Sentencia nº 159 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Mayo de 2004

SALA ACCIDENTAL

Ponencia del Magistrado Suplente Doctor J.E.M..

Vistos.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 28 de septiembre de 1993, en horas de la mañana, cuando una máquina retroexcavadora de la empresa “ABENGOA DE VENEZUELA C.A.” abrió una zanja para colocar un cable de fibra óptica e hizo contacto con un gasoducto contentivo de un tubo de gas de veinte pulgadas de la empresa “CORPOVEN” que se encontraba enterrado en el hombrillo y produjo una explosión en la Autopista Regional del Centro (a la altura del sector “Las Buayas de las Tejerías” en el Estado Aragua). Tal hecho trajo como consecuencia la muerte y lesiones de varias personas así como la destrucción de varios vehículos automotores.

El Tribunal Supremo de Justicia el 13 de junio del año 2000, emitió los pronunciamientos siguientes: 1) Declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, por falta de análisis y valoración de algunos elementos probatorios que cursan en el expediente. Y 2) Ordenó remitir el expediente a una de las Salas Accidentales de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados JEAN MARSHALL BALZA, T.J.G. y N.J.M. (Ponente), el 13 de junio de 2002, decidió:

1) SOBRESEYÓ la causa seguida contra los ciudadanos imputados R.R. CUMACHE, H.P. GÓMEZ, FERNANDO MORA SALAZAR y L.S.C., venezolanos, mayores de edad y respectivamente portadores de las cédulas de identidad V-1.154.018, V-6.277.286, V-4.884.351 y V-2.117.315, porque estaba prescrita la acción penal para perseguir el delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, tipificado en el artículo 357 del Código Penal.

2) ABSOLVIÓ al ciudadano M.Á.R.M., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-3.020.836, de los cargos que le fueron formulados por la comisión del mencionado delito y de acuerdo con lo establecido en el numeral 4° del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el primer aparte del artículo 173 “eiusdem”.

Contra dicho fallo interpusieron recurso de casación la ciudadana abogada C.H.P., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal y los ciudadanos abogados L.A. CARRIZALES, H.S. y M.G.M.V., Defensores de los ciudadanos imputados H.P. y R.R. CUMACHE.

Los ciudadanos abogados últimamente mencionados también presentaron el escrito de contestación al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público y según lo establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 19 de julio de 2002 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 2 de agosto del mismo año.

El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En virtud de que el 18 de octubre de 2002 fue declarada con lugar la inhibición propuesta por el Magistrado Doctor R.P.P., el 21 de octubre de 2002 se convocó al Doctor J.E.M. GRAÜ, en su carácter de Primer Suplente de la Sala de Casación Penal y se constituyó la Sala Accidental.

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR LA FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LOS TRIBUNALES DE REENVÍO EN LO PENAL

La representante del Ministerio Público en la parte introductoria de su escrito, expresó su inconformidad sólo en relación con la parte de la sentencia recurrida que estableció el sobreseimiento por la prescripción de la acción penal y sobre la base de los artículos 108 (numeral 4ª) y primer aparte del 110 del Código Penal, dictado a favor de los ciudadanos acusados R.R.C. y H.P. GÓMEZ.

Seguidamente, la impugnante expuso seis denuncias y en los términos siguientes:

En la primera, con apoyo en el ordinal 4ª del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, denunció error de derecho en la calificación del delito, porque a su juicio la conducta de los ciudadanos acusados debió encuadrarse en el tipo que prevé el delito de HOMICIDIO CALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en lugar del delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.

En la segunda denuncia, con base en el ordinal 11 del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, alegó la falta de aplicación del ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, al no calificarse los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.

En la tercera denuncia, con fundamento en el ordinal 11 del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante denunció la indebida aplicación del artículo 357 del Código Penal, porque los hechos probados no se ajustan al tipo descrito en la mencionada disposición. Además indicó que la recurrida no señaló qué parte de dicho artículo aplicó en su decisión.

En la cuarta denuncia, sobre la base del ordinal 11 del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante invocó la falta de aplicación de la parte “in fine” del artículo 295 del mencionado código y sostuvo que la recurrida omitió cambiarle la calificación jurídica a los hechos.

En la quinta denuncia, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 330 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, la Fiscal denunció la infracción del ordinal 3º del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la recurrida incurrió en un vicio de inmotivación al no resolver la solicitud del Ministerio Público referida al cambio de la calificación jurídica de los hechos.

Y por último, en la sexta denuncia según el ordinal 3º del artículo 330 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente adujo que la sentencia impugnada es contradictoria, porque valora las pruebas de acuerdo con el derogado código y después establece que no puede cambiar la calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. La impugnante insistió en que debió aplicarse el artículo 295 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y que por ello los jueces debieron cambiar la calificación jurídica de los hechos.

La Sala, para decidir, observa:

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la impugnante apoyó sus denuncias en los artículos 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaban los motivos que hacían procedente el recurso de casación.

El 1º de julio de 1999 el Código Orgánica Procesal Penal entró en vigencia y la decisión impugnada es del 13 de junio de 2002, es decir, fue dictada bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con el Régimen Transitorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso debe apoyarse en las disposiciones contenidas en ese código y no como lo hizo la Fiscal en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto por la representante del Ministerio Público y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO PRO LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ACUSADOS H.P. GÓMEZ Y R.R. CUMACHE

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la infracción del ordinal 3° del artículo 527 “eiusdem”, por errónea interpretación, porque la recurrida erró en la aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma invocada. Después, refirió que la sentencia impugnada es contradictoria, pues comprobó la responsabilidad de los ciudadanos acusados en los hechos objeto del proceso y al mismo tiempo declaró la prescripción de la acción penal. Así mismo señaló la violación de los artículos 49 (ordinal 1°) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Los impugnantes señalaron que “...la Sala aplicó erróneamente las consecuencias de la norma invocada ya que existe contradicción entre los hechos que el tribunal dio por probados en cuanto a la culpabilidad de nuestros representados y los hechos constitutivos de la prescripción para concluir en el sobreseimiento...”.

El artículo 527 (numeral 3°) del Código Orgánico Procesal Penal (Vigencia y Régimen Procesal Transitorio) expresa:

Artículo 527. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:

3° La exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho con mención de las normas legales aplicadas...

.

En la presente denuncia los recurrentes al plantear su alegato no explicaron en qué consisten las consecuencias jurídicas del numeral 3 del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncian como infringido por errónea interpretación.

Según la Real Academia Española, la contradicción es “la afirmación y negación que se opone una a otra y recíprocamente se destruye”. Siendo así y de acuerdo con los requisitos formales del recurso de casación, los impugnantes debieron señalar en qué consiste la supuesta contradicción existente entre los pronunciamientos de la sentencia y destacar la relevancia que el citado vicio tiene en el dispositivo del fallo.

En consecuencia, la Sala desestima esta denuncia por manifiestamente infundada y de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 527 “eiusdem”, porque la recurrida incumplió con lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y dejó de analizar en el capítulo relativo a la culpabilidad de los ciudadanos acusados “...pruebas importantes para los procesados, que fueron evacuadas durante...el juicio y que...hubieran impedido la declaratoria de culpabilidad de nuestros defendidos, que pretende la recurrida sirva de base para una reclamación civil...”.

La Sala, para decidir, observa:

Los recurrentes señalaron que la segunda instancia no cumplió con lo ordenado por la Sala de Casación Penal en lo que respecta al análisis y valoración de los elementos probatorios indicados en el fallo del Tribunal Supremo de Justicia. Dichos argumentos se corresponden con el recurso de nulidad establecido en el artículo 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, y no con el escrito contentivo del recurso de casación que fue consignado.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima la presente denuncia por manifiestamente infundada y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la indebida aplicación del numeral 3 del artículo 527 “eiusdem” y señalaron que los juzgadores de la recurrida no indicaron en cuáles de las conductas contenidas en el artículo 357 del Código Penal encuadraron la de sus defendidos.

La Sala, para decidir, observa:

La relevancia de la denuncia expuesta por los Defensores en su escrito, a juicio de esta Sala Accidental no altera el resultado del proceso y dado que es inútil casar de oficio por este motivo, se desestima este alegato por manifiestamente infundado y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a la desestimación del recurso de casación, propuesto por la representante del Ministerio Público y la Defensa de los imputados observa lo siguiente:

En la presente causa se produjo la muerte de cuarenta y dos personas y catorce heridos, lo cual constituye un daño social grave ocasionado por un hecho punible que amerita una respuesta de la Administración de Justicia Penal, pronta y definitiva, evitando la impunidad que tanto daño ha causado a la Justicia Penal en nuestro país. Teniendo en consecuencia este M.T. que pronunciarse sobre la calificación definitiva que hay que otorgarle a los hechos punibles a que se contrae la presente causa.

Hay una cuestión procesal sobre la cual esta Sala Accidental debe pronunciarse y lo cual pasa a hacer como punto previo: es lo referente a la posibilidad del cambio de calificación jurídica que puede hacer el juzgador al momento de dictar la sentencia. En el caso de autos, la representación del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal solicitó que los acusados R.R.C. y H.P. GÓMEZ, fuesen condenados por el delito de homicidio calificado a título de dolo eventual, según el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal.

El Tribunal de Reenvío desechó tal pedimento señalando que “...a través del proceso inquisitivo vigente para el momento del suceso en ningún momento se les advirtió a los acusados...de cambio de calificación jurídica alguna...”.

Quien funge de ponente en esta causa en anteriores decisiones ha sostenido -y así también con otros argumentos lo ha sostenido la Sala de Casación Penal- que las únicas normas vigentes del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, son las resucitadas por el régimen procesal transitorio contempladas en el capítulo segundo, del título primero, Libro Final del Código Orgánico Procesal Penal. Tales disposiciones tienen como objetivo insertar las causas que estuvieren en curso al momento de la entrada en vigencia del COPP, dentro de las instituciones del mismo y así se cumple el mandato del artículo 24 de la Constitución de la República, que consagra:

...Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea...

.

En el caso de autos, se busca la inserción de un instituto procesal como lo es el cambio o la modificación de la calificación jurídica, por parte del juzgador. Tal como pudiere suceder con cualquier otra ubicación de un instituto procesal del viejo al nuevo sistema: auto de detención, escrito de cargos, informes o cualquier otro instituto procesal similar pero contentivo en el nuevo sistema bajo los rigores de los principios que lo rigen.

En el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, artículo 295, se preveía el cambio de calificación jurídica de los hechos punibles imputados; así mismo en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 363, segundo aparte, también se contempla dicho instituto.

En el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal no se requería ninguna exigencia para que el juez pudiese apartarse de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su escrito de cargos. Por el contrario, el Código Orgánico Procesal Penal exige la advertencia, por parte del juez, del cambio de calificación.

Ahora bien, al insertar esta causa bajo las normas del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, resucitadas, como se expresó anteriormente, en el régimen procesal transitorio del COPP, debe examinarse lo que establecía el derogado código en el artículo 295, el cual en su primer aparte reza textualmente:

Artículo 295. La sentencia no puede recaer sino sobre el hecho o hechos que se hubieren imputado al reo en los cargos, sin extenderse a otros distintos, más, en cuanto a la calificación jurídica de aquellos hechos y su correspondiente penalidad, el Tribunal puede atribuirle otra distinta de la que en los cargos le hubieran dado el Representante del Ministerio Público o la acusación, todo según la naturaleza y carácter del hecho, las circunstancias en que fue ejecutado y las pruebas que aparezcan del expediente...

.

Tal instituto tenía como fundamento la posibilidad del cambio de calificación jurídica que podía hacer el juzgador, pues de lo contrario estaba de más su presencia y sólo se hubiese limitado a acoger o negar lo solicitado por el Ministerio Público.

El instituto correspondiente al cambio de calificación jurídica, antes transcrito, sería en el nuevo sistema el contemplado en el artículo 363 del COPP, titulado “congruencia entre sentencia y acusación” cuya figura contempla igual que en el viejo sistema, que el juzgador no podrá referirse en su sentencia a hechos y circunstancias distintas a las señaladas en los momentos procesales de cada sistema. En el sistema del CEC a los hechos imputados en los cargos; mientras que en el COPP a los hechos y circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio, y en su caso, también en la ampliación de la acusación.

Lo esencial y la naturaleza misma de este instituto procesal es la posibilidad del cambio de calificación jurídica por parte del juzgador, contemplado en el texto de ambos artículos, para hacer posible el cumplimiento de la función jurisdiccional en manos del juez. Es allí donde debe hacerse la inserción, pues es la única forma de traspolar de un sistema al otro el instituto procesal necesario en ambos procedimientos, tanto en el inquisitivo como en el acusatorio. La modalidad que trae el COPP de exigirle al juez que advierta la posibilidad del cambio de calificación no puede exigirse en esta causa, pues se realizó antes de la entrada en vigencia del nuevo procedimiento penal, haciéndose imposible que para aquel momento pudiera cumplirse con este nuevo requisito adaptado a los principios del nuevo sistema acusatorio, pero que en ninguna forma desvirtúan la esencia y naturaleza del instituto procesal contemplado en el CEC, por lo que una vez hecha la inserción y ubicado el instituto procesal similar en el nuevo sistema, se mantiene la posibilidad del cambio de calificación jurídica, siempre bajo el principio esencial contemplado en la norma vigente, que es el artículo 363 del COPP y así se declara.

Una vez aclarada la posibilidad de que el juzgador puede apartarse del cambio de calificación jurídica, corresponde dilucidar el segundo problema referente a la calificación de los hechos establecidos por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En efecto, la recurrida calificó los hechos como producción de incendio en forma culposa, tipificado en el artículo 357 del Código Penal y estableció lo siguiente:

“...CUERPO DEL DELITO

Del minucioso estudio de las pruebas apreciadas de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos que regulaban la valoración de las pruebas en el Código de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el sistema legal tarifado, se establecen los siguientes hechos: Que el día veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993); siendo aproximadamente las siete y treinta antes merídiem (7:30 a.m.), momentos en que el ciudadano V.I.G.K., quien se desempeñaba para esa oportunidad como operador de una máquina zanjadora propiedad de la empresa ABENGOA C.A., la cual realizaba trabajos en la Autopista Regional del Centro, en sentido Las Tejerías-Valencia, a la altura del kilómetro 57, colocando el cableado de fibra óptica, labor esta que venía efectuando excavando con la referida maquinaria en el hombrillo de dicha vía, la sierra de la máquina excavadora hizo contacto y perfora una tubería de gas de veinte (20) pulgadas perteneciente a la empresa CORPOVEN C.A., la cual se encontraba enterrada, produciéndose una explosión de gran magnitud arrojando un saldo de treinta y siete (37) personas muertas (calcinadas), las cuales quedaron identificadas como O.A. DURAN, ARTURO AYALA WALDRON, H.M. FERREIRA, B.J. VARGAS LOPEZ, Y.J.M., W.A.R. RADA, ANA SOLÓRZANO, O.E. BOWEN TORREALBA, E.M.G., W.A.C.R., GONZALO HERRERA CARUTO, D.M.P., JOSE ROJAS SALAZAR, F.R.P., P.S. REGALADO, P.M. DIAZ GARCIA, J.G. RIVEROL, J.A. AYALA, C.R. BOWEN TORREALBA, A.M. DE REGALADO, J.E.J., R.R. ESPINA GARCIA, D.R. ACOSTA SALGADO, E.A. BAPTISTA QUINTERO, M.E. ESPINA SOMOZA, X.J., J.A. ARELLANO, J.Q. MELÉNDEZ GONZALEZ, D.M.T., DIANORA E.G. ARGÜELLES, JOSE DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, M.G. FUENTES GONZALEZ, H.A.C. BOWEN, JUAN ALQUIMEDES SIMON LIENDO, C.A.Z.C. y M.P.C., cinco (5) osamentas correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad, catorce (14) personas heridas identificadas como L.F.M., A.C. COLMENARES, L.E.R., A.A., FERNANDO DELGADO, V.I.G.K., A.D.M. DELGADO, P.R.S. LARES, L.M., A.G. (HIJO), A.J.G.H., V.A. PRADO FUENTES, J.R.H. y J.R.J., así como también daños materiales a los vehículos (diecinueve) que para el momento transitaban por el lugar y que según el resultado de los peritajes a los que fueron sometidos los mismos en su conjunto sufren daños por una cantidad de SETENTA Y TRES

MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo), aproximadamente.

Con los elementos de convicción procesal citados, se llega a la certeza que en las cercanías del lugar en el cual ocurre la rotura del gasoducto por parte de la sierra de la máquina zanjadora encargada de colocar fibra óptica, existían avisos que señalaban la existencia del gasoducto enterrado, que se observaba a simple vista la presencia del gasoducto y la prohibición de excavar, lo que aunado al Reporte del Siniestro elaborado y suscrito por los expertos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, WILLIAMS MELEAN PERRY, N.M.R., V.L.H. y M.J.J. (folios 124 al 190, P-9), en donde, entre otras cosas, asentaron: ‛.... de igual forma cada 500 metros se localizaban los respectivos postes de medición catódica y señalización de prevención...’; quedó plenamente comprobado que los ciudadanos H.P. GOMEZ y R.R.C., quienes se desempeñaban como Ingenieros al servicio de la Empresa Abengoa, dirigían las labores de excavación, actuaron de forma imprudente, imperita y negligentes al no tomar las debidas precauciones la momento de ser advertidos de la existencia del gasoducto, produciéndose como consecuencia de ello, la explosión del gasoducto, lo que causó la muerte y lesiones a una gran cantidad de personas, así como daños materiales a diversos vehículos que transitaban por el sector, como al medio ambiente, configurándose el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.

El Tribunal de Reenvío al referirse a la culpabilidad de los ciudadanos imputados, estableció lo siguiente:

...RESPONSABILIDAD: Con los elementos de prueba analizados y valorados conforme a Derecho en el contenido del fallo, esta Sala Accidental observa que quedó demostrado que el día 28/09/93, en horas de la mañana (aproximadamente a las 7:30 AM), en momentos en que trabajadores de la Empresa “Abengoa de Venezuela, C.A.”, efectuaba labores en la Autopista Regional del Centro, específicamente a la altura de del Peaje de Las Tejerías, los cuales consistían en la colocación del cableado de fibra óptica, y que estaban bajo la supervisión de los Ingenieros R.R.C. y H.P. GOMEZ, quienes prestaban sus servicios a la citada empresa. En momentos en que practicaban la respectiva excavación, la cual fue autorizada indebidamente por los Ingenieros adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ciudadanos L.S.C. y FERNADO MORA SALAZAR, ello motivado a que existía la prohibición expresa de realizar labores de excavación en la zona en la cual se llevaba a cabo la obra en cuestión, por Decretos Presidenciales, normativa jurídica vigente, por cuanto dicha zona es considerada zona protectora, utilizando para ello una máquina zanjadora, y no obstante de haber sido advertidos los Ingenieros de la Empresa Abengoa, de la presencia del Gasoducto correspondiente al tramo Charallave-Las Tejerías; y haciendo caso omiso a las señalizaciones de dicha tubería de gas, continuaron con la ejecución de la obra y es allí cuando la rueda de la máquina zanjadora hace contacto con la tubería de gas, la cual se encontraba enterrada, ocasionando una explosión de grandes dimensiones, que trajo como consecuencia la muerte de cuarenta y dos (42) personas, catorce (14) personas lesionadas, daños a gran cantidad de vehículos que circulaban para el momento del hecho por la citada arteria vial, los cuales ascienden a la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo); así como también daños al medio ambiente y al gasoducto en sí, configurándose en consecuencia el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, al igual que la responsabilidad penal de los citados ciudadanos en el ilícito penal demostrado...”.

La Sala Accidental observa:

La calificación dada a los hechos por el tribunal de reenvío sería correcta si la explosión que causó la muerte de los ciudadanos O.A. DURÁN, ARTURO AYALA WUALDRON, H.M. FERREIRA, B.J. VARGAS LÓPEZ, Y.J.M., WILIE A.R. RADA, ANA SOLÓRZANO, O.E. BOWEN TORREALBA, E.M.G., W.A.C.R., GONZALO HERRERA CARUTO, D.M.P., JOSÉ ROJAS SALAZAR, F.R.P., P.S. REGALADO, P.M. DÍAZ GARCÍA, J.G. RIVEROL, J.A. AYALA, C.R. BOWEN TORREALBA, A.M. DE REGALADO, J.E.J., R.R. ESPINA GARCÍA, D.R. ACOSTA SALGADO, E.A. BAPTISTA QUINTERO, M.E. ESPINA SOMOZA, X.J., J.A. ARELLANO, J.Q. MELÉNDEZ GONZÁLEZ, D.M.T., DIANORA E.G. ARGÜELLES, JOSÉ DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, M.G. FUENTES GONZÁLEZ, H.A.C. BOWEN, J.A.S. LIENDO, C.A.Z.C. y M.P.C. “y cinco osamentas correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad”; y las lesiones de los ciudadanos L.F.M., ANA CELIZ COLMENARES, L.E.R., A.A., FERNANDO DELGADO, V.I.G.K., Á.D.M. DELGADO, P.R.S. LARES, L.M., A.G. (hijo), A.J. GALIANO HERNÁNDEZ, V.A. PRADO FUENTES, J.R.H. y J.R.J., no hubiese sido posible su previsión sino que fue consecuencia de una conducta culposa, bien por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, lo cual según los hechos establecidos por la recurrida, no encuadran en este tipo de culpabilidad.

Tampoco encuadran los hechos narrados y valorados en autos en la llamada culpa consciente o culpa con representación, la cual sería contraria a la anterior donde no se da ni la conciencia ni la previsión. En este tipo de culpa, la conciente, el agente prevé el resultado antijurídico no como probable sino como posible, pero se acoge a su buena suerte, a su pericia o destreza para pensar que tal resultado antijurídico no se va a producir.

Por lo antes señalado, en el caso de autos queda descartado que las muertes y lesiones producidas el 28 de septiembre de 1993 en la Autopista Regional del Centro (a la altura del sector “Las Guayas de las Tejerías” en el Estado Aragua) pueda calificarse en cualquiera de los tipos de delitos culposos.

¿Qué tipo de delitos fue el cometido en el caso de autos?

Hay que destacar que los ciudadanos H.P. GÓMEZ y R.R.C. no cometieron el delito con dolo directo, pues ello supondría que se representaron como cierto y como seguro un resultado típicamente antijurídico y quisieron realizar directamente ese resultado antijurídico, tal sería el caso que los mencionados ciudadanos hubiesen producido en forma directa la explosión para asegurarse de la muerte y lesiones de las víctimas, resultado que ya estaría previsto como seguro por parte de los acusados.

Los hechos probados configuran un delito doloso pero no a título de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo directo; sino a título de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable.

Para Bettiol, el dolo eventual es “la previsión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”; para Altavilla, se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello se realice”. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal, JIMÉNEZ DE ASÚA, REYES ECHANDIA, MUÑOZ CONDE, BACCIGALUPO; y entre nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO CHIOSSONE, ARTEAGA SÁNCHEZ y GRISANTI AVELEDO, entre otros, son unánimes en cuanto a señalar los anteriores elementos que configuran el dolo eventual.

Igualmente esta Sala de Casación Penal ha acogido el criterio de dolo eventual, en su decisión de fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado A.A.F., quien analiza en dicha ponencia los elementos configurativos del dolo eventual; llegando, sin embargo, a establecer un cálculo de pena bajo un criterio técnico acogido en esa decisión.

Hay que citar ya como parte de la doctrina nacional el anteproyecto del Código Penal, presentado por el Magistrado de ésta Sala Penal A.A.F., donde queda configurado el concepto de dolo eventual:

Artículo 52. Dolo. El delito es doloso cuando la gente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.

Habrá dolo eventual cuando la gente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual

Los ciudadanos H.P. GÓMEZ y R.R.C., como se evidencia en la sentencia de reenvío se representaron como posible y probable, la explosión que produjo las víctimas en esta causa y más aún, no pensaron en poderlo evitar con su buena suerte o su pericia, sino que adoptaron una conducta indiferente ante este hecho probable, importándole únicamente la ejecución del contrato que le estaba encomendado a la empresa AVENGOA DE VENEZUELA C.A., la cual representaban como ingenieros supervisores de la obra, y aún no deseando este resultado antijurídico el cual previeron como probable, continuaron ejecutándola, no obstante las advertencias que fueron hechas y que constan en autos, tal como lo establecieron las distintas instancias que conocieron de este juicio.

Cabe advertir que estos hechos no deben subsumirse en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, como lo solicitó la representación del Ministerio Público, pues el delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo al utilizar el incendio en forma directa para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho ilícito y tal circunstancia no está probada en autos.

En consecuencia, los ciudadanos imputados deben responder por la comisión del delito de homicidio intencional previsto en el artículo 407 del Código Penal a título de dolo eventual, pues esa es la calificación que corresponde a los hechos establecidos por la recurrida y así se declara.

Es importante dejar establecida en esta decisión que en la presente causa tanto los imputados, a través de sus defensores, como el Ministerio Público ejercieron el recurso de casación, en consecuencia al existir la solicitud del Ministerio Público en dicho recurso de una calificación distinta a la tomada por la recurrida, con el consecuente aumento de la penalidad, puede esta Sala Penal al conocer de dicho recurso, aumentar la pena que la recurrida había impuesto en su decisión; todo esto conforme a que la reforma en perjuicio impide tal hecho únicamente cuando el recurso es intentado solamente por el imputado o su defensor, a tenor de lo establecido en el artículo 442 del COPP. Esta última situación no es la que se presenta en este hecho; y aún cuando ambos recurso han sido declarados sin lugar, se acude a la vía de las nulidades, a la cual se llega como consecuencia de los recursos intentados, para anular la decisión y dictar una sentencia propia, en la cual, porque existe la petición del Ministerio Público, puede culminar con un aumento de pena. Distinto sería el caso, si se llegara a la nulidad de la sentencia por la única vía del recurso intentado únicamente por el imputado o su defensor; en cuyo caso se violaría el principio establecido en el artículo anteriormente citado, si la reforma asumida conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que la recurrida violó el artículo 357 del Código Penal, por indebida aplicación y el artículo 407 "eiusdem" por falta de aplicación. Por consiguiente, la Sala Accidental pasa a establecer la pena que han de cumplir los ciudadanos H.P. GÓMEZ y R.R.C., por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual.

El delito de homicidio tipificado en el artículo 407 del Código Penal tiene prevista la pena de presidio de doce a dieciocho años, esto es, quince años de presidio según el término medio, a tenor del encabezamiento del artículo 37 del citado Código.

En virtud de que los ciudadanos imputados gozan de buena conducta predelictual se acoge la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que permite disminuir la pena hasta el límite mínimo, esto es, doce años de presidio.

De lo antes expuesto se concluye en que los ciudadanos H.P. GÓMEZ y R.R.C., deben cumplir la pena de doce años de presidio, más las accesorias de ley que correspondan por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por la representante del Ministerio Público y por la Defensa de los ciudadanos acusados.

2) DE OFICIO ANULA únicamente la recurrida en lo que se refiere al establecimiento del cuerpo del delito y la culpabilidad de los ciudadanos H.P. GÓMEZ y R.R.C..

3) CONDENA a los ciudadanos acusados H.P. GÓMEZ y R.R.C., a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, tipificado en el artículo 407 del Código Penal en relación con el ordinal 4° del artículo 74 “eiusdem”.

Se ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE (14)días del mes de MAYO de dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

La Vicepresidenta de la Sala,

B.R.M.D.L.

El Magistrado Ponente,

J.E.M.

La Secretaria,

L.M.D.D.

Exp. 02-0330

JEM/scc

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la sentencia que antecede, por las razones que a continuación se precisan:

La Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2002, decidió: 1.-SOBRESEYO la causa seguida contra los ciudadanos imputados R.R. CUMACHE, H.P. GOMEZ, FERNANDO MORA SALAZAR y L.S.C., por encontrarse prescrita la acción penal para perseguir el delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal; y 2.- ABSOLVIO al ciudadano M.A.R.M. de los cargos fiscales que le fueron formulados por el referido delito, de conformidad a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el primer aparte del artículo 173 ejusdem.

Contra el referido fallo interpusieron recurso de casación la parte fiscal del Ministerio Público y los Defensores de los imputados, quienes igualmente contestaron el recurso presentado por la vindicta pública.

La Sala al resolver los recursos de casación presentados, declaró desestimados los mismos, por encontrarse manifiestamente infundados; y en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ANULO DE OFICIO, al considerar que la recurrida violó el artículo 357 del Código Penal, por errónea interpretación y el artículo 407 ejusdem, por falta de aplicación, y a consecuencia de ello, dictó una decisión propia en la que CONDENO a los ciudadanos H.P. GOMEZ y R.R.C., a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL a título de DOLO EVENTUAL, tipificado en el referido artículo 407, en relación con el ordinal 4º del artículo 74 ibidem.

Tal decisión de la Sala perjudica a los imputados, quienes tenían a su favor una sentencia de sobreseimiento y absolutoria.

Si durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, se establecía de manera expresa (artículo 347) que la casación de oficio era posible sólo en beneficio del reo, es decir, bajo un régimen inquisitivo, resultaba imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse que en la actualidad, bajo un sistema garantIsta, en el cual no existe artIculado alguno que establezca la casación de oficio, ni a favor ni en contra del imputado, resulta a toda luz, improcedente tal actuación.

Finalmente, tal como lo he señalado en anteriores votos salvados, reitero que solamente debe recurrirse a la nulidad de oficio en aquellos casos en donde se beneficie al imputado y por argumento en contrario, será improcedente la nulidad de oficio en su contra o perjuicio.

Queda de este modo salvado mi voto. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

La Vicepresidenta de la Sala,

B.R.M. de León Disidente

El Magistrado,

J.E.M.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.- Exp. N° 02-330 (JEM)