). SEXTO: ORDENA LA REPOSICION DEL P.P. INCOADO, AL ESTADO EN QUE EL MINISTERIO PUBLICO CUMPLA INMEDIATAMENTE CON EL DEBIDO ACTO DE IMPUTACION FORMAL DEL CIUDADANO A.R.V.N. […] SÉPTIMO: ADVIERTE A LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EL CARÁCTER VINCULANTE PREVISTO EN LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 335 DEL TEXTO CONSTITUCIONAL, DE LAS DECISIONES PRONUNCIADAS POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. OCTAVO: EXHORTA AL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE EN LO SUCESIVO CUMPLA CON EL DEBER IMPUESTO DE RESPETAR LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES DE LOS CIUDADANOS E IMPUTADOS. NOVENO: MANTIENE AL CIUDADANO A.R.V.N., EN EL MISMO SITIO DE RECLUSION ACORDADO POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha quince (15) de Mayo del año que discurre (2007), este es, la SEDE DE LA POLICIA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E. […]”; todo ello en el marco del juicio penal que se le sigue al prenombrado ciudadano por el delito de homicidio calificado con alevosía y motivos fútiles en perjuicio de un adolescente.

Para arribar a tal determinación, la señalada Instancia Superior Penal expresó las razones de hecho y de derecho en las que motivó su pronunciamiento, con el señalamiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue presuntamente cometido el delito investigado, y expuso una relación razonada de las diversas etapas del proceso; constató igualmente que el Ministerio Público, en tanto titular de la acción penal, incumplió con el acto de imputación formal, acto sustancial, que a decir del fallo accionado, causó indefensión y afectó el debido proceso.

Ello así, la Sala considera oportuno reiterar una vez más que, en nuestra legislación, la acción de amparo constitucional contra actos jurisdiccionales constituye un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar dichos actos jurisdiccionales. Así, para dicha acción, se han establecido presupuestos especiales de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final sea la declaratoria sin lugar de la pretensión.

Así, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

(…) Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva (…).

(Subrayado de la Sala).

Al respecto, esta Sala Constitucional ha señalado que la anterior disposición normativa debe interpretarse en el sentido de considerar la procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, cuando: i) el Tribunal haya actuado con abuso de autoridad, usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la ley no le confiere; y ii) cuando su actuación signifique la violación directa de derechos o garantías constitucionales.

Igualmente, en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “actuar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretende vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la ley, no le han sido conferidas.

En este sentido, la Sala estableció en su decisión del 6 de febrero de 2001, (caso: “Licorería El Buchón, C.A.”), que la acción de amparo contra sentencia de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “(…) es un mecanismo especial de protección constitucional que surge cuando el juez, actuando fuera de su competencia, lesiona un derecho o garantía constitucional y no como un mecanismo para que el juez de alzada del que dictó la decisión conozca, nuevamente, de los vicios que mediante el recurso ordinario de apelación fueron alegados. Es decir, sólo procede el amparo, conforme el citado artículo 4, contra las sentencias que dicten los tribunales en segundo grado de jurisdicción, cuando se denuncien violaciones a derechos o garantías constitucionales no juzgadas en cualquiera de las dos instancias (…)”.

Así la cosas, se observa que el defensor privado del ciudadano R.A.V.N. –aquí accionante- adujo la vulneración de los derechos constitucionales de su representado relativos a la libertad personal, a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, aun cuando declaró la nulidad de varios actos del proceso penal mantuvo incólume los reconocimientos en rueda de personas y la aprehensión del prenombrado ciudadano en el mismo sitio de reclusión, esto es, la sede de la Policía del Municipio M. delE.N.E.; en tal sentido, la impugnación que realiza el quejoso del fallo dictado por la referida Corte de Apelaciones, debe entenderse en cuanto a estos pronunciamientos.

Ahora bien, el mantenimiento de la aprehensión y reclusión obedece a salvaguardar uno de los cometidos del proceso penal, cual es el aseguramiento tanto de las personas como de los objetos activos y pasivos de la perpetración del hecho punible investigado, en consideración además a la entidad del delito cometido y en el cual se encuentra presuntamente involucrado el ciudadano R.A.V.N. –accionante-. Tal actividad forma parte de la autonomía del juez penal al decidir tanto en primera como en segunda instancia, y aun cuando, en este caso, el órgano jurisdiccional accionado, al resolver la apelación interpuesta, dejó sin efecto el acto de individualización del imputado y ordenó al Fiscal su imputación en forma inmediata, entre sus facultades se encuentra precisamente la posibilidad de mantener la aprehensión del investigado hasta que el Ministerio Público presente la acusación correspondiente conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a este punto, es preciso acotar que constituye una labor propia del juez penal analizar los elementos de convicción cursantes en autos, a fin de determinar si mantiene o no algunas de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal –cualquiera que sea su modalidad-, pues tal y como reiteradamente lo ha establecido la Sala, el juez de amparo actúa como garante de la constitucionalidad de la decisión accionada, de modo que no le es dado descender al mérito de la causa y entrar a analizar las razones expresadas por el juez de instancia para mantener la reclusión y aprehensión del procesado, a pesar de la nulidad y reposición decretada; pues esa actividad de juzgamiento es inherente a su soberana apreciación como administrador de justicia, lo contrario implicaría una especie de tercera instancia, puesto que, en el caso sub lite, se ha constatado la inexistencia de infracción a derecho o garantía constitucional alguna (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.426 del 11 de octubre de 2002, caso: “Panadería Coromoto, C.A.”), máxime cuando en este caso, con base en su potestad de juzgar, la señalada Corte de Apelaciones expresó las razones de hecho y de derecho que la condujeron a decretar la nulidad de diversos actos del proceso y a mantener la vigencia de otros, en aras de salvaguardar los principios contenidos en los artículos 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la finalidad del proceso penal y al control de la constitucionalidad en la interpretación de las normas procesales y en la toma de las respectivas decisiones judiciales.

En consecuencia, esta Sala declara improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por el defensor privado del ciudadano R.A.V.N., contra la decisión del 28 de septiembre de 2007, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IN LIMINE la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado C.J.V.F., en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.V.N., contra la decisión dictada, el 28 de septiembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 08-0279

CZdeM/

El Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento de la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

En el presente caso, la mayoría de sentenciadora declaró la improcedencia in limine litis de la pretensión de amparo porque, a su juicio, “…el mantenimiento de la privación de libertad obedece al objeto del proceso penal, cual es el aseguramiento tanto de las personas como de los objetos pasivos de la perpetración del hecho punible investigado, en consideración además a la entidad del delito cometido y en el cual se encuentra presuntamente involucrado el ciudadano R.A.V.N. –accionante-. Tal actividad forma parte de la autonomía del juez penal al decidir tanto en primera como en segunda instancia, y aun cuando, en este caso, el órgano jurisdiccional accionado, al resolver la apelación interpuesta, dejó sin efecto el acto de individualización del imputado así como la orden de aprehensión dictada en su contra y ordenó al Fiscal su imputación formal de forma inmediata, entre sus facultades se encuentra precisamente la posibilidad de mantener la privación de libertad hasta que el Ministerio Público presente la acusación correspondiente conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal”.

En el caso que nos ocupa, el demandante de amparo denunció que se había lesionado su derecho a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela judicial eficaz, por cuanto “… cuando la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta constató una serie de violaciones cometidas en perjuicio del imputado y las declaró, al punto que repuso el proceso al estado en que se cumpliese con el acto de imputación formal, resulta ‘[…] ilógico e incongruente, desde todo ángulo procesal, que acuerda mantener la prisión preventiva del ciudadano R.A.V.N. para que el Ministerio Público cumpla con un acto futuro e incierto, como lo es el de imputación, que por sí solo no constituye la procedencia de dicha prisión preventiva como figura de coerción personal, incurriendo el referido tribunal colegiado en violaciones de iguales entidades (fundamentales) a las que cometió el tribunal a quo […]’”..

En efecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el fallo que fue objeto de amparo, después de una serie de consideraciones, declaró:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha veintitrés (23) de mayo del año dos mil siete (2007), por los representantes de la defensa privada del imputado, abogados J.R.C.Á. y M.G.R., fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictado por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de mayo del año dos mil siete (2007) mediante la cual decreta medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado ciudadano A.R.V.N., identificado en autos; y acuerda la práctica de la prueba anticipada, correspondiente a la declaración de los testigos identificados en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio intencional calificado con alevosía y por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1º del código penal vigente.

Segundo

Nulidad absoluta del Acto de Individualización y consecuente, decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de mayo del año dos mil siete (2007) mediante la cual decreta medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano A.R.V.N..

Tercero

Incólume la decisión judicial (Auto) dictada en fecha quince (15) de mayo del año que discurre (2007), constitutiva de los Actos de Reconocimiento en Rueda de Individuos y Prueba Anticipada.

Cuarto

Nulidad absoluta por extensión y conexión del acto que antecede, constitutivo de la decisión judicial (Auto) dictada por (…), mediante la cual libra orden de aprehensión contra el ciudadano A.R.V.N..

Quinto

Nulidad absoluta por extensión y conexión del acto que precede, concerniente a la orden de aprehensión requerida contra el ciudadano A.R.V.N., por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de mayo del año que discurre (2007).

Sexto

Ordena la reposición del proceso penal incoado, al estado en que el Ministerio Publico cumpla inmediatamente con el debido acto de imputación formal del ciudadano A.R.V.N., a tenor de lo expresamente prescrito en las respectivas normas contenidas en los artículos 125, 130, 131 y 133 del código orgánico procesal penal, a los fines de evitar la impunidad, dada la gravedad del delito perpetrado y las circunstancias especiales que rodean el caso planteado (subrayado de este disidente).

(...)

Noveno

Mantiene al ciudadano A.R.V.N., en el mismo sitio de reclusión acordado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de mayo del año que discurre (2007), este es, la Sede de la Policía del Municipio M. delE.N.E. (subrayado de este disidente).

Así las cosas, a juicio de este Magistrado disidente, lo procedente en derecho hubiera sido la admisión de la pretensión de amparo, por cuanto, del contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no se derivaba, con claridad, la improcedencia de la referida pretensión; por el contrario, estima quien aquí disiente que existían fundados elementos para la conclusión de que el fallo que se impugnó lesionó los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso y a la presunción de inocencia del quejoso A.R.V.N., por cuanto no era posible el mantenimiento de la medida preventiva privativa de libertad si se había anulado, previamente, la imputación fiscal y todos los actos dependientes de ella. La subsistencia de la medida de privación de libertad constituyó un pronunciamiento adelantado en relación con un acto aún indeterminado, en su contenido y en el tiempo, pese a la exhortación del Juzgado de alzada al Ministerio Público para que presentara el acto conclusivo.

La improcedencia in limine litis requiere que exista una certeza, más allá de cualquier duda, respecto de tal improcedencia. Por el contrario, cuando existe una duda grave y razonable sobre dicho pronunciamiento, como la hay en el presente caso, lo sensato y ajustado al derecho y a la justicia era que se hubiera promovido el debate que prescribe el artículo 26 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en la primera instancia.

Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

…/

…

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar

Exp. 08-0279