Sentencia nº 534 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Agosto de 2005

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Accidental N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Teresa Jiménez Giuliani, Jesús Orángel García y Nerio José Martínez (ponente), el 31 de marzo de 2004 declaró modificada, la sentencia dictada por el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la misma Circunscripción Judicial.

En virtud de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, que el 21 de junio de 2000, declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal, condenó al ciudadano G.J.R.O., venezolano, con cédula de identidad N° 6.446.003, a cumplir la pena de diez años de prisión, mas las accesorias correspondientes, por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con los artículos 37 y 74, ordinal 4° del Código Penal (vigente para el momento). Igualmente condenó al ciudadano R.A.C.B., venezolano, natural de Caracas, con cédula de identidad N° 6.107.206, a cumplir la pena de diez años de prisión, mas las accesorias correspondientes, por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Decretó el sobreseimiento de la causa seguida a este último por el delito de ocultamiento de arma de fuego, tipificado en el artículo 275 del Código Penal vigente para el momento.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el ciudadano abogado D.J.B.R., defensor privado del ciudadano G.J.R.O., y el ciudadano abogado Ángel R.Z.A., defensor privado del ciudadano J.R.C.B..

El 13 de mayo de 2005, el Fiscal Suplente Especial Segundo ante las Salas Accidentales de Reenvío en lo Penal y C. deA. al Nivel Nacional, ciudadano abogado J.L.S., dio contestación al recurso de casación.

Remitido y recibido el expediente en la Sala de Casación Penal, el 23 de junio de 2004 se dio cuenta en la Sala, y se le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M. deL..

El 26 de mayo de 2005, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió ambos recursos de casación de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente audiencia pública.

El 14 de julio de 2005, se realizó la audiencia pública, comparecieron la Defensora Pública Segunda ante la Sala de Casación Penal y la Fiscal Cuarta del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El 20 de julio de 2005, de acuerdo con el aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En la sentencia de la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, aparece lo siguiente:

… recibí llamada telefónica de parte de una persona (…) quien dijo llamarse P.V. (…) manifestando tener conocimiento con relación a una distribución y venta de droga, por parte de unos sujetos, (…) que la misma la efectúa un sujeto conocido como el ‘GORDO G.R.’, el cual vive en la Residencia Bomboná, PLANTA BAJA NUMERO 12 de la Esquina San Fidel, Sarría, este sujeto tripula una moto, tipo Vespa de color gris (…) posee un vehículo marca Ford, Modelo Mustang de color blanco y vidrio ahumado, donde transporta dicha droga para su venta y distribución, este sujeto se hace acompañar de otro de nombre R.C. (sic), que reside en el mismo edificio, apartamento PH-1 (…) me trasladé en compañía de los funcionarios Sub-inspector A.R. y Agente E.R., en vehículo particular portando el movil 213, hacia el sector de Sarría, específicamente la esquina San Fidel, edificio Bomboná (…) una vez en el lugar y ubicados en las adyacencias del referido edificio, esto con la finalidad de identificar al Gordo G.R., R.C., la moto vespa de color gris y el vehículo Mustang de color blanco vidrios ahumados, (…) a eso de las tres horas de la tarde, estando al frente de la residencia, se presentó un sujeto con las siguientes características: Gordo, de tez morena, de 35 años de edad aproximadamente, pelo negro corto, viste ropa deportiva con franela de color amarilla, el cual tripula una moto vespa de color gris, placa 6214-P, quien estacionó (…) frente del edificio (…) lográndose visualizar que al entrar al mismo éste penetró al apartamento que se encuentra al frente de la entrada, al cabo de un rato subió a la parte superior del referido edificio, saliendo por la puerta principal del edificio, donde hizo contacto con sujeto (sic) de piel morena, vestido de short y franela de color blanca (…) quien recibe un paquete (…) no obstante el sujeto Gordo entra nuevamente al edificio y se traslada hasta la parte superior, transcurrido un tiempo prudencial, estando cerca del referido edificio, se logró visualizar en el área del estacionamiento a la salida del edificio en referencia, un vehículo marca Ford, modelo Mustang, de color blanco, con vidrios ahumados, el cual se asemeja a las características plasmadas en el acta anterior; al tratar de tomar la matrícula se pudo notar que para ese momento salía del edificio, el precitado sujeto el cual portaba en sus manos dos bolsas de material sintético a rayas, dirigiéndose hasta el vehículo marca Ford, Mustang, el cual procede a abrir e introducir las dos bolsas antes mencionadas, motivo por el cual en compañía del funcionario A.R. y de los ciudadanos: IBARRA LOZADA ÉDGAR (…) y ROJAS CLAROS (sic) DIEGO (…) quienes serán testigos en la detención y revisión del referido vehículo, logrando la captura del mismo y luego de asegurar el referido presunto (sic), se procedió en presencia de los testigos a levantar el acta de revisión (…) arrojando la revisión del vehículo la incautación en el asiento trasero lado izquierdo del chofer, una bolsa de papel de color marrón, contentiva, una de estas, de dos (02) envoltorios de forma rectangular, elaborada en cinta adhesiva de color marrón y la otra bolsa con otro envoltorio de forma rectangular con las mismas características, al romper una de sus esquinas, se notó que se encuentra recubierta por papel de aluminio y contentiva de un polvo de color blanco, presunta droga, asimismo en el suelo del mismo lado, se halla la otra bolsa plástica con las mismas características de la anterior (…), asi mismo se localizó una cartera de color negro, presentando su cierre roto, donde se halló en su interior, una tijera, unas cucharilla (sic) impregna (sic) de polvo blanco, una balanza, un pedazo de bolsa plástica y un envoltorio tipo cebollas, atado en su único extremo por un hilo de color verde y contentivo de un polvo de color blanco en forma semicompacta de presunta droga (…) al interrogar a dicha persona con relación al decomiso nos manifestó que tenía otra parte guardada en el apartamento PH-1 (…) una vez en el lugar, luego de tocar la puerta (…) fueron abiertas por una persona (…) quedó identificado de la manera siguiente: C.B.R.A. (…) quien permitió el acceso al interior del inmueble y al ser revisado, se localizó en la primera habitación, dentro del closet una caja de hierro con su respectiva tapa, cerrada estaba por intermedio de un candado, el cual se procedió a violentar en presencia de los testigos, encontrándose en su interior la cantidad de diecisiete (17) Panelas de forma rectangular (…) contentivas todas de un polvo de color blanco de presunta droga (…) nueve (09) envoltorios del tipo cebolla (…) contentivo de un polvo compacto de color blanco de presunta droga (…) motivado al resultado del decomiso en el allanamiento se procedió a dejar en calidad de detenido al notificado (…) posteriormente nos trasladamos hasta la planta baja (…) residencias del ya detenido R.O.G. (…) se procedió a la revisión del inmueble, en presencia de los ciudadanos: BARRETO APONTE J.R.; IBARRA LOZADA EDGAR; ROJAS CLAROS (sic) DIEGO y B.R.L.B., quienes serán testigos en el allanamiento a efectuarse en dicho apartamento (…) se procedió a la revisión de dicho inmueble en presencia de los testigos, logrando incautar en la parte superior del clóset, entre las sábanas, un envoltorio en forma rectangular, elaborada en cinta adhesiva de color marrón, recubierta por papel de aluminio y contentiva de un polvo de color blanco, asimismo en una gaveta de la mesita de noche, se localizó un envoltorio tipo cebolla, elaborado en material sintético, atado en su parte superior por hilo de color verde, contentivo de un polvo compacto de color blanco, presunta droga…

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…queda plenamente demostrada la conducta asumida por el ciudadano G.J.R.O., como lo fue el de poseer en forma de panelas, confeccionadas en cinta adhesiva, una sustancia (polvo) de color blanco, que resultó ser COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO con una pureza de 82%, la cual fue localizada –en un primer momento- en el interior del vehículo de su propiedad (…) distribuida en tres panelas y un envoltorio tipo cebolla, con un peso total de tres Kilos y veintidós gramos (3,022 Kg.) (…) Igualmente, el acta de visita domiciliaria (…) que da cuenta de la revisión efectuada en el interior del inmueble ubicado en el edificio Bomboná, P-B, N°12, el cual servía de residencia del acusado, (…) fue localizada, específicamente en el closet de su habitación, un (01) envoltorio en forma de panela, cuyo contenido era de un Kilogramo (1,000 Kg.) de cocaína, así como en la gaveta de la mesa de noche que se encontraba en dicha habitación, un (01) envoltorio en forma de cebolla, cuyo contenido era cuarenta y dos gramos (42 grs.) de cocaína…

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… en el acta levantada con motivo del allanamiento practicado en el inmueble que fungía como lugar de habitación del acusado R.C.B., en donde queda asentado que en el inmueble en cuestión, se localizaron diecisiete (17) envoltorios en forma de panelas, que estaban dentro de una caja de metal, así como nueve (9) envoltorios tipo cebolla y tres (3) envoltorios más en forma de panela, en el interior de un cava de anime que estaba en el balcón de dicha residencia, sustancia ésta que al ser sometida al análisis respectivo, resultó ser cocaína en forma de Clorhidrato…

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…constando sólo que la sustancia estupefaciente (veinte kilos con quinientos setenta gramos de cocaína), la tenía oculta (en una caja de metal con candado y en una caja de anime) en su residencia, por el delito de Ocultamiento de dichas sustancias, previsto y delito de Ocultamiento de dichas sustancias, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

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RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO G.J.R.O.

El recurrente, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación del artículo 527, numeral 3 del mencionado código, por falta de aplicación, por cuanto, a su concepto, la sentencia recurrida no expresó la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, lo que conlleva a la inmotivación del mencionado fallo. Para fundamentar esta denuncia, la defensa señaló:

…los sentenciadores de la recurrida omitieron el análisis y comparación del testimonio del ciudadano A.J.L.V. con lo elementos de convicción cursantes en autos (…).

…los sentenciadores de la recurrida sólo acogen los elementos que perjudican a mi patrocinado, obviando lo que lo beneficia, pese a que consignaron en su fallo numerosas afirmaciones que contradicen los hechos que dan por probados respecto a la culpabilidad de mi defendido, y que dan cuenta a la falta del debido análisis y comparación de las probanzas cursantes en autos, como lo es la afirmación que se hacen los Juzgadores A-quo al referirse al acta de revisión el (sic) vehículo (…) relativa a que los funcionarios policiales APRENHENDIERON a mi patrocinado en presencia de los testigos E.I.L. y D.R.C., en virtud de que ambos son contestes en afirmar como quedó consignado en la sentencia, que al llegar al lugar del allanamiento, ya tenían a mi patrocinado en el piso boca a bajo (sic) y amarrado de pies y manos manifestando que él no tenía nada en el vehículo (…) afirman los sentenciadores (…) que mi patrocinado le facilitó a los funcionarios la entrada a su residencia, lo cual no tiene asidero en el acervo probatorio (…) igualmente se consigna en el fallo aquí impugnado que los testigos É.I.L. y D.R.C. (sic), son contestes en afirmar no saber donde estaba la droga, pero que la localizaron en el vehículo; sin embargo arriban a la conclusión de que está demostrada la comisión del hecho y la participación en los mismos de mi patrocinado (…), sin expresar en que consistió tal participación, ni expresar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de tal participación, ni de qué elementos probatorios surge la referida participación de mi defendido, lo que se traduce en falta de análisis y comparación de los elemento probatorios cursantes en autos, en virtud de que sólo se acoge lo que perjudica a mi patrocinado y no lo que lo beneficia…

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La Sala pasa a decidir:

En la presente denuncia se alegó que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al haber dejado de analizar las pruebas existentes en autos y no haber establecido los hechos constitutivos de la culpabilidad del acusado y por haber omitido examinar las deposiciones de F.J. COROMOTO BALIACHE IDROGO, L.E.M. ROA, A.J.L.V. y C.R.R.O..

Al respecto la recurrida señala que:

…En conclusión, con los elementos anteriormente analizados queda plenamente demostrada la conducta asumida por el ciudadano G.J.R.O., como lo fue el de poseer en forma de panelas confeccionadas en cinta adhesiva, una sustancia (polvo) de color blanco que resultó ser COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO, con una pureza de 82%, la cual fue localizada –en un primer momento- en el interior del vehículo de su propiedad (marca Ford, modelo Mustang, color blanco, placas ACG-740), distribuida en tres panelas; y un envoltorio tipo cebolla, con un peso total de tres kilos y veintidós gramos (3,022 Kg.), tal y como quedó demostrado con el acta de revisión del automóvil en cuestión (folios 21 y 22, P-1), aunado a lo manifestado en sus declaraciones por los testigos de dicho registro, ciudadano É.I.L. (folios 55 y 56, P-1; y 51, P-2) y D.R. C. (folios 57 al 60, P-1; y 48, P-2), a los cuales se hizo referencia con antelación en el contenido del presente fallo. Igualmente, el acta de la visita domiciliaria a la cual se le adminicula, aparte del testimonio de E.I.L. y D.R.C., la versión suministrada por J.R.B.A., ante la División de Investigación de Drogas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folios 51 al 54, P-1), que da cuenta de la revisión efectuada en el interior del inmueble ubicado en el edificio Bomboná, P-B, N° 12, el cual servía de residencia del acusado, probanzas éstas que permiten dejar establecido que fue localizada, específicamente en el closet de su habitación, un (01) envoltorio en forma de panela, cuyo contenido era de un kilogramo (1,000 Kg.) de cocaína, así como en la gaveta de la mesa de noche que se encontraba en dicha habitación, un envoltorio en forma de cebolla, cuyo contenido era de cuarenta y dos gramos (42 grs.) de cocaína, de la misma pureza que la descubierta en el vehículo antes referido, lo cual, a criterio de los sentenciadores, configura el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como también queda demostrada la culpabilidad y subsiguiente responsabilidad penal en ese hecho punible por parte del acusado G.J.R.O., ello motivado a que éste le fue incautada la sustancia ilícita identificada en este proceso dentro del vehículo de su propiedad, aunado al hecho de que al mismo también le fue decomisado diversas bolsas de papel, lo que lleva a la certeza de los sentenciadores a deducir que la finalidad de ese acusado era la de traficar con dicha sustancia, amén de que también se le retiene una balanza para pesar la misma, una cucharilla impregnada con esta sustancia ( lo que quedó demostrado con el contenido de la experticia a la cual fue sometida y en donde los expertos señalaron que la misma era Cocaína en forma de Clorhidrato, (cursante al folio 46, P-2), así como también un carrete de hilo verde (que era el amarre del envoltorio tipo cebolla), por lo que se ha de disentir de la calificación jurídica que le atribuyera la Representación del Ministerio Público a los hechos imputados a este acusado, y tipificar su conducta únicamente como tráfico ilícito de estupefacientes, ya que la droga confiscada en su residencia (que tenía oculta en un closet), por la explicación hecha anteriormente, tenía una finalidad específica: negociarla en el bajo mundo de las drogas, pues no otra explicación se deduce de la circunstancia del decomiso de una cantidad (de droga) mayor en el vehículo, así como instrumentos (balanza, cucharilla y carrete de hilo, así como bolsas vacías) indicativos del verdadero destino de la droga, que en conjunto poseía el acusado G.J.R.O., tanto en su residencia, como en su automóvil, lo que nos da una certeza de su intención criminal, no pudiendo ser objeto a una doble sanción (tráfico y ocultamiento), pues a ello se opone – por interpretación extensiva- el artículo 98 del Código Penal, habida cuenta de que el acusado G.J.R.O., con un mismo hecho, violó dos veces la misma disposición (artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), pues ocultaba la droga para traficar con ella, por ello, no habrá condenatoria específica por el delito de ocultamiento de estupefacientes, habida cuenta de que esa conducta queda subsumida en la figura del tráfico de drogas, por el cual habrá de condenarse al procesado G.J.R.O., a tenor de lo establecido en el artículo 527 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Igualmente indicó la recurrida:

…4.- Nos toca ahora exminar las deposiciones de los ciudadanos F.J. COROMOTO BALIACHE IDROGO, L.E.M. ROA, A.J.L.V. y C.R.R.O., (…)

4.1.- Los ciudadanos F.J.D.C.B.I. (folios 61 al 63, P-1; 106 P-2; y 145, P-3) son contestes en señalar que para el momento en que se apersonaron los funcionarios policiales a la residencia del señor G.R., ellos (los testigos), se encontraban de visita en dicho inmueble; que fueron sacados del apartamento junto con la esposa del acusado (…) y que el apartamento del acusado fue revisado en dos oportunidades: una primera, sin testigos, en hora de la tarde (entre 5:30 y 6:00 p.m.), y la segunda, en presencia de testigos, a eso de las ocho y media de la noche (08:30 p.m.); que en esta segunda revisión presuntamente localizaron drogas, señalando igualmente que ello fue presenciado tanto por el conserje del edificio, así como por dos señoras más.

4.2.- (…) A.J.L.V. (folio 147. P-3), quien dijo ser el conserje del edificio, (…), manifestó: (…) Diga usted, si presenció el momento de la detención del ciudadano G.R., en el sótano del edificio (…) ‘Si lo presencié, a través de la ventana de mi casa, cuando funcionarios bajaron de una moto al señor Gustavo y luego lo recostaron de un carro blanco de él que tenía para trabajar, y luego lo tiraron al piso, lo amarraron hacia atrás’ (…) Diga usted si vio cuando comenzaron los funcionarios policiales a revisar el vehículo color blanco, Mustang, propiedad del señor G.R.? (…) ‘Si vi cuando lo estaban registrando, abriéndole (sic). Diga usted, si los funcionarios policiales hicieron la revisión del mencionado vehículo, estos se encontraban acompañados por algunas personas, testigos? CONTESTÓ: Luego que yo había bajado al estacionamiento, porque había visto la presencia de los funcionarios, fue que observé todo esto, y al hecerle la revisión al carro del señor Gustavo, no había nadie más, sino puros funcionarios (…)

4.3- También tenemos la testimonial aportada por la ciudadana L.E.M. ROA (…) Diga usted: ¿a qué se debe su presencia ante este tribunal?. CONTESTÓ: ‘A que presencié los hechos ocurridos en la casa de G.R.’ (…) ¿a qué hechos se refiere? (…) ‘A una detención del señor G.R.; la presencia policial en el edificio y supuestamente encontraron droga en el edificio’. (…) Diga el testigo si tienen conocimiento de la fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTÓ: ‘Eso fue en el mes de marzo, lunes 11 del corriente año’ (…).

Si bien estas personas guardan contesticidad en el sentido de que la residencia del ciudadano G.R. fue revisada de éste (sic), en donde se señalan el día y la hora en la cual se efectuó la incautación, así como las declaraciones de las personas que presenciaron esos registros; que dan cuenta del decomiso de la droga sometida a peritación, y más aún, si tomamos en cuenta que los dos últimos testigos a quienes estamos haciendo referencia, suministraron sus declaraciones después de haber transcurrido nueve (9) meses de ocurrido los hechos, no obstante residir en el lugar en donde acontecen los mismos, lo cual pone en duda la veracidad de sus versiones; por ello, esta Sala no acoge estos testimonios, pues los mismos no alcanzan la idoneidad suficiente para desvirtuar las probanzas que confirman la legalidad de la revisión efectuada, tanto en el vehículo, como en la residencia del acusado, G.J.R. ORTEGA…

De la transcripción de la recurrida se evidencia que no es cierta la imputación hecha por el recurrente, pues los juzgadores, al condenar al ciudadano G.J.R.O., examinaron, compararon y adminicularon los medios probatorios para establecer el cuerpo del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, y su responsabilidad en ese delito.

Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas, lo que no encuadra en el presente caso.

Por todo lo anterior, y por cuanto el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado, la Sala declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.R.C.B.

Con fundamento en el artículo 460, el recurrente denunció la infracción de los artículos 13, 22, 190, 191, 197 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, ya que no existió orden de allanamiento, por lo que las evidencias habrían sido obtenidas ilegalmente. Igualmente alegó el recurrente que la Corte de Apelaciones no motivó su decisión respecto a las pruebas, de conformidad con las reglas del criterio racional, que se basa en la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia y al respecto señaló:

…No existía una orden de allanamiento para allanar la residencia de mi defendido (…) por lo tanto las evidencias que pudieran haberse obtenido fueron obtenidas de manera ilícita (…) todas las evidencias son ilícitas, y por lo tanto nulas (…)

De tal manera, la Sala Accidental (…) no motivó sus decisiones (sic) respeto (sic) a las pruebas, de conformidad con las reglas del criterio racional (…) a los efectos que (sic) las partes conozcan las razones del juzgador para decidir de tal o cual manera.

Así, cuando se analizaron las pruebas de los testigos y el acta de visita domiciliaria se condenó a mi defendido (…) cuando que de haberse analizado conjuntamente de acuerdo a la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, debió absolverse al mismo, y nunca condenarlo…

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La Sala, para decidir, observa:

Aduce el formalizante que el allanamiento practicado en el edificio Bomboná, apartamento PH-1(donde residía su defendido), fue realizado sin la debida orden, lo que constituye una ‘prueba ilícita’.

Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

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Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:

Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito; 2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; 3º.Para evitar la comisión de un hecho punible. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

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De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.

A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado R.A.C.B., la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente.

Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos J.R.B. y L.B.B.R., y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.

Por todo lo antes expuesto, es criterio de la Sala de Casación Penal declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano R.A.C.B.. Así se decide.

De conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal penal, no obstante la declaratoria sin lugar del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se hace constar.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR los recursos de casación interpuestos por la defensa de los ciudadanos acusados.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ONCE (11) días del mes de AGOSTO de dos mil cinco. Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Los Magistrados,

A.A. Fontiveros B.R.M. de León

D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/icar.

RC. Exp. N° 04-000262

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión de la Sala, que declaró SIN LUGAR los recursos de casación interpuestos por la defensa de los acusados G.J.R.O. y J.R.C.B. con base en las consideraciones siguientes:

Al decidir el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado R.A.C.B., la Sala expresó:

...De las normas transcritas se desprende que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del Juez de Control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.

A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado R.A.C.B., la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente.

Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos J.R.B. y L.B.B.R., y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.

Por todo lo antes expuesto, es criterio de la Sala de Casación Penal, declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano RAFAEL A.C.B.. Así se decide.

De conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la declaratoria sin lugar del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se hace constar...

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No comparto lo señalado por la Sala, toda vez que, el allanamiento realizado en la residencia del acusado R.A.C. ubicado en la esquina San Fidel, Sarría, edificio Bomboná, P-H 1, se efectuó sin la correspondiente orden de allanamiento, a pesar de que consta en autos acta policial elaborada a la 1:10 horas de la tarde del 11 de marzo de 1996, que riela al folio 1 pieza 1 del expediente en la cual se señala que en fecha 11 de marzo de 1996, el funcionario J.A., recibió una llamada en la que se informaba sobre la supuesta comisión de un delito relacionado con la distribución y venta de droga por parte de los ciudadanos G.R. y R.C., y que éste participó a la superioridad y le ordenaron “iniciar la respectiva averiguación”.

Lo indicado descarta la flagrancia, a juicio de la disidente.

El artículo 75-F del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, expresa:

“...Ninguna pesquisa domiciliaria puede ser efectuada por los funcionarios de la Policía Judicial, sin que éstos hayan previamente obtenido del juez competente la orden de allanamiento, la cual exhibirán con sus respectivas credenciales.

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito.

Respecto al derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio, nuestra Constitución en su artículo 47 establece que:

El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de las personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano...

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Es evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado, son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas, valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas...” y “Los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...”.

En virtud de lo antes expuesto, considero que la Sala ha debido declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado A.C.B., así como decretar la nulidad del allanamiento practicado en el apartamento del nombrado ciudadano y de las pruebas que se derivan del mismo.

Por otra parte, estimo igualmente que ha debido la Sala, de oficio, declarar la nulidad del allanamiento realizado en el apartamento del acusado G.J.R.O., ubicado en el edificio Bomboná, P-B N° 12, esquina San Felipe, Sarría, Caracas, y de las pruebas derivadas del allanamiento en cuestión, ya que éste se efectuó sin la correspondiente orden de allanamiento, ello a pesar de que según acta policial elaborada a la 1:10 horas de la tarde del 11 de marzo de 1996, que riela al folio 1 pieza 1 del expediente, se señaló que en fecha 11 de marzo de 1996, el funcionario J.A., recibió una llamada en la cual se informaba sobre la supuesta comisión de un delito relacionado con la distribución y venta de droga por parte de los ciudadanos G.R. y R.C., y que éste participó a la superioridad y le ordenaron “iniciar la respectiva averiguación”.

Lo indicado tal como se expresó, descarta la flagrancia.

En mi opinión, un allanamiento efectuado, sin haberse cumplido los presupuestos legales establecidos en el artículo 75 F del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, vigente para la fecha en que el mismo se realizó, 11 de marzo del año 1996, acarrea la nulidad de éste; así como la nulidad de la totalidad de las pruebas obtenidas de tal allanamiento por su origen ilícito.

El dictamen químico practicado a la droga presuntamente encontrada en el allanamiento en cuestión, sólo sirve para demostrar la existencia de la droga, más no demuestra que la misma haya sido encontrada en el sitio y en las condiciones narradas en el allanamiento, con los vicios referidos.

En virtud de lo anterior, no quedó demostrada la perpetración del delito de tráfico de estupefacientes imputado al ciudadano G.J.R.O., en relación con la supuesta droga encontrada en el apartamento 12 –P-B, del edificio Bomboná, sino tan solo su responsabilidad respecto a la droga encontrada en el interior del vehículo Mustang, propiedad del nombrado ciudadano.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión anterior. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores A.A.F.

La Magistrada Disidente, La Magistrada,

B.R.M. de León D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 04-0262 (ERAA)