Decisión nº 02 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 1 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, primero (01) de febrero de 2016.

205º y 156º

SENTENCIA N° 02

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2014-000053

ASUNTO: LP21-R-2015-000088

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Demandantes: R.Á.R.G. y Joer A.B.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-14.107.718 y V-15.923.154, en su orden.

Apoderados Judiciales de los demandantes: I.O.C.S. y C.E.L.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V-5.218.613 y V-9.125.398 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 169.018 y 169.017.

Demandados: Constructora Sur del Lago, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Tomo 20-A, número 9, de fecha 12 de abril de 2007, en la persona de sus propietarios, ciudadanos: H.d.J.M.C., Yoander de J.M.P., S.E.A.P. y Y.C.G.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-9.166.555, V-14.438.921, V-9.175.323 y V-5.794.300 respectivamente, y como responsables solidarios y co-propietarios de la referida empresa, ciudadanos H.d.J.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.166.555, Yoander de J.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.438.921, S.E.A.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.175.323 y Y.C.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.794.300.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. (Recurso de Apelación).

-II-

SÍNTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En data 08 de diciembre de 2015, se recibieron las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto con el oficio distinguido con el Nº SME3-1172-2015, como consta al folio 351 de la primera pieza del expediente. El envío devino por el recurso de apelación que fue interpuesto por el profesional del derecho I.O.C.S., actuando con el carácter de coapoderado judicial de los ciudadanos R.Á.R.G. y Joer A.B.S. (demandantes), contra la sentencia publicada por el mencionado Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2015 (fs. 283-290, pieza 01).

Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto fechado 16 de diciembre de 2015, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente.

Posteriormente, el día martes 12 de enero de 2016, se informó a las partes que la celebración de la audiencia oral y pública de apelación se reprogramaba para el día veinticinco (25) de enero del corriente año, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), al coincidir con la celebración de las audiencias orales y públicas de los tribunales de juicio, específicamente en los asuntos identificados con el alfanumérico LP21-L-2015-000082 y LP21-L-2015-000183, y al existir una sola sala de juicio en la sede judicial, se generaría una espera a las partes que debía ser considerada por el Tribunal Superior, motivo que originó la actuación que se comenta.

Así las cosas, el día lunes, veinticinco (25) de enero del año que discurre y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la sola presencia de la parte demandante, representada por su mandatario judicial abogado I.O.C.S., quien expuso los motivos de hecho y derecho que sustentan la inconformidad con la recurrida. Una vez precisados los hechos narrados y la pretensión, se procedió a dictar la sentencia oral, previa motivación de los hechos y el derecho que condujeron a dictaminar que el recurso interpuesto por los ciudadanos demandantes es, “Parcialmente con Lugar”.

En este orden, estando dentro del lapso para publicar el texto completo de la sentencia, pasa quien suscribe a hacerlo bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Este Tribunal de alzada, aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, deja constancia que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto en este texto se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso que fueron expuestos en el desarrollo del acto, celebrado el día lunes 25 de enero de 2016. Se advierte que en el acta que corre inserta a los folios 357 y 358 de la segunda pieza del expediente, solo se dejó plasmado el acontecimiento de la celebración de la audiencia y la parte que estuvo presente, así como el dispositivo del fallo. En lo referido, a los fundamentos de la apelación y la motivación oral de la decisión, consta en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró, en cumplimiento del artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Argumentos del recurso de apelación de la parte demandante- recurrente:

[1] El coapoderado judicial de los accionados, manifiesta que concurre al Tribunal Superior del Trabajo, en virtud del recurso ordinario de apelación que fue interpuesto contra la sentencia proferida en fecha 17 de noviembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ya que la misma causa gravamen a sus representados.

[2] Señala que, la Juez A quo en el fallo de admisión de los hechos determinó los montos que deben cancelársele a los trabajadores, no obstante incurrió en falso supuesto en la “determinación del salario normal”, por tanto se afectan los montos totales, como se explica luego.

[3] Advierte que por ser la empresa accionada una compañía dedicada a la rama de la construcción, los trabajadores se encuentran amparados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013. En base a su contenido -contratación colectiva- se peticionaron los conceptos demandados, siendo aplicada por la Juez de Primera Instancia para dictar la recurrida.

[4] Indica que la Juez A quo determina que el salario normal está comprendido por el salario básico y toda remuneración que recibe de manera ordinaria (horas extraordinarias, bono nocturno, días feriados y de descanso semanal), trabajados por el trabajador de manera regular.

[5] Expresa en lo referente al trabajador R.Á.R.G., que ejercía funciones de vigilante en el turno de la noche. Por ello, laboraba horas extraordinarias, fines de semana -descanso semanal- y días feriados, además le corresponde el bono nocturno por trabajar en horario nocturno.

[6] Resalta que la cláusula 38, letra “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, define las horas extraordinarias y su respectivo cálculo con recargo del 110% sobre el valor de la hora diurna ordinaria.

[7] Precisa que en el fallo recurrido, se determinó que no corresponde el cálculo por separado de las horas extraordinarias y el bono nocturno ya que el referido incremento incluye los dos conceptos, según lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. En razón de ello, la Juez A quo incurrió en un falso supuesto, porque existen dos clases de horas nocturnas, ordinarias y extraordinarias. Las horas nocturnas extraordinarias, son las que se calculan con el recargo del 110% y a las horas nocturnas ordinarias, sí se les debe calcular el bono nocturno con el 35%, por ello al negarle la sentenciadora de primera instancia, el bono nocturno a las horas nocturnas ordinarias le causa gravamen al trabajador y afecta el salario normal.

[8] Con respecto a las horas extraordinarias laboradas expone el recurrente que, la Juez A quo no tomó en consideración para su procedencia la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, sino que las limita a lo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras2, vale decir, sólo condenó 100 horas extraordinarias al año y no todas las laboradas por el trabajador, conforme lo establece la mencionada cláusula de la Convención Colectiva, lo cual también afecta el cálculo del salario normal.

[9] Alega en lo concerniente a los días feriados que el Tribunal a quo solo se le imputa al cálculo de estos, nueve (9) días feriados al año, no incluyendo los días domingos que son feriados, afectando así el cálculo de las prestaciones sociales.

[10] Determina la pretensión del bono de asistencia puntual y perfecta contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, siendo negado su pago en la recurrida, por considerar la Juez A quo que no se promovieron pruebas que demostraran la asistencia del trabajador; sin embargo, se anunciaron como medio probatorio varios testigos (miembros del Sindicato y otros trabajadores de la empresa), no obstante, no se evacuaron en virtud de la incomparecencia de la empresa demandada a la audiencia preliminar, -admisión de los hechos-, por ello solicita sea incluido dicho bono como incidencia para la determinación del salario normal y su respectivo pago mensual.

[11] En conclusión solicita se incluya en el cálculo del salario normal, las incidencias correspondientes al trabajador por concepto de bono nocturno, todas las horas extraordinarias nocturnas laboradas, días feriados y de descanso semanal. De igual modo, se reclaman el correspondiente pago de estos conceptos, por cuanto, por la naturaleza del cargo el ciudadano R.Á.R.G., laboraba en el turno de la noche como vigilante, por ello le corresponde el pago de bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, así como los días feriados y de descanso semanal, que fueron laborados, porque estos conceptos nunca le fueron pagados al trabajador, ya que solo se le pagaba el salario básico.

[12] En cuanto al trabajador Joer A.B.S., el coapoderado judicial, invoca que el mismo sufrió un accidente laboral, al caer de un cuarto piso de la construcción, produciéndosele un lesión grave en un miembro inferior -pierna-, afectándolo para el resto de su vida.

[13] Que éste trabajador debía presentarse en la entidad de trabajo, sin embargo no podía laborar por su situación de salud, siéndole suspendido su salario por diez (10) meses y veinte (20) días, en razón de ello se reclama los salarios retenidos. Dicho concepto fue negado por la Juez A quo por considerar que no existían elementos probatorios que demostraran tal situación.

[14] También reclaman el bono de asistencia, de conformidad a la cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013 (permisos remunerados), y al encontrarse el trabajador de reposo médico en virtud del accidente laboral sufrido le corresponde su respectivo pago.

[15] Expresa que el bono vacacional fue negado en la recurrida, no obstante en el libelo se indicó que laboró desde el 26/09/2011 hasta el 21/12/2012, vale decir, más de un año, por tanto le corresponde el pago del referido concepto.

[16] Finalmente, por lo anterior solicita se declare con Lugar el recurso de apelación, con todos los efectos de ley.

En este orden, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por la representación judicial de los ciudadanos R.Á.R.G. y Joer A.B.S. (demandantes) en la audiencia oral y pública de apelación, descrita parcialmente, se encuentra debidamente plasmada en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto son parte de las actas procesales. Se advierte, que la misma se mantiene en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso ordinario o extraordinario.

-IV-

PUNTO PREVIO

ACLARATORIA

Previamente es ineludible mencionar que, en data veinticuatro (24) de noviembre de 2015, el profesional del derecho I.O.C.S., con la condición de representación judicial de los demandantes, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta sede judicial, escrito de fundamentación del recurso de apelación, acompañado de las copias fotostáticas simples siguientes: (1) Libelo de demanda; (2) Sentencia recurrida; y, (3) Escrito de subsanación de la demanda. Esto se evidencia a los folios 293 al 347 de la primera pieza del expediente. No obstante, este Tribunal Superior advierte a la representación judicial de los demandantes, que sólo considerará para la presente sentencia, los fundamentos que fueron expuestos en la audiencia oral y pública de apelación, en virtud que el procedimiento de Segunda Instancia establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contempla la celebración de la audiencia para que el apelante manifieste oralmente (principio de oralidad) y frente el Juez o la Jueza (principio de inmediación) la inconformidad con la recurrida que le es adversa (principio de la doble instancia). Por ello, la Ley no prevé que la parte recurrente tenga la obligación procesal de argumentar por escrito el recurso ordinario de apelación, lo cual es congruente con los principios procesales. Por ese motivo, para decidir este Tribunal sólo se centrará en los puntos expuestos en el acto y que delimitan a seguidas.

-V-

TEMA DECIDENDUM

Congruente con lo expuesto en la audiencia oral y pública de apelación, se delimita la pretensión de los demandantes-recurrentes en determinar: En cuanto al trabajador Joer A.B.S.: (1) Si es procedente en derecho, el pago de los conceptos: Salarios retenidos y bono vacacional; (2) Sí es merecedor del bono de asistencia puntual y perfecta por haberse encontrado de reposo médico. En relación al trabajador R.Á.R.G.: (1) Sí es procedente las horas extraordinarias demandadas o por el contrario se debe limitar las horas extraordinarias nocturnas a cien (100) horas anuales, como lo hizo la Juez A quo; (2) Sí es imputable, como incidencia, el bono de asistencia puntual y perfecta para la determinación del salario normal; y, (3) Si el Tribunal A quo incurrió en el vicio de falso supuesto al no incluir en la determinación del salario normal el bono nocturno y todos los días feriados (domingos).

Por razones metodológicas, el punto 2 del ciudadano Joer A.B.S., y el punto 2 del trabajador R.Á.R.G., serán resueltos conjuntamente, por cuanto los dos trabajadores reclaman el mismo concepto extralegal contemplado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, vale decir la bonificación de asistencia puntual y perfecta.

-VI-

MOTIVACIÓN

Precisado los hechos y delimitada la controversia, pasa esta Juzgadora a analizar el petitum del apoderado judicial de los ciudadanos demandantes con el fin de verificar sí la pretensión del recurso de apelación es procedente en derecho, observando lo acontecido en el transcurrir del procedimiento.

El presente recurso de apelación, se escucha en virtud de la disconformidad de los demandantes con la recurrida, por cuanto no le fueron concedidos todos los conceptos demandados, pese a la declaratoria de la presunción de la admisión de los hechos por la incomparecencia de la empresa demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En razón de ello, quien sentencia de manera preparatoria, considera necesario hacer mención de la sentencia N° 810 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en data 18 de abril de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual asentó:

(omissis)

  1. En primer lugar se alegó la violación al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El texto de dicha norma es el siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

. (Destacado de la Sala).

1.1. Al respecto se observa:

El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”.

Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”.

De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la a.d.o. contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:

Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.

Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.

No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma. (Negrillas y cursivas propias del texto, subrayado de quien suscribe).

Considerando lo anterior, es deber del juzgador o la juzgadora laboral determinar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, por ello la declaratoria de la admisión de los hechos, en principio no implica el otorgamiento de todo lo peticionado, pues al tratarse de una “presunción” de los hechos, esas circunstancias pueden ser desvirtuadas por los medios probatorios producidos o aportados por el propio actor, los cuales deben ser analizados por los juzgadores de mediación, para proferir una sentencia ajustada a derecho. Además, pueden existir hechos que no poseen fuente legal para su procedencia, por ello aún y cuando se presuman admitidos por el efecto de la incomparecencia a la audiencia preliminar, estos pueden ser contrarios a derecho y en consecuencia no serían condenables.

Desde esa perspectiva, la “admisión de los hechos” no debe considerarse ni confundirse con una “confesión”, por tanto la consecuencia jurídica de los hechos alegados por los demandantes le corresponde determinarlo al Juez del Trabajo, y en caso de ser necesario, limitarlos o negarlos al no corresponder con la ley. Así se establece.

En el caso bajo análisis, la empresa demandada no asistió a la audiencia preliminar, como consta en el acta de fecha 10 de noviembre de 2015 (fs. 261 y 262 de la primera pieza del expediente), agregándose a las actuaciones procesales el escrito de promoción de los elementos probatorios (fs. 263 y 264 de la primera pieza) y las pruebas documentales promovidas por la parte demandante (fs. 265 al 280 de la primera pieza).

Con estos señalamientos y por las razones metodológicas, se pasa a decidir conjuntamente el punto de apelación (2) del ciudadano Joer A.B.S., y el punto (2) del trabajador R.Á.R.G., referido a la bonificación de asistencia puntual y perfecta, previsto en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013.

En lo que respecta al trabajador R.Á.R.G., este concepto es pretendido como incidencia para la determinación del salario normal, como se observa en el escrito de demanda (fs. 19 y 20 la primera pieza) no se pretende su pago sino que lo adiciona como “incidencia” al salario base para obtener el salario integral, no encontrándose dentro de los conceptos demandados (ver folio 25 del escrito de demanda y folio 60 del escrito de subsanación). Sin embargo, en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el representante judicial del demandante, pide que además de ser incluido como incidencia para la determinación del salario, se condene su respectivo pago mensual. Como se evidencia, el hecho que debe presumirse admitido es que se le pagó, al no ser objeto de demanda este concepto. De tal manera, que lo requerido en segunda instancia, es un hecho nuevo por no estar demandado, en consecuencia no se puede tener la presunción de un hecho no contenido en el escrito de demanda y subsanación, ni menos conceder el pago en la segunda instancia.

De igual forma, lo pretendido sobre el bono de asistencia puntual y perfecta como incidencia en el salario integral, si no le fue pagado no existe incidencia. Al respecto, es de observar el contenido de la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, que establece:

El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. El Empleador concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 34 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (Permisos para trámites de documentos) y "B" (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 29 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Parágrafo Primero: Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.

Parágrafo Segundo: Aquellos trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la cláusula 10 de la Convención 2005 - 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 - 2009 continuarán rigiéndose por dichas clausulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Sobre este particular, se evidencia que la bonificación, es un concepto convencional y para ser acreedor de ese beneficio laboral, el trabajador o los trabajadores deben cumplir la condición, que es asistir en forma puntual y perfecta a sus labores habituales, por ejemplo, no llegar ningún día tarde de su jornada o irse anticipadamente sin justificación ni permiso. En caso contrario, el trabajador no tendría derecho a tal bonificación. Por ello, al reclamarse en juicio, existe un debate probatorio teniendo ambas partes una carga activa de demostrase la procedencia o improcedencia del bono. La distribución de la carga probatoria dependerá del caso en concreto y de las defensas opuestas. Por ejemplo, si lo pretendido es el pago del bono de asistencia puntual y perfecta, es obligación del trabajador demostrar que ha cumplido con la condición de asistir a laborar durante el periodo en forma “perfecta y puntual”, pero a su vez el demandado tendrá la carga de demostrar el hecho nuevo en caso de contradecir lo pretendido por este concepto, es decir, que no cumplió de acuerdo con lo previsto en la referida cláusula, valiéndose de los medios probatorios que considere idóneos y pertinentes para ello (control asistencia, etcétera). Esta actuación de la parte demandada y su carga se le aplicará conforme a las reglas previstas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el caso de marras la Juez A quo negó la procedencia del referido concepto convencional, como incidencia para la determinación del salario normal del ciudadano R.Á.R.G. y el pago que demanda el trabajador Joer A.B.S., en virtud que los demandantes no aportaron pruebas que la llevaran a la convicción que cumplieron de manera puntual y perfecta.

En el supuesto del trabajador R.Á.R.G., como ya se mencionó, este pretende la incidencia en el salario integral, presumiéndose –por el efecto de ley al no asistir la demandada- que se le pagó oportunamente, pero luego se evidencia de la exposición de segunda instancia, que no había recibido tal bono, entre tales contradicciones le corresponde demostrar su procedencia, señalando que es a través de los testigos no evacuados.

En este orden, se precisa que el escrito de promoción de pruebas (fs. 263-264, pieza 01), no aporta certeza de cuál o cuáles de los elementos probatorios promovidos se valdrían los demandantes para cumplir con la carga de demostrar, el cumplimiento de la asistencia puntual y perfecta -en el supuesto de hecho que hubiese continuado el juicio- pues del análisis de las documentales consignadas no se extrae ningún fundamento que produzca la presunción o el indicio de la procedencia de dicho concepto convencional. Además, no basta con la sola mención de los testigos para demostrar la asistencia de un trabajador a su puesto de labor. Por efecto, las pruebas consignadas no son medios que favorezcan a los trabajadores, en cuanto a la demostración de que han asistido en forma puntual y perfecta a su labor. Así se establece.

Abundando, a criterio de quien juzga, la declaración de los testigos no es un elemento probatorio idóneo y pertinente, que pudiese dar certeza de la procedencia de la bonificación por “asistencia puntual y perfecta”, puesto que, para que los testigos certifiquen el estricto cumplimiento del horario de trabajo del trabajador, debían estar siempre en su compañía, situación que por máximas de experiencia no es posible en la cotidianidad, ya que normalmente los trabajadores de una entidad de trabajo no llegan a ésta, ni se retiran exactamente a las mismas horas, todos los días en que ejecutan sus labores. Por ello, el medio probatorio idóneo y pertinente para probar que el trabajador es merecedor de este concepto convencional, es el control diario de asistencia de entrada y salida de las instalaciones de la demandada, donde se señale el día, la hora de entrada y la hora de salida del trabajador de la entidad de trabajo. Esto no fue promovido por el demandante R.Á.R.G.. Por tal motivo, y por la contradicción incurrida, no se tiene certeza que le pagaron el bono de asistencia puntual y perfecta durante la vigencia de la relación de trabajo, y en efecto no hay derecho a la incidencia en el salario integral como lo demanda el trabajador. Se confirma, que no es procedente en derecho el pago de este concepto convencional. Así se establece.

En este mismo orden, el trabajador Joer A.B.S., reclama el pago del referido concepto convencional, por considerar que al encontrarse de reposo médico como consecuencia de un accidente laboral, le corresponde su respectivo pago, pedimento que formula conforme a la convención colectiva y por el reposo médico, señala que al ser producto de un accidente laboral se justifica su inasistencia y en consecuencia, lo hace acreedor de tal beneficio.

Conforme a lo pedido por el ciudadano Joer A.B.S., si bien es cierto se presume la admisión de los hechos por la inasistencia de la empresa demandada a la audiencia preliminar por el efecto del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es menos cierto que, a esos hechos debe aplicársele el derecho. Por consiguiente, el trabajador debió aportar los medios probatorios que considerara idóneos para demostrar que efectivamente sufrió un accidente laboral, como consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad e higiene por parte de la empresa demandada. No obstante, no cursa en el expediente algún medio de prueba que corrobore la ocurrencia del infortunio laboral y los reposos médicos otorgados. Por tanto, al mencionarse que hubo un accidente de origen ocupacional, este hecho requiere de una actuación y certificación de INPSASEL, cuyo trámite corresponde a la misma parte, en consecuencia al no cumplir con la carga de demostrar el infortunio de origen laboral y los reposos médicos, que dice el demandante le otorgaron por tal hecho, no es procedente en derecho el pago de este concepto convencional. En tal sentido, lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia, está ajustado a derecho por la particularidad del caso. Y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribual Superior a resolver los otros puntos de apelación:

En cuanto al ciudadano Joer A.B.S.:

[1] Si es procedente en derecho, el pago de los conceptos: Salarios retenidos y bono vacacional:

En la recurrida se observa, específicamente en el folio 289 pieza 01, que la Juez A quo, no otorga los dos conceptos, bajo los argumentos siguientes:

Sexto

Vacaciones anuales:

En cuanto a las vacaciones reclamadas no proceden las mismas en virtud que [e]l trabajador no labor[ó] un año ininterrumpido de trabajo, por lo tanto solo le corresponden las vacaciones fraccionadas.

Séptimo

Por concepto de salarios retenidos:

Este concepto no procede toda vez que la parte actora no indicó el supuesto de hecho que le llevo a reclamar en derecho el concepto indicado. (Negrillas propias del texto, agregado de este Tribunal Superior).

Resulta clara la motivación de la Juez A quo para negar la procedencia de estos conceptos, toda vez que del análisis del libelo de demanda, del escrito de subsanación y de las pruebas -recibos de pago-, se evidencia contradicciones tanto en los hechos narrados como en la fecha de ingreso a la entidad de trabajo. Es de destacar, que al existir contradicciones en los hechos que expone el demandante, la Juez se ve imposibilitada de dar por admitidos hechos que están encontrados, por efecto resuelve observando las documentales que se promovieron para obtener el hecho cierto que no aporta el accionante en su narrativa, y de allí resuelve lo peticionado conforme a derecho.

Es por eso que, en el caso bajo estudio, es necesario destacar el contenido de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, que señala:

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutaran, al cumplir año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básica para vacaciones que se causen en el segundo de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor n[ú]mero de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutan sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual del trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o m[á]s, sin que ningún caso exceda de los salarios indicados en el literal “A” de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyendo las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas y agregado de quien suscribe).

En el orden de ideas, es imperativo mencionar que en el libelo de demanda (f.26, pieza 01) se estableció: “(…) el referido trabajador laboró para dicha constructora sin contratiempo desde su fecha de ingreso, el 26/09/2011, hasta el día veintitrés de noviembre de dos mil once (23/11/2011), (…)”. Esta situación es un hecho que se presume admitido, y esa declaración que es del propio trabajador, corrobora que efectivamente no laboró en forma ininterrumpida en el transcurso de un año, lo cual es la condición establecida para que al trabajador le sea acordado esos conceptos por un periodo anual. Por el contrario al no laborar por un lapso de un (1) año en forma ininterrumpida, se le debe otorgar de manera fraccionada por el tiempo efectivamente laborado, como lo realizó el Tribunal de Primera Instancia. En consecuencia, este Tribunal Superior comparte lo decido por la Juez A quo con respecto al concepto de vacaciones y bono vacacional anual. Y así se decide.

Dentro de este marco de ideas, no puede esta sentenciadora dejar de advertir al recurrente, que en el cálculo realizado por la Juez A quo con respecto a este trabajador, en el numeral “segundo, tercero y quinto” fue otorgado este concepto dos veces, no obstante por el principio Reformatio in Prius, esta juzgadora esta imposibilitada de corregir el error porque desmejoraría lo que está a favor del apelante, y este principio lo prohíbe. Así se establece.

En lo relativo a los salarios retenidos, es necesario hacer las siguientes consideraciones: (1) En data 17 de marzo de 2014, el Tribunal A quo ordenó despacho saneador, y entre los puntos a corregir señaló:“(…) 6° Indique las razones de hecho por las cuales reclama en el caso del reclamante JOER A.B.S., el concepto de salarios caídos desde el 01/02/2012 al 21/12/2012, (…)”. (2) El día martes 25 de marzo de 2014, el coapoderado judicial del los trabajadores consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito de subsanación. En ese punto, referido al reclamo de los salarios retenidos, se expuso:

Sucede que, como se explicó up supra, por error imprimimos un libelo de demanda con evidentes errores de transcripción, por lo cual no se explicó adecuadamente que nuestro mandante JOER A.B.S., recibió su debido salario, incluyendo el beneficio del cesta ticket, solamente hasta el día 31/01/2012; siéndole suspendido el salario y beneficio de cesta ticket desde esa fecha hasta el 21/12/2012, fecha en la cual se retiró justificadamente de dicha empresa. Por cuya razón se reclaman dichos conceptos desde el día 01/02/2012 al 21/12/2012.

De la subsanación presentada, esta sentenciadora observa que la representación judicial del actor, no precisa el supuesto de hecho por el cual la entidad de trabajo le suspendió el salario a este trabajador, solo se limitó a señalar la data en que fue paralizado el salario y el periodo que reclama, no existiendo un hecho para tener por admitido que suporte el motivo de la suspensión del salario, y en el supuesto de hecho de no laborar por el accidente de trabajo y los reposos médicos que expone, tampoco hay certeza de tal circunstancia. Aunada la situación que en las actas procesales consta, dos (2) los recibos de pago que fueron presentados como pruebas, en los que se evidencia contradicción en la fecha de ingreso, una señala “INGRESO: 26/09/2011” (f. 272, pieza 01) y en el otro se lee: “INGRESO: 15/01/ 2013” (f. 273, pieza 01), lo que no permite tener certeza de la continuidad de la relación laboral. Por consiguiente, lo decidido en lo referente a los salarios retenidos por la Juez A quo esta ajustado a derecho, no siendo procedente en derecho este punto de apelación. Y así se decide.

En relación a R.Á.R.G.:

[1] Sí es procedente las horas extraordinarias demandadas o por el contrario se debe limitar las horas extraordinarias - nocturnas a cien (100) horas anuales, como lo hizo la Juez A quo:

Sobre este particular, se precisa que la representación judicial del demandante manifestó en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, que:

(…) la Juez A quo no tomó en consideración para su procedencia la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, sino que las limita a lo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, sólo condenó 100 horas extraordinarias al año y no todas las laboradas por el trabajador, conforme lo establece la mencionada cláusula de la Convención Colectiva, (…). (Negrillas de esta sentenciadora).

En este sentido, es pertinente traer a colación lo determinado por este concepto por la Juez A quo en la recurrida, (f. 286, pieza 01), siendo lo que a continuación se transcribe:

El trabajador indica que de acuerdo a la jornada de trabajo que desempeñaba generaba 8,5 horas extras, diarias que multiplicadas por los 7 días de la semana nos arroja 59,50 horas extras y por cuanto el trabajador no promovió prueba alguna que lleve a esta sentenciadora a determinar que efectivamente labor[ó] las horas indicadas, es por lo que se aplica el límite de Ley establecido en el artículo 178 de la LOTTT, en tal sentido se limitan a cien (100) horas por año. (Negrillas y agregado de esta sentenciadora).

De lo anterior, este Tribunal Superior verifica que al momento de conceder el número de horas extraordinarias nocturnas que se demandan como laboradas, la sentenciadora en primera instancia las limitó al máximo permitido por la ley, -art. 178 LOTTT-, por cuanto el trabajador no aportó pruebas que determinaran la certeza que efectivamente laboró 8,5 horas extraordinarias nocturnas diarias.

En este punto es importante mencionar, que en el caso de marras existe una incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, lo que produjo la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante. Por efecto, el Tribunal A quo una vez analizadas las pretensiones del actor y al enmarcarlas al derecho, profirió su decisión. Esto no implica que sea procedente en derecho todo lo que demandante peticiona, por el contrario el o la Juez debe ser proactivo y en la tutela judicial, está en la obligación de revisar y conceder solo los derechos y beneficios sociales acordados por la ley, no perdiendo de vista la irrenunciabilidad de los mismos (artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y aquellos en exceso legal donde la carga de la prueba corresponda al trabajador, observar su consecuente procedencia con las posibles pruebas que este promoviendo con tal objeto.

En el caso bajo estudio, se evidencia que se reclaman 8,5 horas extraordinarias nocturnas, en algunos días. Señala varios horarios en diferentes periodos e indica que sus horas diarias – nocturnas trabajadas, en el horario de 5:00 p.m a 6:30 a.m, eran 13,5, a las cuales le restó 5 horas, que las obtuvo: 35 horas nocturnas semanales que son las permitidas para laborar, divididas en 7 días a la semana (no descansaba ningún día), arroja 5 horas nocturnas por jornada ordinaria nocturna. A las 13,5 trabajadas, le resto las 5 horas ordinarias nocturnas (según el demandante) que producen el total de 8,5 horas nocturnas que demanda como horas extras laboradas (f. 54, despacho saneador). Igualmente menciona, que trabajaba algunos días 24 horas, menos 5 horas (se entiende que su horario era de 5 horas), arroja un total de 19 horas extras diarias (f. 54vuelto escrito del despacho saneador). Como resultado, se observa que la pretensión en horas extras es exorbitante, si se relaciona con las permitidas en la ley, y conforme a los reiterados criterios jurisprudenciales es carga del demandante demostrar el por qué le procede dicho concepto.

En este orden, se considera pertinente transcribir –parte- del contenido de la sentencia N° 1.861, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Sala Especial I), en data 09 de diciembre de 2014, bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, que es del tenor siguiente:

De los fundamentos expuestos por el juzgador de alzada, esta Sala advierte que se encuentran ajustados a derecho y conformes con los criterios jurisprudenciales referidos precedentemente respecto de la carga probatoria, pues la pretensión del actor versa sobre conceptos excedentes a los legales, como es el caso de las horas extras, días de descanso y feriados laborados, y en este orden, recayó en el demandante la carga de demostrar el porqué dichos conceptos procedían, es decir, correspondía al trabajador probar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión y aclarar que efectivamente era acreedor de las aludidas reclamaciones.

Determinando acertadamente el ad quem que el actor aportó válidamente instrumentos probatorios, concretamente algunos recibos de pago de los cuales evidenció la cancelación de horas extras laboradas, documentales que fueron reconocidas por la accionada –admitiendo con ello el concepto pretendido–, condenando el jurisdicente el máximo legal que contempla el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo –aplicable ratione temporis–, y no la totalidad de horas extras pretendidas, toda vez que no aportó el accionante el resto de las documentales que así requería.

En efecto, la Ley Orgánica del Trabajo permite la labor de los trabajadores en horas extraordinarias, sin embargo, las limita a diez horas extras semanales y no más de cien por año. Por lo tanto, al aplicar el ad quem la norma ut supra señalada, cumplió así con la posición reiterada por esta Sala de Casación Social, que en caso de operar la admisión de los hechos “…aún cuando [se] ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido…” (vid. sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010). (Cursivas propias del texto, negrillas de quien suscribe).

De manera que, cuando el Juez se encuentre ante una admisión de hechos y el accionante pretenda conceptos exorbitantes, tales como horas extras, se le debe condenar hasta el límite legal establecido. En este punto, y en el caso en concreto al ser la jornada diaria de 5 horas, en un cargo de vigilancia, por máximas de experiencia de los Jueces laborales, los vigilantes no tienen una carga de horario de 5 horas, como lo pretende el actor. Por ello, tener este hecho admitido es contrario a las máximas de experiencia del Juez del Trabajo.

También es de referir, que al existir contradicciones en los hechos y no al evidenciarse medios de prueba que den certeza o por lo menos un indicio que efectivamente el trabajador laboró, sin descanso, por 13,5 horas, 19 horas, y otros días en forma continua, sin salida, como lo expresa en el horario segundo y en el cuarto horario menciona que era de 5:00 p.m a 6:00 a.m (de lunes a viernes) y reingresaba nuevamente el mismo viernes a las 11 a.m hasta el lunes las 6:30 a.m (f. 4, pieza 01). De ahí que, la Juez A quo no incurrió en inobservancia de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, al limitar las horas extraordinarias nocturnas a 100 horas anuales, tal como lo señala la norma 178 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, (artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, que era la aplicable para el año 2011), puesto que actuó conforme a derecho y al criterio jurisprudencial citado. Además, que de las actas procesales se evidencia, específicamente de los medios probatorios aportados por el trabajador (documentales que rielan a los folios 265 al 271 de la primera pieza), no se verifica fehacientemente que el actor haya laborado un número de horas extraordinarias nocturnas tan elevado. En consecuencia, en lo referente al concepto de horas extraordinarias nocturnas, la recurrida está ajustada a derecho y lo demostrado en las actas procesales, por efecto se desestima este punto de apelación. Y así se decide.

[2] Si el Tribunal A quo incurrió en el vicio de falso supuesto, al no incluir en la determinación del salario normal el bono nocturno y todos los días feriados (domingos).

En relación a estos conceptos, el coapoderado judicial del ciudadano R.Á.R.G., manifestó en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, que la Juez A quo incurrió en falso supuesto, en la determinación del salario normal, por cuanto no se concedió el bono nocturno, aún y cuando laboraba en el turno de la noche como Vigilante y a los días feriados, solo se le imputan nueve (9) días feriados al año, no incluyéndose los días domingos que también son feriados. Por ello, se le causa un gravamen al trabajador, ya que esto afecta el cálculo del salario normal y por ende, los montos totales.

Para determinar, lo indicado por el apelante, es necesario verificar las incidencias que la Juez A quo tomó en consideración para la determinación del salario normal, así leemos:

(omissis)

(…) incidencia de Bono Nocturno y horas extraordinarias: es necesario destacar que la prestación del servicio se desarrollaba en una jornada nocturna, por lo que procede el cálculo del mismo y su consecuente influencia como incidencia en el salario normal. Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los límites establecidos para la jornada semanal, en cuanto sean necesarias para atender labores en beneficio de los Empleadores. Para el cálculo de los mismos se tomara en cuenta lo previsto en la letra C de la CCTIC 2010-2012, ya que como lo prevé la referida cláusula, el valor hora extraordinaria diurna tendrá un recargo del 110%

C. Valor de la hora Extraordinaria Nocturna: Tendrá un ciento diez por ciento (110%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno.

Por lo tanto, no aplica en el presente caso el cálculo por separado tanto de horas extras nocturnas como de bono nocturno, ya que como se explica la cláusula por si sola tendrá un recargo de 110% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno .(…)

(omissis)

De tal manera, que el valor hora extraordinaria y bono nocturno es de 25,47 x 100 horas anual= 2.547,00

(omissis)

Incidencia días de descanso:

(omissis)

Como el descanso era semanal se reduce al límite de horas extraordinarias de 10 por semana conforme al artículo 178 de la LOTTT 10 horas x 24,26= 2.426

Como el descanso era semanal se reduce al límite de horas extraordinarias de 10 por semana conforme al artículo 178 de la LOTTT 10 horas x 24,26= 2.426

Incidencia días feriados:

Los días feriados previstos en la ley son los domingos 1 de enero, lunes y martes de carnaval; jueves y viernes santos; 1 de mayo y 24, 25 y 31 de diciembre y días de fiesta nacional que han sido reclamados por el trabajador conforme artículo 184 de la LOTTT

97,00 x 50%= 194 x 9 = 1.746,00

Salario diario básico 2.910,00 mensual/30= 97,00 +.2547+2.426,00+1.746,00= 6.739,00 (Negrillas propias del texto, subrayado de quien suscribe).

De lo anterior, se verifica que en cuanto al bono nocturno, que la Juez A quo determinó en el cálculo del bono nocturno y horas extraordinarias que “(…) la prestación del servicio se desarrollaba en una jornada nocturna (…)”, no obstante el bono nocturno de la hora ordinaria, no fue otorgado a pesar de ser una jornada nocturna, por ser un hecho admitido que el trabajador prestó sus servicios como Vigilante en un horario nocturno. En tal sentido, este concepto debe computársele al trabajador a las horas de la jornada ordinaria nocturna para la determinación del salario normal mensual. Así se decide.

En cuanto, a los días feriados la sentenciadora en primera instancia, tomó en consideración la incidencia correspondiente al cálculo de sólo nueve (09) días feriados, que corresponde a Bs. 1.746, sin incluir todos los domingos del año, aún y cuando en la motivación indica que los domingos son feriados, por consiguiente al no ser incluidos todos los domingos, se ve afectado la determinación del salario normal y todos los conceptos a calcular en base a este salario. Por tal razón, es procedente en derecho este concepto tal como lo está solicitando la representación judicial del actor. Y así se decide.

Como resultado del error detectado en el fallo apelado, que incide en el salario normal, es por lo que se declara procedente en derecho el cálculo de esas incidencias para la determinación del salario normal y los correspondientes efectos en los demás conceptos peticionados para el pago de los derechos laborales que la ley otorga al demandante. Procediéndose a los cálculos de las prestaciones sociales y demás derechos laborales. Y así se decide.

Para los cálculos, se precisa que el trabajador R.Á.R.G. ejercía funciones de Vigilante privado nocturno, en la entidad de trabajo Constructora Sur de Lago, C.A, la cual está dedicada a la construcción; el salario y el valor de los recargos de cada concepto calculado, serán tomados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, la cual es la aplicable por el periodo reclamado -2011-2012-, tal y como fue invocado tanto en el libelo, subsanación del escrito de demanda y en la audiencia oral y pública de apelación. Así se establece.

En este sentido, la referida Convención Colectiva, prevé:

CLAUSULA 6

JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES.

EL Empleador conviene en que los trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estarán sujetos a la jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. Los vigilantes contratados por el empleador para el control en las obras de construcción gozaran de los beneficios previstos en esta convención. Los vigilantes que presten sus servicios para empresas o cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del Ramo, tendrán los beneficios propios de dichas Empresas y no se aplicara esta Convención. (Negrillas de quien suscribe).

La jornada de trabajo será considerada en base a siete (7) horas diarias. Así se dividirá el salario básico diario, para determinar el valor de la hora laborada y a la cual se le sumará los recargos que por ley correspondan.

El salario básico diario a utilizar para el cargo de Vigilante, es el establecido en el Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2010- 2012, (que es el incluido en la convención a utilizar).

Salario año 2011:

Enero a abril: Bs. 65,50 diarios.

Mayo a diciembre: Bs. 77,56 diarios.

Salario año 2012:

Enero a abril: Bs. 77,56 diarios.

Mayo a diciembre: Bs. 96,95 diarios.

Cálculo del Bono Nocturno:

CLAUSULA 38

JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO

B. Bono Nocturno: El trabajo nocturno ordinario se pagara con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor hora del Salario Básico diurno. (Negrillas de este Tribunal).

Cálculo Horas Extraordinarias Nocturnas:

Se explicó que las horas extraordinarias nocturnas, se limitaron al máximo establecido en la Ley y su cálculo se realiza con el recargo de 110%, conforme a la convención colectiva aplicada:

CLAUSULA 38

JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO

Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los límites establecidos para la jornada semanal, en cuanto sean necesarias para atender labores en beneficio de los Empleadores.

C. Valor de la hora Extraordinaria Nocturna: Tendrá un ciento diez por ciento (110%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno. (Negrillas de este Tribunal Superior).

Cálculo Días de Descanso:

Para los años 2011 y 2012, el día de descanso obligatorio era el domingo y su cálculo se realiza conforme a la Cláusula 38, letra E y F de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, 2011-2012 y 2012-2013.

CLAUSULA 38

JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO

E. Cuando se haya convenido la aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinarias trabajadas en ese día se pagaran con un recargo de cien (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna.´

F. Los recargos previstos en esta cláusula ya incluyen los recargos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo para las horas extras, el trabajo nocturno y el trabajo en días de descanso y feriados.

Total de días domingo: 80 días.

Cálculo de Días Feriados:

CLAUSULA 38

JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO

D. Trabajo en días feriados: El Empleador remunerara con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Trabajador llamado a laborar en estos días recibirá el pago de la jornada completa. Cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el Trabajador tendrá derecho a disfrutar de un (1) día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente.

F. Los recargos previstos en esta cláusula ya incluyen los recargos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo para las horas extras, el trabajo nocturno y el trabajo en días de descanso y feriados. (Negrillas de quien suscribe.)

AÑO 2011:

Artículo: 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada).

Son días feriados, a los efectos de Ley:

  1. Los domingos;

  2. El 1° de enero, el Jueves y Viernes Santos, el 1° de mayo y el 25 de diciembre;

  3. Los Señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

  4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados, o por las Municipalidades, hasta un límite de tres (3) años por año (omissis)

    Mes/año Domingos Feriados Total

    Enero-11 30 1

    Febrero-11 6,13,20,27 4

    Marzo-11 6,13,20,27 1

    Abril-11 3,10,17,24 19,21,22 7

    Mayo-11 1,8,15,22,29 1 6

    Junio-11 5,12,19,26 24 5

    Julio-11 3,10,17,24,31 5,24 7

    Agosto-11 7,14,21,28 4

    Septiembre-11 4,11,18,25 4

    Octubre-11 2,9,16,23,30 12 6

    Noviembre-11 6,13,20,27 4

    Diciembre-11 4,11,18,25 25 5

    AÑO 2012:

    Artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras: (…) Son días feriados, a los efectos de Ley:

  5. Los domingos;

  6. El 1° de enero; lunes y martes de carnaval; el Jueves y Viernes Santos, el 1° de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre,

  7. Los Señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

  8. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados, o por las Municipalidades, hasta un límite de tres años por año

    (omissis)

    Mes/año Domingos Feriados Total

    Enero-12 1,8,15;22,29 1 5

    Febrero-12 5,12,19,26 20,21 6

    Marzo-12 4,11,18,25 4

    Abril-12 1,8,15,22,29 5,6,19 8

    Mayo-12 6,13,20,27 1 5

    Junio-12 3,10,17,24 24 5

    Julio-12 1,8,15,22,29 5,24 7

    Agosto-12 5 1

    Mes/año Salario básico Salario básico diario Recargo de doble salario Valor día feriado Días feriados laborados. Total días feriados mensual.

    Enero-11 1965,00 65,50 65,50 131,00 1 131,00

    Febrero-11 1965,00 65,50 65,50 131,00 4 524,00

    Marzo-11 1965,00 65,50 65,50 131,00 1 131,00

    Abril-11 1965,00 65,50 65,50 131,00 7 917,00

    Mayo-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 6 930,72

    Junio-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 5 775,60

    Julio-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 7 1085,84

    Agosto-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 4 620,48

    Septiembre-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 4 620,48

    Octubre-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 6 930,72

    Noviembre-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 4 620,48

    Diciembre-11 2326,80 77,56 77,56 155,12 5 775,60

    Enero-12 2326,80 77,56 77,56 155,12 5 775,60

    Febrero-12 2326,80 77,56 77,56 155,12 6 930,72

    Marzo-12 2326,80 77,56 77,56 155,12 4 620,48

    Abril-12 2326,80 77,56 77,56 155,12 8 1240,96

    Mayo-12 2908,50 96,95 96,95 193,90 5 969,50

    Junio-12 2908,50 96,95 96,95 193,90 5 969,50

    Julio-12 2908,50 96,95 96,95 193,90 7 1357,30

    Agosto-12 2908,50 96,95 96,95 193,90 1 193,90

    Total días feriados 15120,88

    Una vez realizados los respectivos cálculos de las incidencias mensuales de los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, días de descanso y días feriados y compensatorios, se procede a determinar el salario normal mensual y el salario diario normal:

    Mes/año Salario básico Incidencia bono nocturno Incidencias horas extras nocturnas Incidencias días de descanso mensual Incidencias días feriados. Salario normal mensual Salario normal diario

    Enero-11 1965,00 442,13 163,74 131,00 131,00 2832,87 94,43

    Febrero-11 1965,00 2652,75 163,74 524,00 524,00 5829,49 194,32

    Marzo-11 1965,00 2652,75 163,74 524,00 131,00 5436,49 181,22

    Abril-11 1965,00 2652,75 163,74 524,00 917,00 6222,49 207,42

    Mayo-11 2326,80 3141,18 193,89 775,60 930,72 7368,19 245,61

    Junio-11 2326,80 3141,18 193,89 620,48 775,60 7057,95 235,27

    Julio-11 2326,80 3141,18 193,89 775,60 1085,84 7523,31 250,78

    Agosto-11 2326,80 3141,18 193,89 620,48 620,48 6902,83 230,09

    Septiembre-11 2326,80 3141,18 193,89 620,48 620,48 6902,83 230,09

    Octubre-11 2326,80 3141,18 193,89 775,60 930,72 7368,19 245,61

    Noviembre-11 2326,80 3141,18 193,89 620,48 620,48 6902,83 230,09

    Diciembre-11 2326,80 3141,18 193,89 620,48 775,60 7057,95 235,27

    Enero-12 2326,80 3141,18 193,89 775,60 775,60 7213,07 240,44

    Febrero-12 2326,80 3141,18 193,89 620,48 930,72 7213,07 240,44

    Marzo-12 2326,80 3141,18 193,89 620,48 620,48 6902,83 230,09

    Abril-12 2326,80 3141,18 193,89 775,60 1240,96 7678,43 255,95

    Mayo-12 2908,50 3926,48 242,37 775,60 969,50 8822,44 294,08

    Junio-12 2908,50 3926,48 242,37 775,60 969,50 8822,44 294,08

    Julio-12 2908,50 3926,48 242,37 969,50 1357,30 9404,14 313,47

    Agosto-12 2908,50 1177,94 242,37 193,90 193,90 4716,61 157,22

    Determinado el salario normal diario, se procede a establecer el salario integral diario, indicando que para el cálculo de la alícuota del bono vacacional se toman 80 días y para las utilidades 100 días, como lo establece la contratación colectiva aplicada:

    Mes/año Salario normal diario Alicuota bono Vacacional Alicuota Utilidades Salario diario integral

    Enero-11 94,43 20,98 26,23 141,64

    Febrero-11 194,32 43,18 53,98 291,47

    Marzo-11 181,22 40,27 50,34 271,82

    Abril-11 207,42 46,09 57,62 311,12

    Mayo-11 245,61 54,58 68,22 368,41

    Junio-11 235,27 52,28 65,35 352,90

    Julio-11 250,78 55,73 69,66 376,17

    Agosto-11 230,09 51,13 63,92 345,14

    Septiembre-11 230,09 51,13 63,92 345,14

    Octubre-11 245,61 54,58 68,22 368,41

    Noviembre-11 230,09 51,13 63,92 345,14

    Diciembre-11 235,27 52,28 65,35 352,90

    Enero-12 240,44 53,43 66,79 360,65

    Febrero-12 240,44 53,43 66,79 360,65

    Marzo-12 230,09 51,13 63,92 345,14

    Abril-12 255,95 56,88 71,10 383,92

    Mayo-12 294,08 65,35 81,69 441,12

    Junio-12 294,08 65,35 81,69 441,12

    Julio-12 313,47 69,66 87,08 470,21

    Agosto-12 157,22 34,94 43,67 235,83

    Luego de establecer el salario integral diario, se procede a realizar el cálculo del concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con lo señalado en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, que establece seis (06) días por mes a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio.

    CLAUSULA 46

    PRESTACION DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO

    DE LA RELACION DE TRABAJO.

    El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. Des esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Lay Orgánica del Trabajo se calculara conforme a la siguiente escala:

    A. Cincuenta y cinco (55) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

    B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

    C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

    D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplir el primer año de servicio, se calculara exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En casi de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

    Prestaciones de Antigüedad. Cláusula 46, Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, 2011-2012 y 2012-2013.

    Mes/año Salario Dias Antig.acred. Antigüedad Tasa Intereses Interes Saldo de

    Integral Abon Mens. Acumulada de interes generados Acumulados Prestaciones+intereses

    Enero-11 141,64 0 0,00 0,00 16,29 0,00 0,00 0,00

    Febrero-11 291,47 6 1748,85 1748,85 16,37 23,86 23,86 1772,71

    Marzo-11 271,82 6 1630,95 3379,80 16,00 45,06 68,92 3448,72

    Abril-11 311,12 6 1866,75 5246,54 16,37 71,57 140,49 5387,04

    Mayo-11 368,41 6 2210,46 7457,00 16,64 103,40 243,90 7700,90

    Junio-11 352,90 6 2117,39 9574,39 16,09 128,38 372,27 9946,66

    Julio-11 376,17 6 2256,99 11831,38 16,52 162,88 535,15 12366,53

    Agosto-11 345,14 6 2070,85 13902,23 15,94 184,67 719,82 14622,05

    Septiembre-11 345,14 6 2070,85 15973,08 16,00 212,97 932,79 16905,87

    Octubre-11 368,41 6 2210,46 18183,54 16,39 248,36 1181,15 19364,69

    Noviembre-11 345,14 6 2070,85 20254,39 15,43 260,44 1441,59 21695,98

    Diciembre-11 352,90 6 2117,39 22371,77 15,03 280,21 1721,80 24093,57

    Enero-12 360,65 6 2163,92 24535,70 15,70 321,01 2042,80 26578,50

    Febrero-12 360,65 6 2163,92 26699,62 15,18 337,75 2380,55 29080,17

    Marzo-12 345,14 6 2070,85 28770,47 14,97 358,91 2739,47 31509,93

    Abril-12 383,92 6 2303,53 31074,00 15,41 399,04 3138,51 34212,50

    Mayo-12 441,12 6 2646,73 33720,73 15,63 439,21 3577,72 37298,45

    Junio-12 441,12 6 2646,73 36367,46 15,38 466,11 4043,83 40411,29

    Julio-12 470,21 6 2821,24 39188,70 15,35 501,29 4545,12 43733,82

    Agosto-12 235,83 6 1414,98 40603,68 15,57 526,83 5071,95 45675,64

    Antigüedad Complementaria, que es la diferencia entre lo acreditado (lo depositado): Enero a agosto de 2012 = 48 días, menos los 72 días que le correspondía por el segundo año = 24 (Los meses Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2012).

    Total de antigüedad complementaria: 24 días por el último salario integral Bs. 245,53 = Bs. 5.892,72

    En este orden de ideas, se procede a realizar el cálculo de vacaciones y utilidades del periodo 2011 y 2012.

    Cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional: Para el periodo 2011-2012, le corresponde vacaciones anuales y para el año 2012 fraccionadas, tal como lo establece la cláusula 43 de la convención colectiva.

    CLAUSULA 43

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL

    A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutaran, al cumplir año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básica para vacaciones que se causen en el segundo de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor numero de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutan sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

    B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual del trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o mas, sin que ningún caso exceda de los salarios indicados en el literal “A” de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyendo las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

    En virtud que la referida cláusula indica que es con salario básico, se tomará como salario para el cálculo de este concepto, el último salario básico devengado por el trabajador, es decir, el del mes de agosto de 2012 que era de bolívares 96,65 diarios.

    Vacaciones del 27/0/2011 al 27/01/2012: 80 días.

    Vacaciones fraccionadas del 28/01/2012 al 09/08/2012: A razón de 6 meses completos (febrero-julio de 2012) no laboró completo agosto (laboró 9 días y no más de 14 días) y el corte anula era los 27 de enero, son: 6 por 80 días divididos entre 12 meses = 40 días.

    Cálculo del concepto de Utilidades: Para realizar el referido cálculo se debe tomar en cuenta la definición de salario, establecida en la cláusula 1, letra “O” y los días señalados en la cláusula 44 de la ut supra convención colectiva.

    CAPITULO I

    CLAUSULAS GENERALES

    CLAUSULA 1 DEFINICIONES:

    A los fines de la más correcta y fácil lectura, interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva, los términos que se indican a continuación tendrán el siguiente significado:

    (omissis)

    O. SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la presentación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.

    (omissis)

    CLAUSULA 44

    UTILIDADES

    Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, aun cundo cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función con los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o mas tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas Empresas donde no hubiere beneficios, o estos no alcanzasen el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirían de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagaran entre la segunda quincena del mes de Noviembre y la primera quincena del mes de Diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagara al liquidarse las demás prestaciones.

    El beneficio previsto en esta cláusula se calculara de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    De lo anterior, este sentenciadora deduce que al referirse la Cláusula 44 a los días de pago de la utilidades a “salario”, está haciendo referencia al denominado en la cláusula 1, letra “O”, que ha de entenderse, se refiere al salario integral devengado para el mes en que se causen las utilidades. Por ello, se tomaran para el cálculo el salario integral del mes de diciembre de 2011 (visto que comenzó 27 de enero de 2011) y agosto 2012 (fracción de enero a agosto de 2012).

    Para el periodo 2011-2012, le corresponde utilidades anuales que son 100 días y para el año 2012, fraccionadas que a razón de 6 meses completos, ya que en el mes de agosto no laboró más de 14 días, son: 6 por 100 divididos entre 12 meses= 50 días, tal como lo establece la Cláusula 44 de la Convención Colectiva.

    Utilidades 2011: Salario integral diciembre 2011: Bs. 352,90 diarios.

    PERIODO DÍAS SALARIO TOTAL

    2011 100 352,90 35.290,00

    TOTAL 35.290,00

    Utilidades fraccionadas 2012: Salario integral agosto 2012: Bs. 235,83 diarios.

    PERIODO DÍAS SALARIO TOTAL

    2012 50 235,83 11.791,50

    TOTAL 11.791,50

    Una vez efectuados los cálculos correspondientes, se aclara que al monto total que de la sumatoria de los conceptos calculados, se le agregaran los montos determinados en la recurrida en el punto quinto y sexto, que se refiere al concepto otorgado por “refrigerio” contemplado en la Cláusula 17 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2011-2012 y 2012-2013, que son los siguientes:

Quinto

Refrigerio según cláusula 17-A de CCTIC, no pagado:

Le corresponde 561 días trabajados por la cantidad de Bs. 10.536,30

Sexto

Refrigerio según cláusula 17-B de CCTIC, no pagado:

Le corresponde 66 días trabajados por la cantidad de Bs. 1.775,12

Asentado lo anterior, se procede a determinar la cantidad total que debe pagar la empresa demandada al ciudadano R.Á.R.G.:

Conceptos a pagar:

Bono Nocturno 59.051,90

Horas Extraordinarias nocturnas 3.951,14

Días de Descanso 12.638,96

Días Feriados 15.120,88

Vacaciones y bono vacacional 2011-2012 7.756,00

Vacaciones y bono vacacional Fraccionado 2012 3.878.00

Utilidades 2011-2012 35.290,00

Utilidades Fraccionadas 2012 11.791,50

Prestación de antigüedad + intereses 45.675,64

Antigüedad Complementaria 5.892,72

Refrigerio, Cláusula 17-A 10.536,30

Refrigerio, Cláusula 17-B 1.775,12

Total a pagar: 209.480,16

De igual modo a la cantidad de Doscientos nueve mil cuatrocientos ochenta bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 209.480,16) debe adicionársele el monto condenado en primera instancia en relación al trabajador Joer A.B.S., para establecer el monto total a condenar a la accionada a ambos trabajadores de acuerdo a lo que le corresponde a cada uno de ellos.

En la recurrida se condenó a pagar al ciudadano Joer A.B.S., la cantidad de cincuenta mil sesenta bolívares con treinta y Siete céntimos (Bs. 50.060,37), tal como se lee en el folio 289 de la primera pieza.

Las sumas arriba señaladas para el trabajador JOER A.B.S., totalizan la cantidad de CINCUENTA MIL SESENTA BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 50.060,37).

De este modo, el total a condenar a la empresa Constructora Sur del Lago, C.A., es la sumatoria de: Doscientos nueve mil cuatrocientos ochenta bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 209.480,16), que es lo que debe pagarle al ciudadano R.Á.R.G. más (+) la cantidad de cincuenta mil sesenta bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 50.060,37), monto a pagar al ciudadano Joer A.B.S., lo que nos arroja un total de: doscientos cincuenta y nueve mil quinientos cuarenta bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 259.540,53). Y Así se decide.

Por último, es importante hacer mención que consta en autos (fs.242-243, pieza 01) que la empresa Constructora Sur del Lago, C.A, (demandada), fue inscrita en el Registro Nacional de Empresas, por lo cual esta empresa está habilitada para contratar con el Estado Venezolano, por efecto debe estar solvente y cumplir con las leyes en materia laboral para ser merecedora de la “Solvencia Laboral”. En consecuencia, en caso de que la empresa accionada no cumpla voluntariamente con lo condenado en la presente decisión, la Juez de primera instancia deberá oficiar a la Inspectoría del Trabajo a los fines de que se le suspenda o revoque la solvencia laboral a la empresa Constructora Sur del Lago, C.A, de conformidad con lo establecido en el Titulo II, Solvencia Laboral (artículos 10 al 20) de la Resolución N° 9.108, emanada del Ministerio del Poder Popular Para El P.S.D.T., de fecha 30 de marzo de 2015, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 420.426 en data 07 de mayo de 2015. Por esta razón se agrega el dispositivo “séptimo”. Y Así se decide.

Por todos los argumentos expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por la profesional del derecho I.O.C.S., con el carácter de coapoderado judicial de los ciudadanos R.Á.R.G. y Joer A.B.S., contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2014-000053. En consecuencia se modifica la recurrida, en cuanto a la cantidad de bolívares condenada a pagar a la compañía en la sentencia de mérito; se agrega el dispositivo “séptimo”, quedando lo decidido de la manera siguiente:

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas y con fundamento a lo establecido en los Artículos 131 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO MERIDA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

SEGUNDO

Se condena a la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA SUR DEL LAGO, C.A” a pagar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 259.540,53),por todos y cada uno de los conceptos ut supra cuantificados y discriminados que corresponden a los trabajadores.

TERCERO

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo. Realizada mediante experto, el cual deberá al efectuar el cálculo de dichos intereses, considerar desde la fecha en que nace el derecho a la antigüedad en la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la misma, el cual deberá considerar para ello, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, a fin de que estas tasas se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador por cada mes laborado.

CUARTO

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

QUINTO

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el pago de lo sentenciado, se procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde el día del despido retiro voluntario que fue el 31 de diciembre de 2.014, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela.

SEXTO

No se condena en costas dada la naturaleza del presente fallo. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de 2.015.

SEPTIMO

En caso de no cumplimiento voluntario por parte de la empresa demandada, se proceda a oficiar a la Inspectoría del Trabajo a los fines de que se le suspenda la solvencia laboral a la empresa, mientras no dé cumplimiento con la presente sentencia, como se establece en la parte final de la motivación de este fallo y, en el cual se reproduce íntegramente lo decidido en el mérito del juicio.

-VI-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, formulado por la profesional del derecho I.O.C.S., con el carácter de coapoderado judicial de los ciudadanos R.Á.R.G. y Joer A.B.S., contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2014-000053.

SEGUNDO

Se Modifica la sentencia recurrida, en cuanto a la cantidad de bolívares condenada a pagar a la compañía en la sentencia de mérito; se agrega el dispositivo “séptimo” donde se indica, en caso de no cumplimiento voluntario por parte de la empresa demandada, se proceda a oficiar a la Inspectoría del Trabajo a los fines de que se le suspenda la solvencia laboral a la empresa, mientras no dé cumplimiento con la presente sentencia, como se establece en la parte final de la motivación de este fallo y, en el cual se reproduce íntegramente lo decidido en el mérito del juicio.

TERCERO

En la segunda instancia no se condena en costas a la parte demandante-recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, al primer (01) día del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Titular

Glasbel del C.B.P.

La Secretaria

Abg. Egli Maire Dugarte Durán.

En igual fecha y siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Egli Maire Dugarte Durán.

  1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, del 13/08/2002.

  2. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012.

GBP/kpb

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