Sentencia nº 00578 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Mayo de 2015

Magistrada Ponente: B.G.C.S.

Exp. N° 2015-0184

Mediante escrito consignado en fecha 25 de febrero de 2015, ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado J.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133.828, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.S.A.R., titular de la cédula de identidad N° 7.168.921, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de a.c. y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución del 13 de agosto de 2014, dictada por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos actuando por delegación de la CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA (E), a través del cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Decisorio N° 08-01-PADR-004-2014 del 9 de abril de 2014, por el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil en su condición de Contralor Municipal (E) y Director de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio V.d.E.C., asimismo, se le impuso una multa por la cantidad de setecientos setenta y cinco unidades tributarias (775 U.T.) equivalente a la cantidad de veintiséis mil cuarenta bolívares con cero céntimos (Bs. 26.040,oo) y se le impuso el reparo formulado por la cantidad de tres millones cuatrocientos treinta y siete mil ochenta y tres bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 3.437.083,78).

Por auto de 26 de febrero de 2015, se dio cuenta en Sala y en esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada B.G.C.S., a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso y la acción de a.c..

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

En el caso bajo examen se ha ejercido un recurso de nulidad conjuntamente con a.c. contra el acto administrativo contenido en la Resolución del 13 de agosto de 2014, dictado por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, a través del cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Decisorio N° 08-01-PADR-004-2014 del 9 de abril de 2014, por el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil en su condición de Contralor Municipal (E) y Director de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio V.d.E.C.. El referido acto administrativo se fundamentó en lo siguiente:

(…) A) DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO

(…) se debe destacar que desde la fecha de recepción del Oficio N° 07-00-069 de fecha 04 de abril de 2012, ya referido (11 de abril de 2012), a la fecha en que se verificó la notificación del inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, a saber 13 de diciembre de 2013, según se evidencia del contenido del Oficio N° 08-00-079 de fecha 06 de diciembre de 2013, cursante en los folios 5093 al 5095 del expediente administrativo, había transcurrido un lapso de un (1) año, ocho (8) meses y dos (2) días, evidentemente un lapso menor al previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica que rige nuestra funciones (5 años).

De manera que, de los cómputos anteriormente señalados, se desprende que no se verificó el lapso de prescripción establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pues el mismo fue interrumpido sucesivamente por las actuaciones indicadas. Así se establece.

(…Omissis…)

Ahora bien, en el caso que se a.s.o.q.e. impugnante se desempeñaba en la Contraloría Municipal de Valencia como Sub-Contralor y, con tal carácter le correspondía suplir las faltas temporales del Contralor Titular, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento interno de ese órgano de Control Externo, condición en la que actuó en repetidas oportunidades, según se desprende de Resoluciones y Oficios que cursan, en los folios 111 al 135, y, adicionalmente, también ocupó a partir del 2 de mayo de 20008, el cargo de Director de Administración y Servicios (E), según se desprende de Resolución del Contralor N° 041-008 del 2 de mayo de 2008.

(…Omissis…)

En el presente caso, el Contralor titular y el impugnante, durante los años 2007 y 2010, en el marco del proyecto para el Acondicionamiento de la Sede de la referida Contraloría, suscribieron contratos de compra-venta, por medio de los cuales adquirieron los doce (12) locales comerciales, para la Contraloría Municipal de Valencia, violentando el mencionado principio de legalidad, pues ninguno detentaba la competencia para comprometer al Municipio, pues como se dijo, los inmuebles adquiridos no pueden ser propiedad del órgano contralor municipal, sino del Municipio Valencia, de manera tal que la adquisición debió realizarla el Alcalde en representación del Municipio.

(…Omissis…)

En razón de ello, en criterio de quien suscribe, que la participación del recurrente no se encuentra circunscrita a la adquisición de un (1) solo local, sino que participó activamente en toda la operación que permitió la concreción de la compra de las doce (12) locales que componen el proyecto de Acondicionamiento de la Sede de la Contraloría Municipal de Valencia; criterio que resulta aplicable al sobreprecio determinado por la Contraloría General de la República que asciende a SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VENTITRES CÉNTIMOS (Bs. 784.559,23), pues del monto obtenido del avalúo efectuado se determinó que su valor de mercado al momento de la adquisición estaba ubicado en CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.216.793,17), y la cantidad pagada por la Contraloría Municipal de Valencia ascendió a CINCO MILLONES UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.001.352,40).

De acuerdo con lo expuesto, el ciudadano R.S.A.R., (…), actuó de manera negligente en la preservación y salvaguarda del patrimonio público, toda vez que sin tener competencia para ello, y conforme al resultado del avalúo efectuado a los referidos locales comerciales por esta Contraloría General de la República, se determinó una diferencia respecto al precio de marcado que asciende a SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VENTITRES CÉNTIMOS (Bs. 784.559,23), configurando un actuar negligente con base en lo establecido en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) no queda más que reiterar que el ciudadano R.S.A.R., actuó de manera negligente en la preservación y salvaguarda del patrimonio público, toda vez que sin tener competencia para ello, tal y como quedó evidenciado del contenido de las Actas de Sesión de la Cámara Municipal (Nros. 66 y 67), antes referidas, entre otros, participó en el proceso de adquisición de los doce (12) locales comerciales, y conforme al resultado del avalúo efectuado a los referidos locales comerciales por esta Contraloría General de la República, se determinó una diferencia respecto al precio de mercado que asciende a SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VENTITRES CÉNTIMOS (Bs. 784.559,23), y con ello causó un daño al patrimonio del municipio que debe ser indemnizado. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) la competencia que habilita la actuación de la Administración debe ser de texto expreso, es claro que en el presente caso la suscripción de la orden de pago y consecuente cheque por parte del recurrente, en su condición de Director de Administración y Servicio, excede el ámbito competencial del cargo por él ostentado a saber de Sub-Contralor, el cual a tenor de lo previsto en el artículo 31 del Reglamento de Reforma Parcial del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal de Valencia, publicado en la Gaceta Municipal N° 08/803 Extraordinario de fecha 06 de febrero de 2008, tenía las atribuciones que se mencionan a continuación: (…).

Como puede apreciarse del contenido del artículo 31 antes mencionado instrumento reglamentario, el Sub-Contralor no tenía expresamente atribuida la competencia para suscribir los documentos aludidos precedentemente (orden de pago y cheque, cuyos detalles ya fueron referidos) por cuya intervención se ve comprometida su responsabilidad ante la verificación de un actuar que es contrario a los principios de legalidad y competencia supra analizados, razón por la que quien suscribe considera satisfechos los extremos de procedencia que permiten subsumir la conducta en los artículos 85 y 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para la formulación del reparo en los términos indicados en la recurrida. Así se decide.

(…Omissis…)

En el presente caso, se insiste, que resulta evidente que el impugnante al firmar la orden de compra N° OP-301 y el correspondiente cheque, ambos de fecha 04 de agosto de 2010 (…), actuando como Director de Administración y Servicios, asumió una competencia que no detentaba para le época adecuando de manera íntegra su conducta al supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Adicionalmente, se debe acotar que la actuación imprudente del recurrente se agrava aún más si se tiene en consideración que de los documentos que nos ocupa se pone de manifiesto que el titular del órgano contralor local externo afirma, conjuntamente con el recurrente, los documentos aludidos con anterioridad, lo cual permite evidenciar el desatino en el que incurre el recurrente al señalar que el pago lo efectuó como Contralor Municipal -Encargado-. Razones que permiten a quien suscriba, confirmar el hecho irregular que motivó la declaratoria de responsabilidad administrativa. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) consta a los folios 951 al 957, copia certificada del Informe de fecha 22 de agosto de 2006, emanada de la Comisión de Licitaciones, aludido en la mencionada resolución, en el que se fue señalando que ‘analizadas cada una de las ofertas presentadas (…) concluye por recomendar (…) otorgue la Buena Pro, a la Sociedad de Comercio Suministros Compu 2000, C.A., la cual satisface plenamente los requerimientos exigidos. Y como segunda opción, a la empresa LB Suplies, C.A.’, todo lo cual sirvió de fundamento para que la Administración adoptara la decisión de contratar a la mencionada empresa Suministros Compu 2000, C.A., aspectos que denotan en el presente caso que la Buena Pro otorgada estuvo precedida del cumplimiento de los extremos legales exigidos en la legislación vigente, por lo que en el presente caso quien suscribe considera que en el presente caso no se configura el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal siendo procedente revocar la declaratoria de responsabilidad administrativa acordada por este hecho. Así se decide.

B) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA

(…Omissis…)

(…) es imposible sostener que fue conculcado el debido proceso y por ende se derecho a la defensa, toda vez que se insiste, en el marco de las actuaciones desarrolladas por este Organismo Contralor, en una fase anterior al procedimiento de determinación de responsabilidades, pudo conocer las circunstancias fácticas y jurídicas que sirvieron de fundamento para el inicio del procedimiento administrativo propiamente dicho, en cuyo desarrollo, también fueron observadas todas las fases y respetadas las garantías constitucionales que le asisten.

(…Omissis…)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le ha otorgado un ‘doble enfoque’ al derecho a la defensa que, evidentemente, dependerá de la óptica conceptual en que sea invocado; obviamente, siempre dentro del contexto de una garantía constitucional. En Primer término, puede concebirse el Derecho a la Defensa como una ‘especie’ dentro del ‘género’ del DERECHO AL DEBIDO PROCESO, por constituir aquél una forma de materialización de éste; y, en segundo lugar, puede apreciarse el DERECHO A LA DEFENSA como el ‘género’, si aceptamos que el DERECHO A SER OÍDO configura una ‘especie’ de aquél, por ser este último una manifestación del DERECHO A LA DEFENSA, tendiente, en definitiva, a la preservación del DEBIDO PROCESO.

En atención a lo expresado, se ratifica que la omisión de la potestad investigativa, no configuró la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, del ciudadano R.S.A.R.. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) se desprende que el Contralor Municipal de Valencia titular y él en su carácter de Contralor Municipal encargado, violentando el principio de legalidad administrativa, adquirieron en nombre de la Contraloría Municipal de Valencia doce (12) locales comerciales, siendo que es el Alcalde el único capacitado para adquirir inmuebles para el Municipio, toda vez que como se señaló cuando se analizó este mismo punto dentro del análisis correspondiente al falso supuesto de hecho, la Contraloría Municipal como órgano del municipio, carece de personalidad jurídica, de manera que independientemente de que la Contraloría tuviera la disponibilidad presupuestaria y los recursos financieros para la referida compra, la figura del Contralor Municipal no detentaba la competencia para efectuar tales compras.

Por otra parte, también se entiende que por cuanto las referidas compras se realizaron en el marco del proyecto para el Acondicionamiento de la Sede de la referida Contraloría, no pueden ser consideradas realizadas individualmente, sino en su conjunto, por lo que el sobreprecio determinado fue establecido en relación con la totalidad de los locales adquiridos en cuya compra intervinieron tanto el Contralor titular como el Contralor encargado.

De tal manera que, en atención a las consideraciones anteriormente esbozadas, es forzoso concluir que no fue violentado el derecho a la defensa del ciudadano R.S.A.R., toda vez que si fueron respondidos la totalidad de los alegatos que expuso en relación al punto indicado. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) como en el presente caso en el que le fue formulado al ciudadano J.M.M.P. y al recurrente, por cuanto se verificó el daño (representado por el monto del anticipo pagado y que no fue recuperado) y se comprobó por una parte que el anticipo de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.652.524,55), fue pagado por el hoy recurrente en su condición de Contralor Encargado actuando de manera imprudente al suscribir como Administrador, la orden de pago y el correspondiente cheque y una vez verificado dicho pago no realizó conjuntamente con el Contralor Titular, las gestiones tendentes a la amortización o reintegro del mencionado, conductas con las cuales comprometieron su responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 85 y 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 1.185 del Código Civil.

Asimismo, indicó la Decisión que el ciudadano R.S.A.R., lejos de haber desvirtuado la imputación formulada, la confirmó, toda vez que admitió expresamente que en su condición de Contralor Municipal –encargado- firmó la orden de compra N° OP-031 y el correspondiente cheque, ambos de fecha 04 de agosto de 2010 (folios 3013 y 3014) como director de Administración y Servicios. Adicionalmente, la falla de control interno evidenciada se agrava aún más si se tiene en consideración que a la fecha de suscripción de los documentos que nos ocupan, ya el titular del órgano contralor (ciudadano J.M.M.P.) se había reincorporado a sus funciones habituales.

De lo anteriormente expuesto se evidencia, en lo que atañe al alegato bajo análisis, que contrariamente a lo señalado por el impugnante si hubo expreso pronunciamiento en la Decisión recurrida. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) quien suscribe además de dar por reproducidas todas las condiciones consideraciones vinculadas con los actos, hechos y omisiones que comprometieron la responsabilidad administrativa y civil del recurrente y su perfecta subsunción en el supuesto generador de responsabilidad administrativa prevista en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se observa que (…) si fue a.e.a.d. falso supuesto de derecho a que se refiere el impugnante (…), se concluyó que ‘Definidas las circunstancias que operan para estar en presencia del falso supuesto, las cuales no se configuran en el presente caso, quien suscribe observa, que al imputaciones efectuadas por este organismo Contralor a los ciudadanos (…) R.S.A.R. (…), Contralor (E), todos del Municipio V.d.E.C. y representante legal de la empresa Logística Industrial LOINCA, C.A., se fundamentó con los hechos que ya se han indicado tanto en el Auto de Inicio de fecha 21 de octubre de 2013, así como en todo el texto de la presente decisión, por lo que las conductas cuestionadas por ese órgano de Control Fiscal, guarda perfecta adecuación con el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal’.

De lo anterior señalado, se desprende que si se pronunció la decisión sobre las denuncias realizadas por el impugnante. Así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos, es forzoso concluir que no se configuró la violación al derecho a la defensa denunciada por el recurrente, siendo que como se demostró, fueron contestados todos sus argumentos. Así se decide.

Decisión

Por las razones expuestas, quien suscribe, (…), declara Parcialmente con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano R.S.A.R., antes identificado, y en consecuencia se modifica la Decisión de fecha 01 de abril de 2014, incorporada al expediente administrativo mediante Auto Decisorio N° 08-01-PADR-004-2014 de fecha 09 de abril de 2014, por la cual se declaró la responsabilidad administrativa, entre otros, del prenombrado ciudadano, y en consecuencia:

1) Se confirma la declaratoria de Responsabilidad Administrativa con respecto a los hechos siguientes:

1.1) Por haber actuado de manera imprudente al suscribir bajo la condición de Director de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio V.d.E.C., la orden de pago N° OP-031 de fecha 04 de agosto de 2010, así como el cheque de la misma fecha, por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.652.524,55), valor actual, correspondiente al anticipo del 50% del monto contratado, a favor de la Empresa Logística Industrial LOINCA, C.A., del Contrato N° CMV-CA-2010-002 de fecha 03 de agosto de 2010, siendo que para el momento de la emisión del pago no estaba legalmente autorizado.

1.2) Por su actuación imprudente, en el marco de la adquisición de doce (12) locales comerciales por la Contraloría del Municipio V.d.E.C., por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.537.104,09), valor actual, sin efectuar trámite alguno ante la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., siendo que el funcionario competente para la adquisición de los bienes inmuebles necesarios para el uso público o servicio oficial del Municipio era el Alcalde o Alcaldesa.

1.3) Por haber adquirido, durante los años 2007 y 2010, las oficinas en comentario por un monto de CINCO MILLONES UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.001.352,40), que comparado con el monto obtenido dl avalúo efectuado por este Organismo Contralor, a los locales en referencia, se determinó que su valor de mercado al momento de la adquisición estaba ubicado en CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.216.793,17), constatándose una diferencia entre el precio pagado y el valor de mercado de un monto que asciende a SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VENTITRES CÉNTIMOS (Bs. 784.559,23).

2) Se revoca la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa determinada en relación con el otorgamiento de la Buena Pro a la SUMINISTROS COMPU 2000, C.A., a través de la Resolución N° 037-006 de fecha 25 de agosto de 2006, por concepto de Actualización de la Plataforma de Infraestructura de Telecomunicaciones Voz/Dato/VoIP en LAN y WAN para la contraloría Municipal de Valencia.

3) Se CONFIRMA la Multa individual impuesta por la cantidad de veintiséis mil cuarenta bolívares (Bs. 26.040,00).

4) Se CONFIRMA, en los términos expresados en el acto recurrido, la declaratoria de Responsabilidad Civil por el daño causado al patrimonio público y el reparo formulado por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.437.083,78), la cual corresponde los siguientes aspectos:

4.1) Setecientos ochenta y cuatro mil quinientos cincuenta y nueve bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 784.559,23), por haber adquirido durante los años 2007 y 2010, doce (12) locales comerciales, siendo que del avalúo efectuado por este Organismo Contralor a los referidos locales se determinó una diferencia respecto a los precios de mercado por la cantidad señalada.

4.2) Dos millones seiscientos cincuenta y dos mil quinientos veinticuatro bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.652.524,55), por haber actuado de manera imprudente al suscribir como Director de Administración y Servicios, la orden de pago y cheque correspondiente al 50% del monto contratado, a favor de la Empresa Logística Industrial LOINCA, C.A., siendo que para el momento de la emisión del pago no estaba legalmente autorizado; cantidad que a la fecha de la actuación de control fiscal no había sido amortizada

(sic) (mayúsculas y negrillas de la Resolución).

II

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2015, el apoderado judicial del ciudadano R.S.A.R., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de a.c. y subsidiariamente suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución del 13 de agosto de 2014, dictada por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos actuando por delegación de la Contralora General de la República (E), a través del cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Decisorio N° 08-01-PADR-004-2014 del 9 de abril de 2014, por el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil en su condición de Contralor Municipal (E) y Director de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio V.d.E.C., en los siguientes términos:

Que la Contraloría General de la República, más específicamente la Dirección de Municipios de la Dirección General de Control de Estados y Municipios, colocó a su representado como administrado en un total y absoluto estado de indefensión “(i) no permitiéndole conocer los ‘presuntos hechos’ por los cuales se le juzgaba o pretendía declararle responsable; (ii) no permitiéndole defenderse aun cuando tenía una oportunidad legal previa para hacerlo antes del inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades (potestad investigativa) y (iii) no dándole ni garantizándole su oportunidad legal para argumentar su defensa ni oportunidad para promover y evacuar las pruebas que lo absuelven de cualquier tipo de responsabilidad; viciando de esta manera el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades de nulidad por violación directa del derecho a la defensa”.

Denunció el apoderado judicial del recurrente que la Contraloría General de la República, no garantizó el derecho a la defensa de su representado contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando indiscriminadamente desaplicó los artículos 73, 74, 75, 76 y 77 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “(1) al no dictar un auto donde se ordene que sean notificados los interesados legítimos con indicación de los lapsos (…), (2) al no establecer las posibilidades de que fueron anexados en el expediente los documentos consignados por los interesados legítimos a sus apoderados durante una investigación (…); (3) al no notificarlo y acreditarle la condición de interesados legítimos en los términos previstos en el Reglamento de la Ley de la Contraloría ( artículo 75); (4) al no notificarle a [su] representado que a los fines del cabal ejercicio del derecho de la defensa se le concedería un lapso de diez (10) días hábiles (…) para exponer sus argumentos y promover pruebas; y quince (15) días hábiles para evacuarlas (…) y (5) al no hacer la Contraloría General, una exposición de las razones de hecho y de derecho que los hubieren llevado a concluir que efectivamente era pertinente iniciar el procedimiento indicado con el N° 08-01-07-13-010 (…) cuya nulidad por inconstitucional hoy se reclama” (sic).

Sostuvo que la Contraloría General de la República a través del Auto decisorio N° 08-01-PADR-004-2014 de fecha 9 de abril de 2014, ratificado en la decisión del 13 de agosto de 2014, que se impugna, “al momento de dar respuesta a tan contundentes alegatos, simplemente se limita a establecer en contraposición a las políticas y normas dictadas por ella misma, que efectivamente se encuentra facultada por la ley para iniciar procedimientos de determinación de responsabilidades como consecuencia del ejercicio de funciones de control (directamente de los resultados contenidos en los informes de las auditorías), sin considerar que sea necesario el ejercicio de potestades investigativas antes del inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades de que se trate estableciendo abiertamente, que el hecho de que no se inicie una potestad investigativa y que como consecuencia de ello no se inicien los lapsos de defensa de los interesados legítimos, para traer argumentos y promover y evacuar pruebas durante la investigación, no se constituye en una violación al derecho constitucional a la defensa ” (sic) (negrillas del escrito).

Siguió denunciando el apoderado judicial del recurrente, que mediante el referido Auto Decisorio “el funcionario competente para decidir en la Contraloría General, incurrió en el segundo de los supuestos violatorios del derecho a la defensa (…) en el sentido de que no se pronunció respecto de la totalidad de los alegatos y pruebas de defensa esgrimidos por [su] representado durante la Audiencia Oral (…) a objeto de desvirtuar (…) los hechos por los cuales se declara a [su] representado (…) responsable administrativo en el Auto Decisorio de fecha 9 de abril de 2014, (…) donde se refiere que presuntamente actuó de manera imprudente, toda vez que la Contraloría del Municipio V.d.E.C., adquirió doce (12) locales comerciales por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.537.104,09), sin efectuar trámite alguno ante la Alcaldía del referido Municipio, siendo que el funcionario competente para la adquisición de los bienes inmuebles necesarios para el uso público o servicio oficial del Municipio era el Alcalde o Alcaldesa” (sic) (mayúsculas y negrillas del escrito, agregados de la Sala).

Dentro de este contexto, argumentó que “el funcionario de la Contraloría General que declara la responsabilidad de [su] representado por el hecho en referencia, lo hace sin pronunciarse respecto del alegato principal relativo a que como se ratifica en este escrito recursivo, [su] representado únicamente procedió a adquirir como Contralor Municipal de Valencia, un (01) local comercial a favor del órgano de control fiscal externo respectivo, el cual fue el identificado como el local N° 2-111, por un monto que ascendió a la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 670.000,00) monto este por debajo del precio del mercado en la cantidad de Bolívares VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 25.671,92)” (negrillas del texto).

Sostuvo el apoderado judicial del recurrente, que la Contraloría General de la República, “más específicamente el funcionario que emite la decisión de fecha 9 de abril de 2014, no hace un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por [su] representado, R.A.R., para aceptarlas o desecharlas, de manera que permitiera entender las razones por las cuales le formula un reparo por la cantidad de 2.6 Millones de Bolívares” (sic) (negrillas del escrito).

Siguió pronunciándose al respecto, el representante del recurrente al alegar que la Contraloría General de la República, a través del Auto Decisorio del 9 de abril de 2014, “incurrió en un supuesto de nulidad absoluta de dicho acto administrativo por violación directa de la Constitución, toda vez que incurrió en una flagrante violación del derecho a la defensa a contenido en el artículo 49 de la Carta Magna, al omitir en dicho auto decisorio, pronunciarse respecto a los alegatos constitutivos de la defensa y las pruebas aportadas durante la audiencia oral celebrada en fecha 31 de marzo de 2014, y que absuelven a [su] representado de la responsabilidad civil que se le pretende endilgar, formulándole un reparo solidario, por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.652.524,55), viciando el acto administrativo en referencia de nulidad por adolecer del vicio de inmotivación por silencio de pruebas” (sic) (mayúsculas del texto).

Denunció el apoderado actor que el funcionario de la Contraloría General de la República, que elaboró el auto decisorio del 9 de abril de 2014, “OMITE PRONUNCIARSE respecto de que si ella consideró que presuntamente [su] representado efectuó gastos o contrajo compromisos que podían afectar la responsabilidad de la Contraloría Municipal de Valencia, al suscribir la orden de pago N° OP-301 de fecha 04 de agosto de 2010 y el cheque de la misma fecha por la cantidad de Bs. 2.652.524,22, sin autorización legal previa para ello, ha debido subsumir dicha conducta a los fines de declararlo responsable en el numeral 12 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría” (sic) (resaltados del escrito).

En virtud de lo anterior, sostuvo que se está en presencia de un procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades que a su decir, menoscabó el cabal ejercicio del derecho constitucional a la defensa de su representado, tal y como se encuentra contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresó el apoderado del recurrente, que se incurrió en el presente caso en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la administración “al declarar responsable en lo administrativo a [su] representado (…) a través del Auto Decisorio de fecha 09 de abril de 2014, (…), corrompió el primero de los actos administrativos mencionados con el vicio de falso supuesto de hecho, en el entendido que basa su decisión en hechos inexistentes por no haber nunca ocurrido en la realidad, al afirmar que el citado ciudadano suscribió la orden de pago N° OP-031 de fecha 04 de agosto de 2010 y su cheque respectivo, actuando como Director de Administración y Servicio de la Contraloría Municipal de Valencia, cuando lo cierto y verdadero es que en ejercicio de las atribuciones conferidas por las ordenanzas y leyes aplicables, suscribió la orden de pago N° OP-031 de fecha 04 de agosto de 2010 y su cheque respectivo, actuando en su condición de Sub Contralor Municipal del Municipio V.d.E.C., junto con el Contralor Municipal titular para la época” (sic) (resaltado del escrito).

Indicó el apoderado judicial del ciudadano R.S.A.R., que su “representado (…) en su condición de Contralor Municipal (E) del Municipio Valencia, de los doce (12) locales (…) únicamente procedió a adquirir con tal carácter un (01) local comercial a favor de la Contraloría Municipal de Valencia, el cual fue identificado como el local N° 2-111, protocolizándose tal adquisición en fecha 11 de marzo de 2010, (…) ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Valencia, Los Guayos y Libertador del Estado Carabobo, registrándose tal transacción bajo el N° 50, Folios 1 al 4, Protocolo 1°, Tomo 34” (sic) (negrillas del escrito).

En virtud de lo anterior sostuvo el apoderado del recurrente, que resulta improcedente por parte de la Contraloría General de la República, pretender declarar responsable en lo administrativo a su representado, ya que el Contralor Municipal (E) de Valencia, fue quien procedió a la adquisición de “doce (12) locales comerciales por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.537.104,09), tal y como lo especifica en el Auto de Inicio de fecha 21 de octubre de 2013, ignorando que R.S.A.R., no participó en once (11) de las doce (12) transacciones mencionadas, endilgándole de esta forma responsabilidad por hechos cometidos por otra persona, transfiriéndole responsabilidades que en caso de haberlas, serían del ciudadano J.M.M.P., quien para la fecha de las onces (11) adquisiciones de los locales mencionados, se desempeñaba como titular en el cargo de Contralor Municipal del Municipio V.d.E.C.” (sic) (negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).

Denunció el apoderado judicial del recurrente, que la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, “al subsumir el presunto hecho irregular (…) del Auto de Inicio de fecha 21 de octubre de 2013, en el supuesto generador de responsabilidad contenido en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho de los actos administrativos, en el entendido que subsume el hecho mencionado en una norma errónea en el universo normativo que fue utilizada para fundamentar sus decisiones de fechas 09 de abril y 13 de agosto de 2014, hoy recurridas, donde se declara responsable en lo administrativo al ciudadano R.S.A.R.” (sic) mayúsculas del texto).

De la solicitud de a.c..

El apoderado judicial del recurrente solicitó a favor de éste, se acuerde medida de a.c., decretando la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la decisión del 13 de agosto de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el auto decisorio identificado con el N° 08-01-PADR-004 del 9 de abril de 2014, en los siguientes términos:

Que la Contraloría General de la República, vulneró el derecho de su representado de poder ejercer durante todas las oportunidades que se establezcan en el ordenamiento jurídico, el derecho de presentar todos los medios necesarios para su defensa.

En virtud de lo anterior, sostuvo que a su representado “no se le permitió participar como interesado legítimo en la sustanciación de una potestad investigativa que vendría a constituirse en aquella fase de la investigación en que el mismo ejercería su derecho constitucional a defenderse, no concediéndosele los plazos establecidos en el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Contraloría, para exponer argumentos, promover pruebas y la evacuación de las mismas, donde se dispone que a los fines del cabal ejercicio del derecho a la defensa, se concederá al interesado legítimo un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación, más el término de la distancia cuando corresponda, para exponer sus argumentos y promover pruebas, y quince (15) días hábiles para evacuarlas” (negrillas del texto).

Sostuvo en relación al fumus boni iuris, que la Contraloría General de la República, “no se pronunció respecto a la totalidad de los argumentos y de las pruebas que fueron presentados por el ciudadano R.S.A.R., al momento de ejercer su defensa en la audiencia oral de fecha 31 de marzo de 2014, así como al momento de ejercer Recurso de Reconsideración en contra de la decisión de fecha 09 de abril de 2014” (resaltado del escrito).

Indicó que durante la Audiencia Oral, su representado en su carácter de Contralor Municipal (E) de la Contraloría Municipal del Municipio V.d.E.C., “únicamente procedió a adquirir con tal carácter un (01) local comercial a favor de dicho órgano de control fiscal externo, el cual fue el identificado como local N° 2-111, silenciando la prueba documental de tal hecho, como lo es el documento de compra venta que fue protocolizado en fecha 11 de marzo de 2010” (negrillas y subrayado del texto).

En virtud de lo anterior, denunció que la Contraloría General de la República no se pronunció con respecto del “precio pagado para la adquisición del local identificado con el N° 2-111, ascendió a la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 670.000,00), estando por debajo del precio de mercado en la cantidad de Bolívares VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 25.671,92)” (negrillas y mayúsculas del texto).

Estimó la representación judicial del recurrente que “están plenamente cumplidos los requisitos legales (…) exigidos para obtener, por vía de tutela constitucional cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el decisión de fecha 13 de agosto de 2014, donde se procede a confirmar la declaratoria de responsabilidad y la formulación de sendos reparos a [su] representado (…), en razón que se incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas en los términos expuestos, demostrándose la existencia de presunción grave de la violación del derecho constitucional a la defensa del citado ciudadano (fumus boni iuris), en el entendido que tal omisión se constituye en un hecho concreto que lleva a la convicción de que fue vulnerado el derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (sic) (negrillas y subrayado del escrito).

En cuanto al periculum in mora, la representación judicial del recurrente, trajo a colación la sentencia de esta Sala N° 01050 del 3 de agosto de 2011, en la cual se dejó establecido que “se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

En virtud de lo antes expuesto, denunció el apoderado actor que la Contraloría General de la República “no se pronunció respecto de todos y cada uno de los alegatos y pruebas de defensa presentados por [su] poderdante durante el acto oral y público celebrado en fecha 31 de marzo de 2014, por lo que se vulneró a [su] representado el derecho de obtener respuesta respecto de todos los alegatos de defensa presentados ante la Contraloría General y se incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas” (negrillas del texto).

Siguió denunciando el apoderado actor, que la Contraloría General de la República vulnera el derecho de su representado, no solo cuando “NO se pronunció” respecto a todos y cada uno de los alegatos de defensa y pruebas presentados, sino cuando le formuló un reparo “solidario” por la cantidad de “DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.652.524,55), correspondiente al anticipo del cincuenta (50%) del monto contratado, a favor de la Empresa Logística Industrial LOINCA, C.A., del Contrato N° CMV-CA-2010-002 de fecha 03 de agosto de 2010, siendo que para el momento de la emisión del pago, el cargo que ostentaba era el de Contralor Municipal Encargado y por lo tanto no estaba legalmente autorizado; encuandrando tal conducta en el supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (sic) (negrillas y mayúsculas del escrito).

Asimismo, solicitó el apoderado judicial del recurrente la “SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS tanto de la Decisión Administrativa del Recurso de Reconsideración de fecha 13 de agosto de 2014, como del Auto decisorio de fecha 09 de abril del mismo año, recaídas en el expediente de determinación de responsabilidades N° 08-01-07-13-010, en razón que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia, vale decir, existe la necesidad de resguardar la apariencia de buen derecho invocadas y las resultas del presente proceso jurisdiccional, así como que es necesaria e indispensable la declaratoria de tal suspensión, con la finalidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva” (sic) (negrillas del texto).

En virtud de lo anterior, sostuvo que dichos actos administrativos fueron dictados “en flagrante violación del DERECHO A LA DEFENSA, DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y por consiguiente, del DEBIDO PROCESO, consagrados en el artículo 49 de la Constitución” (sic) (negrillas y mayúsculas del escrito).

Igualmente denunció el apoderado judicial del recurrente, que “desde el 12 de diciembre de 2013, en vista de lo que se impone a [su] representado es una suspensión en el ejercicio del cargo de Contralor Municipal Titular de la Contraloría Municipal de Valencia, Estado Carabobo, se ha causado un perjuicio a éste último que implica una múltiple privación de todas las posibilidades de percibir un salario o bien una remuneración de otra índole derivada del ejercicio de su profesión”.

En virtud de lo anterior, denunció que se ha lesionado la “estabilidad laboral del padre (…) para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia (…) y también la progresividad del derecho al trabajo”.

III

PUNTO PREVIO PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C.

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante sentencias números 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias números 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de 2011 y 18 de abril de 2012, respectivamente), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) de decretarse el a.c. y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el a.c. solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal (ver sentencia de esta Sala N° 2 del 16 de enero de 2013).

IV

COMPETENCIA DE LA SALA

Conforme al criterio jurisprudencial antes referido, debe la Sala pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto, se observa que se ha intentado un recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional. Por tanto, como quiera que esta acción así ejercida reviste un carácter accesorio y cautelar, cuya finalidad es garantizar la inviolabilidad de derechos constitucionales a los particulares mientras dure el juicio, la competencia estará determinada por las reglas aplicables a la acción principal.

En este orden de ideas debe indicarse lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que prevé lo siguiente:

Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal

(negrillas de la Sala).

El presente caso se circunscribe a la impugnación del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 13 de agosto de 2014, emanado del Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República (E), mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Decisorio N° 08-01-PADR-004-2014 del 9 de abril de 2014, por la cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil en su condición de Contralor Municipal (E) y Director de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio V.d.E.C., asimismo, se le impuso una multa por la cantidad de setecientos setenta y cinco unidades tributarias (775 U.T.) equivalente a la cantidad de veintiséis mil cuarenta bolívares con cero céntimos (Bs. 26.040,oo) y se le impuso el reparo formulado por la cantidad de tres millones cuatrocientos treinta y siete mil ochenta y tres bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 3.437.083,78).

Ahora bien, se observa que la resolución impugnada fue suscrita por el ciudadano A.E.P.A., en su condición de Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, quien actuó por delegación expresa de la Contralora General de la República (E) conferida mediante Resolución N° 01-00-000029 de fecha 28 de febrero de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.122 del 4 de marzo de ese año.

En este mismo contexto, esta Sala en anteriores oportunidades ha establecido que “la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que tenga la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública” (Vid. Sentencias de esta Sala números 02925, 00061 y 00451 de fechas 20 de diciembre de 2006, 2 de febrero y 8 de mayo de 2012, respectivamente).

Al respecto, los artículos 16 y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria N° 6.013 de fecha 23 de diciembre de 2010) disponen lo siguiente:

Artículo 16.- El Contralor o Contralora podrá delegar en funcionarios o funcionarias de la Contraloría el ejercicio de determinadas atribuciones. Asimismo, podrá delegar la firma de determinados documentos. Los actos cumplidos por los delegatarios o delegatarias deberán indicar el carácter con que actuó el funcionario o funcionaria que los dictó, y en el caso de ejercicio de delegaciones de firma producirán efectos como si hubiesen sido adoptados por el Contralor o Contralora y, en consecuencia, contra ellos no se admitirá recurso jerárquico. Los delegatarios o delegatarias no podrán subdelegar.

La delegación aquí prevista, al igual que su revocatoria, surtirán efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela

.

(…Omissis…)

Artículo 108.- Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

(destacado de la Sala).

De la interpretación concordada de las disposiciones transcritas se observa que ante los actos dictados tanto por el Contralor General de la República como por los funcionarios delegatarios, en ejercicio de las atribuciones indicadas en el artículo 103 de la citada ley, se podrá acudir ante este M.T. a los fines de su impugnación.

En consecuencia, y por aplicación de la normativa antes transcrita, la competencia para conocer del presente caso corresponde a esta Sala. Así se declara.

V

ADMISIÓN DEL RECURSO

Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso presentado. A tal efecto deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con excepción de la caducidad de la acción que será analizada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica alguna de las restantes causales de inadmisibilidad establecidas en el mencionado artículo, las cuales son: 1) no se han acumulado acciones excluyentes; 2) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la acción; 3) no existe evidencia de infracción a la cosa juzgada; 4) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos, ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite provisionalmente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

VI

A.C.

Admitido como ha sido el recurso de nulidad, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el a.c. incoado.

En tal sentido, este Alto Tribunal revisará los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud de a.c. formulada, para lo cual se observa:

La parte actora alega la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Con relación a los derechos a la defensa y al debido proceso se desprende de los alegatos de la parte accionante que las referidas denuncias se fundamentan en el hecho de que la Contraloría General de la República, “no se pronunció respecto a la totalidad de los argumentos y de las pruebas que fueron presentados por el ciudadano R.S.A.R., al momento de ejercer su defensa en la audiencia oral de fecha 31 de marzo de 2014, así como al momento de ejercer Recurso de Reconsideración en contra de la decisión de fecha 09 de abril de 2014”.

En este orden de ideas, debe traerse a colación el contenido de los numerales 1 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

(…) 1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

(…) 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien lo juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. (…)

Las normas citadas consagran los derechos al debido proceso y a la defensa.

Con relación a los derechos a la defensa y al debido proceso, la doctrina de esta Sala ha dejado sentado que ellos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid. Sentencia de esta Sala N° 102 del 22 de enero de 2009).

Respecto al derecho a ser juzgado por el juez natural, éste es una manifestación del derecho al debido proceso y comprende la necesidad de que los particulares sean enjuiciados por las autoridades competentes.

En el asunto bajo examen, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de la Contralora General de la República, impuso al accionante la multa, “individual por la cantidad de veintiséis mil cuarenta bolívares (Bs. 26.040,00)”, sanción prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En este orden de ideas, este Alto Tribunal debe traer a colación el contenido de la sentencia N° 1.266 de fecha 6 de agosto de 2008 en la cual la Sala Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en los siguientes términos:

“(…) la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cualquier función pública surte efectos para el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál sea el origen; esto es, por concurso, designación o elección popular. De ese modo, la inhabilitación decretada en uso de la potestad otorgada por el artículo 105 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal limita o inhabilita, durante la vigencia de la sanción, la aptitud para el manejo de la cosa pública por causa de haber incurrido en infracciones administrativas comprobadas mediante el procedimiento de control fiscal. Esta inhabilitación se extiende a toda función administrativa, incluso las que derivan del cargo de elección popular, en virtud de que la función de gobierno supone necesariamente la aptitud para el ejercicio de funciones públicas. El rol de gobernante no puede escindirse de la de funcionario, y sobre ambos recaen exigencias constitucionales en pro de la correcta gestión pública, que es menester armonizar.

Es de advertir que la sentencia penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela suspende el ejercicio de los derechos políticos, la impuesta en cambio por el Contralor General de la República inhabilita para el ejercicio de funciones públicas, en uso de la facultad que le confiere el artículo 289.3 constitucional, y que desarrolla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose recalcar que es cualquier funcionario público, incluso los de elección popular, de modo tal que el sancionado no puede ser funcionario, y por conexión necesaria tampoco gobernante.

Con base en esta distinción, y entendido que son dos inhabilitaciones diferentes que dimanan de varios preceptos constitucionales, cuales son los artículos 42, 65 y 289.3, corresponde a los órganos de la Administración Pública no permitir el ejercicio de cargos públicos a ciudadanos sancionados, es decir no designarlos o no permitir su concurso; y al Poder Electoral velar porque no se fragüe un fraude a los electores permitiendo la postulación, el concurso y la elección de un ciudadano que está impedido para ejercer las funciones administrativas ínsitas a las funciones de gobierno.(Resaltado del texto).

Así, atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, el cual en esta oportunidad se ratifica, se aprecia que la imposición de la sanción de multa accesoria a la declaratoria de responsabilidad administrativa, prevista en el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en virtud de la entidad de la falta cometida que ocasionó la declaratoria de responsabilidad administrativa, por lo cual no supone, de manera preliminar, una violación de los derechos al debido proceso , a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.

En cuanto al alegato expuesto por la parte actora que la Contraloría General de la República, no se pronunció respecto a la totalidad de los argumentos y de las pruebas por el presentadas, al momento de ejercer su defensa en la audiencia oral de fecha 31 de marzo de 2014, así como al ejercer el recurso de reconsideración contra de la decisión de fecha 9 de abril de 2014, debe señalarse que el referido órgano contralor estableció en la Resolución del 13 de agosto de 2014, cuya nulidad se requiere, que el recurrente ciudadano R.S.A.R., “participó activamente en el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa y ejerció en tiempo hábil los recursos correspondientes, asistió a la Audiencia Oral y Pública, consignó las pruebas y dejó asentado que, ‘en su condición de Contralor Municipal (E) del Municipio Valencia, (…) únicamente procedió a adquirir con tal carácter un (01) local comercial a favor de la Contraloría Municipal de Valencia, el cual fue identificado como el local N° 2-111’”, con lo cual esta Sala presume, en esta fase cautelar, que el órgano recurrido al emitir su decisión estimó las defensas opuestas por el actor.

A su vez, se debe indicar que la parte actora dejó asentado en su escrito recursivo que fue notificado, asistió en sede administrativa en varias oportunidades a consignar escritos (ver folios 1, 2, 3 de expediente), y a la audiencia oral, razón por la cual, debe este Alto Tribunal desestimar las denuncias esgrimidas por la parte accionante con relación a la violación de los derechos antes mencionados. Así se declara.

Respecto de la presunta violación del derecho constitucional al trabajo denunciada por el accionante, al establecer que “desde el 12 de diciembre de 2013, en vista de lo que se impone a [su] representado es una suspensión en el ejercicio del cargo de Contralor Municipal Titular de la Contraloría Municipal de Valencia, Estado Carabobo, se ha causado un perjuicio a éste último que implica una múltiple privación de todas las posibilidades de percibir un salario o bien una remuneración de otra índole derivada del ejercicio de su profesión” y por ende se ha lesionado la “estabilidad laboral del padre (…) para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia (…) y también la progresividad del derecho al trabajo”.

Al respecto, debe esta Sala establecer lo siguiente, toda relación de carácter laboral o como en este caso, funcionarial, está sujeta a su finalización por determinadas causales previstas en las leyes respectivas y cuando el funcionario o funcionaria considera que no se ajustan a su caso, dispone de las instancias administrativas o jurisdiccionales para hacer reparar cualquier eventual ilegalidad, sin que por ello se trate per se de una violación de rango constitucional. De aplicarse este criterio, todo despido o toda destitución o remoción, según fuera el caso, devendría en una violación de rango constitucional y por ende sujeta a la acción de amparo constitucional, convirtiéndose una acción ordinaria cuyos correspondientes procedimientos están previstos en las leyes respectivas, en una acción extraordinaria, como lo es el amparo constitucional. Por las razones antes expuestas, esta Sala desestima este alegato. Así se decide.

Acerca de la supuesta violación a percibir una remuneración que le permita una v.d. y de subsistencia para su representado, es pertinente destacar que no se trata de un derecho constitucional autónomo, distinto del derecho constitucional al trabajo, sino una consecuencia del ejercicio del derecho al trabajo o a obtener una ocupación productiva, por virtud de lo cual, desestimada como ha sido la presunta violación del derecho constitucional al trabajo, y en cuanto a la “estabilidad laboral del padre (…) para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia”, el accionante no aportó prueba alguna al respecto por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar la improcedencia de este alegato y así se decide.

Concluye la Sala que los motivos esgrimidos por el recurrente para fundamentar el fumus boni iuris, no son suficientes para demostrar la presunción de buen derecho reclamado, motivo por el cual debe desestimarse la solicitud de a.c., por lo que, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, debe declararse improcedente. Así se decide finalmente.

VII

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c..

2. - ADMITE provisionalmente el referido recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el mencionado Juzgado ordenará la continuación del proceso.

3. - IMPROCEDENTE la acción de a.c. propuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
		La Vicepresidenta M.C. AMELIACH VILLARROEL
E.M.O.	Las Magistradas
		B.G.C.S. Ponente
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
	La Secretaria, Y.R.M.
	En veintiuno (21) de mayo del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00578.
	La Secretaria, Y.R.M.