Decisión nº 18 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 27 de Enero de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Martes veintisiete (27) de enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2008-000687

PARTE DEMANDANTE: R.S.C.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.946.487, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA

PARTE DEMANDANTE: R.H., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 30.883, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. (antes Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, Sorpresa, C.A.), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de Octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A Sgdo, expediente No. 437.526, cuyo cambio de denominación social quedó registrada por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 26 de Septiembre de 2000, bajo el No. 35, Tomo 223-Sgdo.

APODERADA JUDICIAL DE LA

PARTE DEMANDADA: A.R., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 99.848, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO POR CONCEPTO DE GUARDERIA.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por la profesional del derecho A.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por derecho al Beneficio de Guardería Infantil intentó el ciudadano R.S.C.O. en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por parte de la demandada –como ya se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien adujo que apeló de la sentencia dictada en primera instancia, por cuanto a su decir, si bien es cierto el actor es beneficiario del concepto de Guardería, éste no solicitó ante la empresa tal beneficio, ni consta en las actas procesales que haya cumplido con algún requisito para así solicitarlo; que mal podía saber la empresa que tenía un menor de edad, y que quería incluirlo en los beneficios de Guardería brindados por la empresa; razón por la que solicita se declara con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, sin lugar este concepto. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandante, quien alegó que sí solicitó el beneficio de Guardería ante la empresa, pero que le dijeron que no había cupo; que no consignó en las actas procesales pruebas de ello; sin embargo, solicita se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes aseveraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Adujo la parte actora que comenzó a laborar para la empresa demandada a partir del día 14-08-2001, hasta el 12-02-2007, que fue despedido injustificadamente debido a problemas de salud, ya que el médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo suspendía constantemente, todo a raíz de un dolor de espalda. Alega además que los trabajadores de la empresa demandada y ésta última tienen suscrito un Convenio Colectivo de Trabajo. Que Trabajaba en horario nocturno, y al ser despedido no le realizaron el examen post-empleo, tal como lo obliga la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no le han cancelado las prestaciones sociales, en vista de que el día 12-02-2007 lo despidieron y fue a retirar lo que por derecho le correspondía, pero que asistió varias veces a reclamar sus prestaciones y no ha obtenido la cancelación de éstas, además no le entregaron la forma 14-02 ni la forma 14-03 para solicitar sus prestaciones dinerarias (paro forzoso); es por lo que reclama los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, bonificación especial según la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., vacaciones vencidas, fondo de ahorro según cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., pago sustitutivo de preaviso, 52 cesta ticket no cancelados de los meses de Marzo y Abril, pago del 40% de los servicios de guardería e indemnización del preaviso según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por todos estos conceptos es que demanda a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.; a objeto de que le pague la cantidad de Bs. 43.237.902,65.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada niega que el actor haya comenzado a prestar sus servicios desde el día 14-08-2001, ya que –según afirma- ingresó a laborar en fecha 17-09-2001. Niega que haya sido despedido en fecha 12-02-2007, puesto que su despido sucedió el 12-03-2007. Asimismo niega, que el despido del actor se haya debido en forma alguna a presuntos problemas de salud, ni a un pretendido dolor de espalda que presuntamente padecía el accionante y mucho menos que dicho despido haya sido producto de las supuestas suspensiones otorgadas por un médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Niega que al actor no le hayan sido canceladas las prestaciones sociales a las cuales no tenía derecho, ya que si bien es cierto éstas no fueron canceladas de inmediato, esto se debió a dos medidas de embargo que el actor tenía en su contra y las cuales fueron decretadas por dos Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, Salas 1 y 3, por lo que la empresa tenía necesariamente que calcular la liquidación y posteriormente extraer las cantidades embargadas; más sin embargo la empresa consignó el pago de dichas prestaciones sociales a favor del actor por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral. Niega que le adeude los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar. Que en relación al concepto de guardería, alega que si bien es cierto ella otorga el beneficio de guarderías a sus trabajadores, es necesario que para hacerse acreedor de dicho beneficio, el trabajador interesado reúna una serie de requisitos los cuales debe consignar en PEPSI-COLA VEENZUELA, C.A. para que se le tramite la inscripción de sus hijos en la guardería, y que en este caso el actor nunca participó a la empresa su intención de inscribir a su o sus hijos en la guardería que le facilita PEPSI-COLA VEENZUELA, C.A., ni efectuó las trámites respectivos ante la empresa, razón por cual no puede pretender el pago del beneficio que otorga la empresa a sus trabajadores, pues no efectuó los trámites y solicitudes respectivas. Con respecto al fondo de ahorros reclamado por el actor, la demandada niega dicho concepto, aduciendo que este fondo le corresponde a aquellos trabajadores que se hayan afiliado a dicho fondo, ya que es necesario una autorización expresa por parte del trabajador que desee afiliarse para que de este modo la empresa pueda hacer las deducciones de su salario; que en el presente asunto el actor nunca se afilió al mencionado fondo por lo que no puede pretender que la empresa le cancele una cantidad que éste nunca aportó. En consecuencia, y por todo lo expuesto, solicita se declare sin lugar la demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales.

MOTIVACION:

DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelacion, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada recurrente y Sin Lugar la demanda que por reclamo del Beneficio de Guardería Infantil intentó el ciudadano R.S.C.O. en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Sentado lo anterior, considera esta Juzgadora antes de plantear los hechos controvertidos en el presente procedimiento, efectuar las siguientes acotaciones:

En el transcurso del presente procedimiento, específicamente, en fecha 18 de septiembre de 2.007, compareció ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, la profesional del derecho A.P.R., quien actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó cheque a favor del actor por la cantidad de Bs. 8.617.251,29, aduciendo la parte consignante que esa cantidad estaba referida al pago de las prestaciones sociales del actor. Por auto de fecha 03 de diciembre de 2.007, el Juzgado de la causa, a solicitud de la parte demandante entregó la cantidad de dinero consignada por la parte demandada.

Es de observar que mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2.008, nuevamente comparece la profesional del derecho A.P.R., y actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó, esta vez, cheque a favor del actor por la cantidad de Bs. F. 2.465,36, aduciendo que tal pago estaba referido al concepto de diferencia de Fideicomiso; sin embargo, en diligencia de fecha 08 de octubre de 2.008, corrige la anterior diligencia, y establece que el dinero consignado se refiere al concepto de cesta ticket y al paro forzoso; cantidad de dinero que también le fuera entregada a la parte actora.

Advierte esta Juzgadora que a lo largo del presente procedimiento las partes con la anuencia de la Juez de Juicio que conoció en esta instancia, solicitaron la suspensión de la causa en varias oportunidades a los fines de llegar a un acuerdo o convenimiento, pero no consta en dichas actas procesales que ambas partes hayan logrado resolver la presente controversia en forma parcial por algún medio alterno; sólo se lee de la sentencia dictada en primera instancia que el único punto controvertido a resolver o concepto solicitado era el Beneficio de Guardería. Quiere exhortar esta Jueza Superior a los Jueces de Primera Instancia, que cuando las partes han llegado a un acuerdo “parcial” tal y como ocurrió en el presente caso, deben levantar el acta respectiva, homologando los conceptos que formen parte del acuerdo parcial, y especificando claramente el ó los conceptos que quedaron controvertidos, de modo que permitan el mejor entendimiento del juicio que se discute. Es así como esta Juzgadora, aplicando los principios de inmediación y de oralidad que informan nuestro nuevo proceso laboral, en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, interrogó a las partes, incluyendo al trabajador, quienes manifestaron y aceptaron que efectivamente llegaron a un convenimiento en relación a los conceptos laborales reclamados por el actor en su libelo, con exclusión del beneficio de Guardería reclamado; razón por la que se homologa el acuerdo parcial logrado por las partes en el presente procedimiento, y se le otorga el carácter de cosa juzgada; pasando de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse sólo sobre el único concepto que quedó fuera del acuerdo, como es el BENEFICIO DE GUARDERIA INFANTIL RECLAMADO POR EL ACTOR EN SU LIBELO; y en tal sentido tenemos, que conforme lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte actora la carga probatoria de indicar y demostrar la modalidad de cumplimiento del beneficio de Guardería reclamado; recordemos que son afirmaciones de hecho cuya carga probatoria recae en la parte que las efectúe; razón por la que de seguidas pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento; y en tal sentido tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBA DOCUMENTAL:

   - Promovió prueba documental, constante de recibos de corte de cuenta de prestaciones sociales. Observa esta Juzgadora que las mismas no se encuentran en las actas del presente expediente, pues se realizo un examen minucioso, folio por folio y no se evidencia que tales pruebas se encuentran agregadas al presente asunto, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se declara.

   - Consignó prueba documental, referida a recibos de pago (desde el folio 61 al 228, ambos inclusive). Estas documentales son desechadas del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó prueba documental, referida a carta de despido (folio 229). A esta documental se le aplica el razonamiento ut supra. Así se decide.

   - Consignó prueba documental referida a modificación del Registro de Asegurado, forma 14-03 (folio 230). Esta instrumental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó prueba documental contentiva de la Convención Colectiva de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Con respecto a esta instrumental, de acuerdo con la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de casación Social, se ha establecido que las referidas Contrataciones Colectivas son derecho y que deben ser conocidos por el juez en virtud del principio “IURA NUVIT CURIA”, tal como lo dispone el artículo 521 de la Ley Orgánica de Trabajo, por lo que no debe de ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso concreto. Así se decide.

2. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó de la parte demandada la exhibición de los recibos de pago (desde el folio 61 al 228, ambos inclusive), recibos originales de las vacaciones y de utilidades, carta de despido (folio 229), modificación del Registro de Asegurado, forma 14-03 (folio 230), y la Convención Colectiva de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Con respecto a este medio probatorio, observa esta Juzgadora que no forman parte de los hechos controvertidos, razón por la que se desechan del proceso. Así se decide.

3. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), CAJA REGIONAL. Con respecto a este medio probatorio, observa esta Juzgadora que las presente no forman parte de los hechos controvertidos, toda vez que el único punto debatido es el concepto de pago del 40% de los servicios de guardería; por lo tanto se hace inoficiosa su valoración. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó prueba documental, contentiva de original de carta de despido de fecha 12 de Marzo de 2007 (folio 239). Esta instrumental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó prueba documental, original de liquidación de prestaciones sociales calculada al actor (folio 240); se desecha el mismo en virtud del razonamiento efectuado ut supra. Así se decide.

   - Consignó prueba documental, copia simple del cheque relativo a las prestaciones sociales del actor (folio 241), se desecha el mismo en virtud del razonamiento efectuado ut supra. Así se decide.

   - Consignó prueba documental contentiva del estado de cuenta interno del fideicomiso del actor (folios 242 y 243). Esta instrumental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó prueba documental referida a solicitud de préstamos con aportes al fondo fiduciario (folios del 244 al 307, ambos inclusive), se desecha el mismo en virtud del razonamiento efectuado ut supra. Así se decide.

   - Consignó prueba documental referida a originales de recibos referentes al disfrute de vacaciones (folios del 336 al 339, ambos inclusive). Esta instrumental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó originales de recibos de pago (folios del 340 al 363, ambos inclusive), se desecha el mismo en virtud del razonamiento efectuado ut supra. Así se decide.

   - Consignó prueba documentos relacionados con la medida de embargo decretada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal No. 3, en relación a la demanda interpuesta por la ciudadana Y.V. contra el actor (folios del 364 al 407, ambos inclusive). Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó documentos relacionados con la medida de embargo decretada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal No. 1, en relación a la demanda interpuesta por la ciudadana A.A. de Méndez contra el actor (folios del 408 al 512, ambos inclusive); se desechan estas documentales en virtud del razonamiento efectuado ut supra. Así se decide.

   - Consignó prueba documental, relativa a ejemplar del Contrato Colectivo de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. para el período 2005-2008, Con respecto a esta instrumental, de acuerdo con la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que las referidas Contrataciones Colectivas son derecho y que deben ser conocidos por el juez en virtud del principio “IURA NUVIT CURIA”, tal como lo dispone el artículo 521 de la Ley Orgánica de Trabajo, por lo que no debe de ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso concreto. Así se decide.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se oficiara al BANCO PROVINCIAL UNIDAD DE FIDEICOMISO con sede en Maracaibo, BANCO PROVINCIAL con sede en el Municipio San Francisco, TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE SALA N° 1 y al TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE SALA N° 3. Este medio de prueba se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES:

   A título ilustrativo se indica que el beneficio de guardería está establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos del 391 al 392, y en el Reglamento en los artículos del 101 al 109, de manera pues que el artículo 391 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 391:

   El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.

   Artículo 392:

   Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:

   a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello.

   Este servicio no se considerará parte del salario.

   Concatenado con lo anterior, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece en sus artículos 101 y 102:

   Artículo 101:

   El patrono o patrona que ocupe a más de veinte (20) trabajadores y/o trabajadoras, deberá mantener guarderías o servicios de educación inicial para sus hijos e hijas durante la jornada de trabajo. A tales efectos, el cómputo del número de trabajadores y trabajadoras se realizará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

   Los patronos y patronas deberán garantizar este beneficio a los trabajadores y trabajadoras que perciban una remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (5) salarios mínimos, hasta que sus hijos o hijas cumplan los cinco (5) años de edad.

   En caso que el patrono o patrona incumpla con este beneficio deberá indemnizar al trabajador o trabajadora cancelándole el monto en dinero que le corresponda, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

   Artículo 102:

   La obligación prevista en el artículo que antecede podrá cumplirse mediante:

   a) La instalación y mantenimiento, a cargo de uno o varios patronos o patronas, de guarderías o servicios de educación inicial.

   b) El pago de la matricula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad.

   c) Cualquier otra modalidad que se establezca mediante Resolución conjunta, de los Ministerios del Trabajo y Educación.

   En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de guardería o servicios de educación inicial. Excepcionalmente, en caso que el patrono o patrona cumpla su obligación de conformidad con el literal a) del presente artículo y por una causa ajena al trabajador o trabajadora se interrumpa la prestación del servicio de guardería o servicios de educación inicial, estará obligado a indemnizar al trabajador o trabajadora de conformidad con el literal b) de esta norma durante el tiempo que dure dicha interrupción.

   Estas disposiciones establecen a cargo del patrono que ocupe más de 20 trabajadores la obligación de mantener una guardería infantil durante la jornada de trabajo, para aquellos trabajadores que devenguen un salario mensual que no exceda del equivalente a 5 salarios mínimos y que tengan hijos hasta los 5 años de edad.

   Ahora bien, las normas antes citadas contemplan dos alternativas que puede utilizar el patrono para cumplir con la obligación de la guardería, en este sentido, plantea la opción de que el patrono instale y mantenga en funcionamiento una guardería, o bien que cumpla a través del pago a instituciones dedicadas al cuidado de los niños.

   Además de señalar las opciones que tiene a su alcance el patrono para cumplir con la obligación de la guardería, se establece que el servicio de guardería infantil no se considera salario del trabajador, lo cual se complementa directamente con el parágrafo tercero, numeral 1 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que considera beneficios sociales de carácter no remunerativo a los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, y de guarderías infantiles.

   Siendo así las cosas, el actor alegó en su libelo que reclama el 40% de los servicios de Guardería porque tiene un niño de 5 años de edad, y nunca se los cancelaron, reclamando en consecuencia, la cantidad de Bs. 12.296.448, oo. Advierte esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la parte actora ha debido indicar las modalidades para el cumplimiento del beneficio reclamado, toda vez que si bien es cierto que la empresa demandada en su escrito de contestación admitió que otorga ese beneficio a sus trabajadores, no es menos cierto que se constituyó en un hecho negativo absoluto el que adujera que el actor jamás solicitó tal beneficio para su menor hijo de 5 años de edad, no podía saber la demandada si el actor optaba por el beneficio de Guardería si éste expresamente no lo solicitaba; razón por la que –se insiste- correspondía a la parte actora la carga probatoria de indicar la modalidad de cumplimiento de este beneficio, lo cual no puede desprenderse de las documentales promovidas y evacuadas por dicha parte.

   Así las cosas, observa esta sentenciadora que no se encuentra controvertido el hecho del nacimiento del hijo del actor, así como tampoco que la demandada otorgue el beneficio de guarderías a sus trabajadores que les nazcan hijos y que en caso de proceder el mismo, éste sea calculado conforme al 40% según lo establecido en el artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, de una revisión exhaustiva a la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo entre los trabajadores y la empresa demandada, no se encuentra contemplado el referido beneficio, de manera que el régimen legal aplicable, es el contemplado en la Ley Sustantiva Laboral y su Reglamento. Así se declara.

   Por las consideraciones antes expuestas y del estudio efectuado a las actas del proceso, observa esta Sentenciadora, que el Juzgado de la causa erró al establecer que la carga probatoria recaía en la parte demandada; razón por la que se concluye que es improcedente el concepto reclamado y por consiguiente la suma reclamada de Bs.12.296.448, oo; tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Que quede así entendido.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho A.P.R. actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2.008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR la demanda que por reclamo del Beneficio de Guardería Infantil intentó el ciudadano R.S.C.O. en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. (ambas partes identificadas suficientemente en actas).

   3) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada en virtud de haber prosperado el recurso de apelación.

   4) SE REVOCA EL FALLO APELADO.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   O.R.M..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (1:55pm).

   EL SECRETARIO,

   O.R.M..