Sentencia nº 227 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Mayo de 2002

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Vistos.

El 11 de mayo de 1994 el ciudadano P.E.S.L., interpuso denuncia en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Seccional Las Acacias, del Estado Carabobo, contra el ciudadano M.T. porque “...en varias oportunidades ha querido tener relaciones sexuales con mi menor hija de nombre (Protegida por la LOPNA), de once años de edad...”.

El Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, constituido con asociados, a cargo del juez abogado Á.E.C. y los abogados asociados J.F.G. y L.A.R., en sentencia dictada el 14 de agosto de 1996, condenó al ciudadano R.M.T.E., venezolano y portador de la cédula de identidad N° V- 1.377.231, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias de ley correspondientes por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem”, en perjuicio de la menor K. S. S. M. También el mencionado acusado fue absuelto de los cargos fiscales por la comisión del delito de VIOLACIÓN, contra la menor E. M. G. A. El juez presidente Á.E.C. salvó su voto en lo que respecta a la absolutoria.

Contra la mencionada decisión anunció recurso de casación la abogada AURISTELA MALPICA SÁNCHEZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Carabobo.

El 5 de noviembre de 1999, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, constituida por los Magistrados Doctores IVÁN RINCÓN URDANETA, N.R.G., J.E.P.E. y J.R.S. (ponente), anuló las actuaciones que cursan en el expediente a partir del 14 de agosto de 1996 (falsificación de actas), ordenó la notificación de las partes y todo -según esa decisión- de acuerdo con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado).

La Fiscal del Ministerio Público consignó escrito contentivo del recurso de casación ante el Juzgado Segundo de Transición para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

El 25 de septiembre del año 2000 se designó ponente al Magistrado Doctor A.A.F..

El 14 de marzo de 2001 se incorporó a la Sala de Casación Penal el Magistrado Suplente Doctor J.E.M. y en sentencia del 21 de marzo de 2001, ordenó que se notificara al Defensor del acusado R.M.T.E. del recurso de casación que presentó la Fiscal y según el artículo 457 del Código Orgánico P.P. (reformado).

El 16 de mayo de 2001 se recibió el expediente en el Tribunal Supremo de Justicia.

Se cumplieron los trámites del proceso y el ponente pasa a decidir.

RECURSO DE CASACIÓN

La recurrente planteó cuatro denuncias y en cada una de ellas alegó la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado), con apoyo en el artículo 454 “eiusdem” y manifestó lo siguiente:

En primer lugar expresó que la recurrida incurrió en falso supuesto “...con motivo de (SIC) examen de cada una de las declaraciones de los testigos R.N.P. ROLLINSON, E.D.M.C. Y O.O.S....”.

En segundo lugar indicó que el fallo del Juzgado Superior incurrió en falso supuesto al absolver al acusado R.M.T.E., de los cargos fiscales por el delito de VIOLACIÓN contra la menor E. M. G. A.

En tercer y cuarto lugar adujo que los sentenciadores no analizaron los testimonios de los ciudadanos R.N.P. ROLLINSON, E.D.M.C., O.O.S., H.R.R. y K. S. S. M.

La Sala, para decidir, observa:

Al examinar este escrito se nota que la recurrente apoyó estas denuncias en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado), que contemplaba las causales que hacían procedente el recurso de casación contra las sentencias dictadas por los tribunales de jurado.

El Código Orgánico Procesal Penal (reformado) entró en vigencia el 1° de julio de 1999 y la sentencia impugnada fue dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 14 de agosto de 1996, por lo cual la impugnante debió apoyar sus denuncias en los artículos 330 y 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaban los motivos que hacían procedente el recurso de casación contra los fallos de los Tribunales Superiores y no en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado) como lo hizo.

Por consiguiente, el recurso de casación se desestima por manifiestamente infundado y de acuerdo con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala ha revisado el fallo impugnado para saber si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en aras de la Justicia y ha constatado que la sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo no está ajustada a Derecho.

La recurrida estableció el cuerpo del delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem” y la culpabilidad del ciudadano R.M.T.E. en el mencionado delito en perjuicio de la menor K. S. S. M.. También el fallo impugnado absolvió al mencionado acusado por el delito de VIOLACIÓN, contra la menor E. M. G. A.

En relación con la absolutoria se constata que en autos están demostrados el cuerpo del delito de VIOLACIÓN contra la menor E. M. G. A., tal como puede observarse al examinarse los elementos probatorios siguientes:

Declaración de la menor E. M. G. A., que cursa al folio 246 de la segunda pieza del expediente y en la que expresó lo siguiente:

... En una de esas oportunidades de ensayo que tenía que estar con el señor M.T. él me propuso que saliéramos los dos que yo escogiera el sitio, un parque, una fuente de soda, donde fuera y me citó una mañana que fuera al ateneo y que nadie supiera. Entonces yo fui al ateneo y cuando yo llegué ya él estaba allí, me dio un libro de W.S. (SIC) obra Romeo y Julieta, y me invitó a montarme al carro y yo subí y me preguntó dónde íbamos y yo le contesté que a un parque donde hubiese naturaleza y él dijo que el sitio mejor lo escogía él y empezó a andar el vehículo y tomó la vía Guataparo y después me dijo que me pusiera en la cara (SIC) y me pasó un periódico y después subimos a una parte y él me dijo no te quites el periódico y él pagó allí y después seguimos y después él me dijo que bajara y yo bajé y él abrió la puerta y me mandó a entrar y cuando yo entré que vi la cama me eché para atrás y él me empujó y cerró la puerta rapidito, allí el señor M.T. me mandó a quitarme la ropa y yo le dije que no. Él me quitó la ropa y me acostó en la cama a la fuerza y él se quitó toda la ropa, y se me montó encima y yo no quería que me hiciera eso y él me lo hizo a la fuerza, me violó fue algo rápido pero cuando él se paró se fue rapidito al baño a limpiarse y la sábana estaba llena de sangre, él después vino y me mandó a que fuera al baño a lavarme y me vistiera, yo me vestí y me lavé y sentía mucho dolor allí, después me mandó a montarme al carro y él también salió y se montó y nos fuimos de allí...al pasar como dos meses estábamos en los ensayos de SEMPRONIO y como teníamos que hacer los ensayos aparte con el señor M.T. en el camerino del teatro él vino y puso un trapo color negro en el piso y me mandó que me acostara allí y me quitó la parte de abajo de la ropa y me dijo que me quedara tranquila, que no me iba a pasar nada malo y él también se quitó la ropa de abajo, o sea el pantalón y el interior y empezaba a besarme, agarrarme por lo señor (SIC) me desabrochaba la camisa y después me violó otra vez, él me preguntaba cuándo me venía y se me quitaba la regla, eso me lo preguntaba mensualmente, allí en el camerino fue varias veces que me lo hacía. El señor Torrense abusó de mi muchas veces allí en el camerino a veces era acostado en el suelo o a veces él se sentaba y se quitaba el pantalón y el interior y me mandaba a quitarme la ropa o sea el mono y los blomers (SIC) y me mandaba que me sentara sobre él y así estaba besándome y agarrándome por todo el cuerpo hasta que él quería y después él me mandaba a que me limpiara en el baño que está cerca del camerino, ya que él siempre me dejaba algo allí dentro y a veces él acababa su pene y eyaculaba afuera...eso fue en el año noventaiuno, como en enero yo recuerdo que tenía doce años y ya iba a cumplir trece, cuando él me llevó para ese sitio y me violó y después siguió haciéndolo en el teatro que como eso es oscuro y cuando estaba la puerta cerrada, allí también él me lo hacía, en varias ocasiones...

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Del testimonio anteriormente reproducido se desprende que el ciudadano R.M.T.E. violó (por primera vez) a la menor E. M. G. A. en un hotel y cuando ella tenía doce años de edad. Después el acusado violó a la señalada menor en varias oportunidades y en el Teatro Arlequín.

La declaración de E. M. G. A., se aprecia por ser un testigo hábil (mayor de 16 años), presencial de los hechos cometidos en su contra y de acuerdo con el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal que establecía lo siguiente:

... En todo caso podrá valorarse como una presunción grave el dicho del testigo presencial único, para adminicularlo a otras pruebas que existen en autos; siempre que ese testigo no sea de aquellos cuyo dicho, según lo prescrito en el artículo 259, se prohíbe estimar ni aún con el valor de indicio a favor ni en contra del reo...

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La Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia reiteradamente estableció que “...la condición del agraviado no inhabilita al declarante como testigo. Las declaraciones de los agraviados pueden constituir plena prueba conforme al artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal...”. (Sent. 04-03-77, G.F. 95, 3E, pág. 812).

Declaración de la menor K. S. S. M., que cursa al folio 284 de la segunda pieza del expediente en la cual manifestó lo siguiente:

...Yo empecé en el Teatro Arlequín desde que tenía siete años de edad, me llevó mi mamá y yo también quería estudiar teatro me gustaba mucho desde pequeña, entonces el primer año estuve con la otra asistente con MARITZA y posteriormente me reintegraron al grupo del Director M.T. ya tenía los ocho y pico para los nueve años de edad, entonces en una oportunidad ese señor M.T. nuestro maestro nos dejó a las dos encerradas en el camerino y allí después él colocó unas sábanas en el piso y nos dijo que nos acostáramos y que nos quitáramos la parte de abajo de la ropa y nosotras nos las quitamos ya que nosotras le teníamos miedo a él y ese mismo día ese señor abusó de (IDENTIDAD OMITIDA) en mi presencia y luego lo hizo conmigo y (IDENTIDAD OMITIDA) también lo vio, él nos decía que eso era normal y que no dijéramos nada a nadie porque sino lo perjudicábamos a él, entonces a raíz de eso él muchas veces lo hizo conmigo ya que él a cada una nos encerraba en el teatro y allí aprovechaba para agarrarnos y que detrás de mí habían otras muchachas unas que ya se retiraron del teatro y otras que quedaron e incluso yo le dije a la asistente lo que me pasaba con él y ella decía que le dijera que me dejara quieta, que le dijera que a mí no me gustaba eso, que yo no quería, que aprendiera a decir que no, pero ese señor cuando se aprovechaba que yo le decía eso él insistía, ese señor nos daba regalos, dinero y yo le aceptaba porque yo pensaba que eso era normal y no se lo decía a nadie porque él decía que lo perjudicaba e incluso mi mamá sabía del dinero y los regalos pero nunca se imaginaba que estaba pasando eso, hasta en una ocasión él nos dio dinero para comer a Casa Valencia y (IDENTIDAD OMITIDA) aceptó el dinero e incluso le pidió permiso a mi mamá y yo fui con ella a comer, ese dinero nos lo regaló porque nosotras nos portábamos bien, y hasta en estos días que a mi me buscaron al colegio y me llevaron a la casa junto a (IDENTIDAD OMITIDA) y otra muchacha para que narrara lo que me había pasado ya que yo nunca se lo dije a mis padres y luego se denunció a ese señor (...) ¿Diga usted, tiene conocimiento cuántas veces su persona vio que ese señor abusaba de su compañera (IDENTIDAD OMITIDA)? Contestó: en esa oportunidad que estaba yo presente y que también abusara de mi...

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De la trascrita declaración se evidencia que la menor K. S. S. M. estuvo presente cuando el ciudadano RAMÓN M.T. ESTRADA violó a la menor E. M. G. A.

La declaración de K. S. S. M. se valora sobre la base del artículo 259 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, cómo un indicio grave en contra del ciudadano R.M.T.E., pues es una testigo inhábil por ser menor de trece años. Tal disposición legal disponía lo siguiente:

Artículo 259. La declaración del testigo inhábil sólo podrá considerarse por el Tribunal, según las circunstancias, como un indicio más o menos grave...

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La partida de nacimiento de la menor E. M. G. A. que cursa al folio 199 de la primera pieza del expediente en la cual se lee lo siguiente:

N° 87. H.R.R.. P. delM.C., Distrito Valencia, del Estado Carabobo, hace constar: que hoy día siete del mes de febrero del año mil novecientos setenta y ocho, le ha sido presentado a este Despacho una niña hembra por el ciudadano: J.E.G.H., titular de la cédula de identidad Nro. 3.055.819 (...) manifestó: que la niña cuya representación hace, nació el día TRES DEL MES DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO (...) y lleva por nombre: (Protegidas por la LOPNA); que es su hija legítima y de su esposa: B.M.A.D.G....

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El documento anteriormente trascrito deja constancia de que la ciudadana E. M. G. A. nació el 3 de febrero de 1978, lo que demuestra que tenía menos de 16 años de edad cuando fue violada (por primera vez) por el ciudadano R.M.T.E.. Esta prueba se valora según el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal que contemplaba:

Artículo 252. Los documentos públicos o auténticos que de un modo claro demuestren la existencia del hecho punible de que se trate, o la responsabilidad del encausado, hacen plena prueba en el juicio penal...

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El Reconocimiento Médico Legal practicado a la menor E. M. G. A., practicado por los médicos forenses R.S. y M.C., en el cual se deja constancia de lo siguiente:

...Himen con lesiones evidentes de una desfloración completa, no reciente. Examen Ano-rectal: sin lesiones...

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Tal reconocimiento se aprecia de acuerdo con el artículo 276 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que su dictamen fue realizado por expertos en la materia.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que está demostrado el cuerpo del delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto en el artículo 379 del Código Penal y la culpabilidad del ciudadano R.M.T.E. en la comisión del señalado delito en perjuicio de la menor E. M. G. A.

El artículo 379 del Código Penal prevé el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES y establece una pena de seis a dieciocho meses de prisión, que al ser aplicada en su término medio (según el artículo 37 “eiusdem”) da doce meses de prisión.

En la presente causa concurren el delito de VIOLACIÓN que estableció la sentencia impugnada y por el cual fue condenado el acusado a cumplir la pena de cinco años de presidio y el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, que anteriormente quedó demostrado en este fallo.

En lo que respecta a la sentencia condenatoria se nota que la recurrida le aplicó al imputado la atenuante de buena conducta predelictual contemplada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal. Tal atenuante, según lo ha establecido la Sala de Casación Penal, es en principio de libre apreciación por los jueces de instancia y no debería ser censurable en casación. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder a lo que sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la Justicia.

En el caso concreto, se decide que no es procedente aplicar discrecionalmente la rebaja de pena prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, ya que el ciudadano R.M.T.E. (por lo que resulta de las actas) no ha tenido una conducta que le haga merecedor de tal beneficio. Es por ello que debe cumplir la pena de siete años y seis meses de presidio por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto en los artículos 375 y 376 “eiusdem”, contra la menor K. S. S. M.

El delito de VIOLACIÓN es el más grave, razón por la que se aplica el artículo 86 del citado código. Esto es, la pena de un año de prisión establecida para el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, se convierte en presidio de acuerdo con el artículo 87 “eiusdem”, que resultan seis meses de presidio. Las dos terceras partes de esta pena resultan cuatro meses de presidio

De lo anteriormente expuesto se concluye en que el ciudadano R.M.T.E., debe cumplir la pena de SIETE AÑOS y DIEZ MESES DE PRESIDIO.

La anterior determinación acarrea la modificación de la parte motiva y la nulidad de la parte dispositiva del fallo dictado por el Tribunal Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, constituido con asociados, en lo que respecta al quantum de la pena por el delito de VIOLACIÓN en perjuicio de la menor K.S.S.M. y la responsabilidad del ciudadano R.M.T.E., por el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES contra la menor E. M. G. A. .

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Carabobo. También de oficio condena al ciudadano R.M.T.E. a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRESIDIO, que terminará de cumplir en el establecimiento carcelario que le designe el Ejecutivo Nacional por los delitos de VIOLACIÓN, previsto en los artículos 375, en relación con el artículo 376 del Código Penal, contra la menor K. S. S. M. y CORRUPCIÓN DE MENORES en perjuicio de la menor E. M. G. A.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes de MAYO de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P. PERDOMO

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Expediente N° 00-1189

AAF/sd

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

En el presente caso, se desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la parte Fiscal, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual resultó el ciudadano R.M.T.E., condenado a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias de ley correspondientes por la comisión del delito de VIOLACIÓN en perjuicio de la menor K.S.S.M, y absuelto de los cargos fiscales por el mismo delito pero en perjuicio de la menor E.M.G.

Luego de desestimado el recurso interpuesto se revisó la sentencia recurrida, en atención a lo contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se constató que la misma “no está ajustada a Derecho”.

Ahora bien, quien aquí suscribe discrepa del criterio de la Sala, en primer lugar porque en la sentencia se procede a una nulidad de oficio “en aras de la justicia”, sin precisar la normativa jurídica en que se fundamenta tal nulidad, ya que solamente hace mención al artículo 257 antes citado, referente a las formalidades no esenciales; además se señala que “En relación con la absolutoria se constata que en autos está demostrado el cuerpo de delito de VIOLACIÓN contra la menor E.M.G.A, tal como puede observarse al examinarse los elementos probatorios siguientes:” a continuación se transcribe el acervo probatorio y finaliza expresando que “De lo anteriormente expuesto, se concluye en que está demostrado el cuerpo del delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto en el artículo 379 del Código Penal y la culpabilidad del ciudadano R.M.T.E. en la comisión del señalado delito en perjuicio de la menor E.M.G.A.”. Pasando de seguido a realizar el cómputo de la pena, sin motivación alguna en cuanto a la calificación del delito, es decir, no queda establecido el motivo por el cual se comienza demostrando la comisión del delito de VIOLACIÓN y se concluye imponiendo la pena por CORRUPCIÓN DE MENORES.

Y en segundo lugar, porque como bien lo he señalado en otros votos salvados, no podría anularse de oficio una sentencia en perjuicio del imputado, toda vez que, en virtud de la falta u omisión del nuevo código adjetivo penal en cuanto a la casación de oficio, se ha hecho criterio de esta Sala anular de oficio los fallos con base en el contenido del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que deberán anularse aquellos actos que violenten el debido proceso y por tanto, que infrinjan las garantías procesales del imputado, resultando de este modo imposible intentar anular un fallo en contra de los imputados.

Cabe recordar que el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 347, establecía expresamente la casación de oficio, pero únicamente en beneficio del procesado, de tal manera que, si con el viejo sistema inquisitivo era imposible casar un fallo en perjuicio del procesado, hacerlo ahora resultaría inconcebible y mucho más cuando se está condenando al imputado por otro delito distinto al imputado por la parte Fiscal y omitiendo su motivación.

En virtud de lo anterior y por no compartir el criterio mayoritario de la Sala para anular la sentencia absolutoria en contra del imputado, queda de este modo salvado mi voto. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq

RC. Exp. N° 00-1189 (AAF)