Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 3 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteGraciela García
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 03 de Mayo de 2011

201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. G.G..

EXP. No. 2576

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho P.A.R.V., en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.E.R.C., quien funge como acusado en la presente causa por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ACTOR INTELECTUAL EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE SICARIATO EN GRADO DE TENTATIVA y CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con lo establecido en los artículos 80, 83 del Código Penal, y 458 en concordancia con el numeral 1° del artículo 84 Ejusdem; recurso éste interpuesto en contra del pronunciamiento emitido en Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la no admisión de pruebas promovidas por su persona; por considerar el tribunal a quo que las mismas: “…no son pertinentes al no guardar relación racional con los hechos precedentes objeto del presente proceso…”.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de marzo de 2011, se designó ponente a la Dra. G.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo que la admisión del recurso se produjo el día quince (15) de marzo del año en curso y encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios ciento setenta y dos (172) al ciento ochenta y nueve (189) de la pieza N° 3, Recurso de Apelación interpuesto P.A.R.V., en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.E.R.C., interpuesto en contra del pronunciamiento emitido en Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la no admisión de pruebas promovidas por su persona; señalando como argumentos, lo siguiente:

…Omissis…

El tribunal de Control, al momento de dictar su pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, particularmente en lo referente a la admisión de las pruebas promovidas por la defensa, decidió…Omissis…

Sobre ese particular, es necesario preguntarse lo siguiente ¿Cómo no van a ser pertinentes, si el testimonio de la ciudadana E.C. es necesaria para demostrar que efectivamente tocaron o no el inmueble donde reside el ciudadano O.K.? ¿Cómo no va a ser necesaria si de allí se demuestra que la persona que supuestamente buscaban aparece plenamente identificada en las actas del expediente y de paso en calidad de víctima y por los hechos más graves, por los cuales se encuentra privado mi defendido? ¿Por qué negar la documentación atinente al movimiento migratorio, si de allí se podría demostrar fehacientemente, si el ciudadano O.K., víctima en el presente proceso realmente podía ser sujeto de los ilícitos de secuestro, robo u homicidio? Con vista a estas interrogantes ratificó lo solicitado en el escrito presentado en tiempo hábil así:

Promuevo se le tome declaración a la ciudadana EGLEE CAÑIZALES quien hace vida marital con el ciudadano O.K., ya que este testimonio es pertinente, útil y necesario, por cuanto estuvo presente al momento de que tocaron la puerta del domicilio del ciudadano O.K. y no fue entrevistada por el Ministerio Público.

DOCUMENTALES

Solicito se recabe el movimiento migratorio del ciudadano O.K., Servicio Autónomo de Identificación y Extranjería, específicamente durante los meses de febrero y marzo del año dos mil diez (2010), por ser pertinente, necesaria y útil, para demostrar que el referido ciudadano para el momento de los hechos presumiblemente no se encontraba en el país.

El derecho a la prueba, tal y como lo ha referido la doctrina y la Jurisprudencia, es un derecho que esta estrechamente vinculado o dependiente del derecho constitucional a la defensa, ya que el primero de los derechos referidos, es el puntal fundamental y valga la redundancia del referido derecho constitucional.

Omissis…

Aparte de la alarmante denuncia referida a párrafos anteriores, se puede apreciar en la decisión recurrida la carencia del mas básico análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los cuales se sustenta la petición fiscal, requisito este fundamental en una decisión dictada por el Tribunal de Control al momento de culminar la audiencia preliminar, tal y como lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…Omissis…

Como podrán observar los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la negativa de la recurrida de declarar INADMISIBLE los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, que fueron solicitados en tiempo hábil en fecha 25 de enero del corriente alo obligan a la defensa acudir con forme (sic) al numeral 5to del artículo 447 del Código Penal (SIC), de ejercer el recurso de de apelación, como en efecto ejercemos el mismo ya que la decisión de fecha 31 de enero del año en curso causa un gravamen irreparable y por ende una cercena flagrante mente (sic) el derecho a la defensa y el debido proceso, establecidos constitucional y legalmente como garantías procesales que asisten a nuestro representado.

Omissis…

Capitulo II

Del Petitorio

Por todas las razones de hecho y de derecho que han quedado expuestas a lo largo del presente escrito de apelación, solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones LA ADMISIÓN del presente recurso de así como los medios probatorios promovidos en tiempo hábil con sus respectivas excepciones, rogándole vez más, que el presente recurso, sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se anule de manera inmediata la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se ordene la celebración de la misma en Tribunal de Control distinto al que conoció la presente causa, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal.

ÚNICO

CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN

“…Yo, J.B.V., Abogado en ejercicio…procediendo como apoderado judicial de la victima ciudadano O.K. MARIA… muy respetuosamente acudo, a los fines de contestar el recurso de apelación interpuesto en la presente causa por la defensa del acusado L.E.R.C., contra la decisión dictada por este tribunal en fecha 31/01/2011, lo cual hago constar lo siguiente:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, en fecha siete (7) del presente mes y año, es fundamentado en una denuncia tratada en el capitulo I, que versa sobre supuestas violaciones de carácter constitucional por parte del A quo a los derechos a la defensa y debido proceso del acusado de autos. Así tenemos que firman los recurrentes:

Omissis…

DOCUMENTARLES

“…Solicito se recabe el movimiento migratorio del ciudadano O.K., Servicio Autónomo de Identificación y Extranjería, específicamente durante los meses de febrero y marzo del año dos mil diez (2010), por ser pertinente necesario y útil, para demostrar que el referido ciudadano para el momento de los ahechos presumibles no se encontraba en el país…omissis…la parte recurrente no señala por ejemplo, que durante la fase de investigación del presente proceso, ni esa representación ni la de ninguno de los otros procesados acusados por los hechos objetos de la investigación, solicitaron jamás como diligencias de investigación al Ministerio Publico, ni que se le tomara entrevista a la ciudadana Eglee Cañizales, ni que se solicitara movimiento migratorio de mi representado O.K..

Tal circunstancia es de vital trascendencia, otra vez que a los fines de la promoción e incorporación legal de cualquier medio de prueba que se pretenda hacer valer durante el juicio oral y publico, la misma debe pasar por el tamiz del ministerio Publico durante la fase establecida legalmente para ello, es decir durante la fase de investigación, quien como director y encargado de la investigación esta llamado a practicar, bien de oficio o bien a solicitud de la defensa, todas aquellas diligencias de la investigación, vale decir todas aquellas diligencias de investigación pertinentes y necesarias a los fines de esclarecer los hechos objeto de la investigación, vale decir todas aquellas actuaciones que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Omissis…

Vale decir, que el juez de control durante la celebración de la Audiencia Preliminar a los fines de establecer la utilidad, necesidad y pertinencia de los medios de pruebas ofrecido por cualquiera de las partes, debe tener la posibilidad de establecer de manera cierta tales circunstancias, ¡como? mediante la revisión, entre otras, de las entrevistas, experticias, actas policiales e informes, practicadas durante la fase de investigación, caso contrario implicaría la admisión indiscriminada de cualquier medio de prueba soportándose únicamente en los alegatos de necesidad, pertinencia y utilidad que de ellos haga la parte promoverte de los mismos, sin importar que los mismos derivasen o no de las diligencias de investigación realizadas durante la fase preliminar, lo cual, es contrario al principio de igualdad de las partes que entre otros rige nuestro proceso penal, toda vez que comportaría la reapertura de la fase preparatoria ya precluida en beneficio de la parte requirente y en detrimento de la otra u otras partes intervinientes.

Lo anteriormente expuesto, se traduce en que a pesar de existir libertad de medios de prueba para probar todo los hechos y circunstancias de interes para la correcta solucion del caso, los mismos deberan ser incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la norma penal adjetiva, es decir, todos los medios de pruebas deberan derivar de las diligencias de investigación que bien a Motus propio o a solicitud de partes, sean consideradas por intermedio de dicha institución, o de las cuales se tuvo conocimiento después de presentado el acto conclusivo (Pruebas Nuevas).

Tal posición encuentra sustento en Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que se ve ratificada en la sentencia N°389 de fecha 19-08-2010, con ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMON APONTE APONTE…omissis…Por otra parte, también en el marco del proceso penal, el imputado las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la victima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la practica de diligencias de carácter investigativo.

Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público…

Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciendo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo.

Omissis…

Al respecto, se observa que las diligencias solicitadas por el ciudadano D.E.C.C., están relacionadas con los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Publico para solicitar la medida privativa judicial de libertad y para la Acusación Fiscal, fundamentándose tal requerimiento en base a lo establecido en el articulo 125 numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal , que contiene el derecho del imputado de solicitar al ministerio publico la practica de las diligencias y en tal sentido expresa…omissis… De las normas transcritas, se desprende una instrumentalización del derecho de la defensa (articulo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permitan al imputado exigir al ministerio publico la practica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

Así mismo, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello…

Omissis…

De la anterior trascripción parcial de la sentencia dictada por la sala penal del tribunal supremo, la cual vale resaltar, tiene parte de su fundamento en la sentencia N° 728 de fecha 25/04/2007, dictada por la sala Constitucional del tribunal supremo de justicia, se evidencia de manera clara y terminante, que es solo del producto de la actividad desplegada por las partes llamadas a intervenir en el proceso penal durante la fase preparatoria, de donde surgirán los medios de prueba que podrán se ofrecidos por las partes en la oportunidad a que se refiere el articulo 328 de la norma penal adjetiva, y como quiera que se evidencia de las actas procesales, que ni la anterior defensa del ciudadano L.E.R.C., solicitaron al ministerio publico durante la fase preparatoria, la practica de las diligencias de investigación que pretendieron promover para el acto de la audiencia preliminar como medios de prueba, resultaba forzoso entonces para el tribunal de Control decláralas inadmisibles ante la imposibilidad fáctica de corroborar a través de la revisión de las actas procesales la necesidad, pertinencia y necesidad de las mismas, amen de que su admisión comportaría la incorporación indebida de las mismas ya que las mismas tampoco fueron promovidas por la defensa como “NUEBAS PRUEBAS”, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicho sea de paso tampoco lo son, por cuanto las mismas no han sido del conocimiento de las partes con posterioridad a la presentación de la Acusación Fiscal.

En conclusión, la promoción de prueba realizada por los hoy recurrentes de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Pena, por el solo hecho de ser tempestiva, no las hacia admisibles, toda vez que las pruebas promovidas no provenían ni eran el producto de la actividad desplegada por las partes durante la fase preparatoria, circunstancia que impida el tribunal de control establecer la certeza de la pertinencia, necesidad y utilidad de las mismas a través de la comparación con las actas de investigación y cuando menos comportaba la reapertura de una etapa del proceso ya precluida sin fundamento jurídico valido para ello, en beneficio de una parte y en detrimento de las otras, lo cual es contrario al principio de igualdad que rige el proceso penal.

Alega igualmente el recurrente, la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado a favor de su representado, por parte de la representación fiscal, al “PRESUNTAMENTE”, durante no haber dado curso ni respuesta a solicitudes de practica de diligencias de investigación realizadas por la defensa de otros “co-acusados”, durante la fase preliminar, y digo presunta violación toda vez que de las actas procesales no se evidencia el ejercicio del control jurisdiccional del cual disponían las partes, para solventar esas supuestas violaciones de derechos constitucionales denunciadas, ni señal los recurrentes específicamente cuales fueron las solicitudes de diligencias de investigación a las cuales no dio respuesta el Ministerio Publico, en virtud de lo cual solicito respetuosamente de la alzada a la cual corresponda conocer del recurso, desestime por manifiestamente infundado dicho alegato recursivo.

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidas en el presente escrito de contestación de la apelación, solicito que las presentes denuncias sean declaradas sin lugar y en consecuencia la decisión recurrida sea debidamente confirmada.

PETITORIO

“…Con fuerza en los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a la de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana De Caraca que declares…sin lugar la apelación ejercida por la defensa del acusado L.E.R.C., por manifiestamente infundada;…confirme la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de PRIMERA INSTANCIA en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolita De Caracas de fecha 31 de enero de 2011…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios dos (02) al trescientos veintiséis (326) de la pieza N° 1 de apelación, el Acta de Audiencia Preliminar, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de enero de 2011, en la cual se señala entre otros aspectos lo siguiente:

…Omissis…

RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO: En fecha 20 de Marzo de 2.10, siendo las 11:45 horas de la noche, para el momento en que la ciudadana M.E. deR.P. se disponía a ingresar a su residencia ubicada en Galerías country Club, Calle Norte de Chapellín, en compañía del ciudadano E.J.L., quien trabaja como Taxista se Servicio Privado en la Empresa “King”, fueron interceptados por dos sujetos desconocidos portando armas de fuego, quienes descendieron de un vehículo Marca Chevrolet, Marca Corsa, Color Vino Tinto, y bajo amenazas de muerte la obligaron a que le dijera al Vigilante de las referidas residencias de que le abriera el portón principal para ingresar a la misma, por lo que tuvo que efectuarle varios llamados al puesto de vigilancia, pidiéndole ayuda ya que temía por su vida y la del ciudadano acompañante, haciendo caso omiso de sus llamados, los sujetos armados ingresaron a la residencia conjuntamente con ésta ciudadana y su acompañante hacia el Piso 01- Apto 1-B donde estos sujetos manifestaban que iban a matar al ciudadano O.K.M., ya que se trataba de una muerte por encargo, propietario de dicho inmueble solicitándoles a la referida ciudadana que tocara la puerta principal del apartamento y le solicitara un vaso de agua, para así lograr su cometido, y en vista de que este señor no atendió ha llamado alguno, el cual observó a través del ojo mágico de la puerta e hizo caso omiso pues la situación le resultó extraña, los referidos sujetos le manifestaron a la ciudadana en cuestión y a su acompañante (taxista) que no se irían del sitio con las manos vacía, por lo que optaron en trasladarse hacia el apartamento de la ciudadana M.E. deR.P. conjuntamente con el ciudadano E.L., y bajo amenazas de muerte los sometieron despojando a la ciudadana…de varios bienes prendas, prendas de valor, dinero en efectivo y otros artefactos eléctricos.. llevándose privadas de su libertad ilegítimamente no solo a la señora M.E. deR.P., al ciudadano E.L. sino que además se llevaron a la señora de servicios de nombre Y.M.M., bajando al área del estacionamiento de la residencia …tornándose al cabo de un rato estos sujetos quienes quedaron identificados como E.A.T., alias “Don Gato”, y KLEIBER DE J.G.M., hoy occisos, se tornaron agresivos con sus víctimas y comenzaron a solicitarle a la ciudadana M.E. deR.P., que realizara llamadas telefónicas a sus familiares o amigos para quine hicieran entrega de la cantidad 3000 bolívares fuertes, no logrando lo cometido. Así las cosas E.A.T., alias “Don Gato”, y KLEIBER DE J.G.M., hoy occisos comenzaron a hablar vía telefónica con otros sujetos más solicitándole información en cuanto al punto de encuentro, trasladándose a la Avenida Principal de San Martín (El Guarataro), donde fueron abordados por un vehículo Color Blanco, Marca BMW, tripulado por cuatro sujetos quienes por el curso de la investigación resultaron ser un adolescente…WILSON J.D.A., y L.E.C.R., alias “El catire”, pareja sentimental de la imputada Raque Hunter de Terán, quienes desembarcaron de la referida camioneta y colocadas en dicho vehículo todas las pertenencias sustraídas de la residencia de la ciudadana M.E. deR.P., siendo que al transcurrir unos minutos se vuelven a embarcar en la referida camioneta E.A.T., alias “Don Gato”, y KLEIBER DE J.G.M., occisos, introduciéndose en la parte posterior de dicha camioneta un tercer sujeto (adolescente), quien le manifestó a los hoy inertes que dieran varias vueltas para ver si encontraban el dinero que estaban esperando; al cabo de un rato el sujeto que iba de copiloto, es decir E.A.T., alias “Don Gato”, comenzó a discutir con el que iba sentado en la parte posterior del chofer, momentos en que los mismos desenfundaron sus armas de fuego y comenzaron a dispararse entre si, falleciendo estos de manera inmediata…

Es el caso ciudadano Juez, que de la revisión efectuado a los occisos se localizo en el bolsillo izquierdo del occiso E.A.T., alias “Don Gato”, un trozo de papel en el cual se encuentra plasmada una fijación fotográfica correspondiente al ciudadano O.K.M. y en la parte posterior su nombre y los datos de su vehículo M.B., color negro…así como en el transcurso de la investigación se tuvo conocimiento por las testimoniales del ciudadano P.D.P. (alias el gordo) y de J.O.C.L., conociedo en actas como “El invalido”, éste último residenciado el Barrio Santa Rosa, quienes indicaron que a mediados del mes de Marzo del año en curso los ciudadano J.W.D.A., L.E.C.R., alias “El catire”, KLEIBER DE J.G.M., (OCCISO), E.A.T., (OCCISO ALIAS Don Gato), y K.R.F.D. éste ultimo localizado por “Don Gato” días antes, se revinieron específicamente frente a su residencia ubicada en el precitado sector en la que planificaban la realización de un trabajo que consistía en asesinar a un ciudadano que se encontraba residenciado en Chapellin, trabajo que era de sumo interés para J.W.D.A., L.E.C.R., alias “El Catire” ya que recibirían una gran cantidad de dinero en moneda nacional y extranjera, trabajo en el cual estaba de acuerdo la imputada R.T.D.H., pareja sentimental de éste referido ciudadano desde hace aproximadamente cinco años, y suegra del ciudadano O.K.M., a quien le darían muerte por encargo, cónyuge de la de la imputada R.A.T. deH., quienes actualmente se encuentran en un proceso de divorcio-. Así las cosas, una vez que estos ciudadanos anteriormente identificados, quienes sostuvieron varias reuniones planificando la muerte del ciudadano O.K. Macia…comenzaron a marcar la zona, ya que la imputada R.T.D.H., suegra de la víctima le había indicado a su pareja L.E.C. RODRIGUEZ…que había que agilizar todo, ya que su hija R.A.T.H. se encontraba en proceso de divorcio y al parecer estaba por ser acordado y corrían el riesgo de quedarse sin nada de fortuna, comenzando estos ciudadanos a marcar el sitio, vale decir, el lugar de residencia de la víctima…con la finalidad de actuar sobreseguro…instalándose en la zona el imputado J.W.D.A. a bordo de un vehículo Marca BMW, Color Blanco, observando todos los movimientos del ciudadano O.K. Macia…así acudieron varios días antes del día 21-03-2010, ya que habían acordado ejecutar el trabajo consistente en dar muerte al ciudadano O.K.M., el día viernes 19-03-2010…

CAPITULO VI.- MEDIOS DE PRUEBA.- Ahora bien. L (sic) Ministerio Público demostrara la veracidad de la imputación, con los medios probatorios recabados durante la investigación penal, los cuales se ofrecen en esta oportunidad legal para demostrar la responsabilidad penal de todos los imputados plenamente identificados en actas, así como para su posterior evacuación en el juicio oral y público que sea convocado con ocasión a la presente acusación de conformidad con lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…

Acto seguido se le cede la palabra al Defensor Privado Dr. P.R. quien es su carácter de Defensor del imputado L.E.C. seguidamente expone: Yo, PEDRO ANTONIO RAMIREZ VIERIRA…en mi condición de defensor del ciudadano L.E.R.C.…a quien se le sigue causa por ante este Juzgado por la presunta comisión de los delitos de: Asociación Para Delinquir y Autor Intelectual en el Delito de Sicariato en Grado de Tentativa, tipificados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia a lo previsto en los artículos 80 y 83 del Código Penal , en perjuicio del ciudadano O.K. y por la comisión del delito de Cómplice No Necesario en la Ejecución del Delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal , en concordancia con el numeral 1 del artículo 84 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana M.E.D.R.P., estando dentro del lapso legal establecido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal , ante su competente autoridad…ocurro a los fines de dar formal contestación al libelo acusatorio interpuesto por la Representación Fiscal del Ministerio Público, así como ejercer las facultades que estimo pertinentes en defensa de los derechos e intereses de mi patrocinado …Omissis…

PUNTO PREVIO

…En cuanto al señalado ordinal 3° referido a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos convicción que la motivan este tribunal observa en el escrito acusatorio referido al capitulo IV que el Ministerio Publico señalo inmuebles elementos de imputación que llevaron al representante fiscal a presentar la imputación por el delito de asociación para adquirir, actor intelectual en el delito Sicariato en grado de tentativa y cómplice no necesario en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO por lo que este tribunal declara sin lugar la excepción interpuesta en virtud que en la fase de investigación el ministerio publico enumero taxativamente todos los elementos de convicción para demostrar el hecho punible existente. En cuanto a la nulidad de la acusación solicitada por la defensa por violación del derecho a la misma este tribunal observa que en el transcurso del proceso al ciudadano L.E.R.C. se le garantizaron todos los derechos y garantías constitucionales en cuanto al debido proceso y la tutela judicial efectiva, asimismo existió acto de imputación en el momento que fue aprehendido dicho ciudadano el cual se respeto igualmente todos los derechos y garantías constitucionales. En cuanto las solicitudes relacionadas con las prácticas de diligencias al ministerio público en la fase de investigación este tribunal observa que en ningún momento esta defensa realizo o solicito ninguna práctica en la fase de investigación. Y en tal caso no activo el mecanismo procesal establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal por ante este tribunal en fase ya precluida actualmente demostrando así una conformidad referente a ese alegato en tal sentido se declara sin lugar. En cuanto a los medios de prueba ofrecidas por la defensa en lo atinente a la testimonial de la ciudadana E.C. y la documental en lo atinente al movimiento migratorio del ciudadano O.K. este tribunal no las admite en vista que no son pertinentes al no guardar relación con los hechos precedentes objeto del proceso. En cuanto a lo solicitado en el sentido que su representado se acogiera al Beneficio del Supuesto Especial del Principio De Oportunidad (DELACION) establecido al articulo 39 del Código Orgánico Procesal Penal se declara improcedente por cuanto dicha activación de ese mecanismo procede en la fase de investigación y en el presente caso visto la acusación formal nos encontramos en la fase precluida...omissis….

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el escrito de apelación y la decisión recurrida, esta Sala Colegiada evidencia que el objeto de la litis en el presente caso, deviene de la declaratoria sin lugar de unos medios de pruebas ofrecidos por la defensa del ciudadano L.E.R.C., en la celebración del acto de audiencia preliminar que se llevó a cabo en fecha 31 de enero de 2011, ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, las cuales se tratan de la testimonial de la ciudadana E.C. y una prueba documental referente al movimiento migratorio del ciudadano O.K., las cuales estimó el tribunal impertinentes al no guardar relación con los hechos precedentes objeto del proceso.

Al respecto, acerca de la admisión de los medios de pruebas, el Juzgado A quo señaló: “En cuanto las solicitudes relacionadas con las prácticas de diligencias al ministerio público en la fase de investigación este tribunal observa que en ningún momento esta defensa realizo o solicito ninguna práctica en la fase de investigación. Y en tal caso no activo el mecanismo procesal establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal por ante este tribunal en fase ya precluida actualmente demostrando así una conformidad referente a ese alegato en tal sentido se declara sin lugar. En cuanto a los medios de prueba ofrecidas por la defensa en lo atinente a la testimonial de la ciudadana E.C. y la documental en lo atinente al movimiento migratorio del ciudadano O.K. este tribunal no las admite en vista que no son pertinentes al no guardar relación con los hechos precedentes objeto del proceso”.

Ahora bien, esta Alzada al analizar los fundamentos en extenso que fueron dictados en fecha 31 de enero de 2011, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, claramente constató que la apelación versa sobre los aspectos que contiene los medios de pruebas que fueron admitidos, en el proceso penal seguido en contra del ciudadano L.E.R.C., por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ACTOR INTELECTUAL EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE SICARIATO EN GRADO DE TENTATIVA y CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con lo establecido en los artículos 80, 83 del Código Penal, y 458 en concordancia con el numeral 1° del artículo 84 Ejusdem. Sobre este particular, se hace necesario advertir que dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal, toda vez que dicho control implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, el referido control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala el artículo 326 de la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional en su decisión emanada en fecha 21 de Abril de 2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO.

Así mismo, la doctrina emanada de la Sala Constitucional ha establecido que debe recordarse que las pruebas no admitidas en la audiencia preliminar, no obstante el carácter inimpugnable del auto de apertura a Juicio, por no generar dicha admisión un gravamen irreparable, pueden ser rebatidas en la fase de juicio, toda vez que en esta etapa procesal las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así en nuestro sistema acusatorio otro momento idóneo para denunciar la ilicitud de los elementos de la evidencias es el Juicio oral, porque es cuando tiene lugar la actividad probatoria, así en razón de que todas las actuaciones deben sustentarse en el debido proceso, el Juez de la Fase preparatoria tiene la potestad del control Jurisdiccional y dentro de esa actividad tiene la posibilidad de excluir del proceso los elementos de convicción conseguidos en forma ilícita.

En este sentido, también la Sala Constitucional ha señalado en su doctrina que, el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación, siendo dicho criterio modificado en sentencia N° 1.303 de fecha 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés E.D.L.”), según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno, en los siguientes términos:

(…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

… omissis...

Como corolario de lo antes señalado, este Tribunal Colegiado considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal

.

Este criterio fue ratificado por la misma Sala en sentencia de fecha 18 de Abril de 2008, en ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño y a tal efecto se dejo establecido:

Ello así, se advierte que en virtud del criterio anteriormente señalado, el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pudiendo apelar de las demás decisiones que dicho artículo le permite dictar al Juez de Control al Finalizar la audiencia Preliminar

.

Dicho criterio fue citado en reciente sentencia de fecha 09 de Abril de 2010 emanada de la misma Sala con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, cuando se señaló:

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece…”.

De los criterios antes señalado, este Tribunal Colegiado infiere que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

Así las cosas, una vez realizada una revisión exhaustiva de las actuaciones originales que conforman el presente expediente. Ésta Sala Colegiada logró constatar que le asiste la razón al recurrente, pero sólo en relación a la prueba testimonial de la ciudadana E.C., toda vez que si bien es cierto como lo explanó la Juez A quo, la misma no fue promovida ante el Ministerio Público en fase de investigación, no es menos cierto que según se desprende del escrito de excepciones interpuesto por el recurrente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma fue solicitada de manera

oportuna en el descargo de su escrito, entonces al haber sido declarada sin lugar por el Juzgado de Control, éste debió indicar porque no era pertinente y necesaria dicha testimonial para el eventual desarrollo del debate del juicio oral y público, sin que le sirviera de excusa, tal y como quedó explanado en su fallo, que la prueba promovida no guardaba relación con los hechos, toda vez que de la revisión del expediente se constata que la ciudadana E.C., tiene un nexo con el acusado de autos, siendo que de su testimonio podría ser valorado por el Juez de Juicio a fin de determinar la veracidad de los hechos.

En tal sentido, es necesario señalar que el artículo 282 de la Ley Adjetiva penal, la cual establece:

A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República; tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

. (Sub rayado de la Sala).

Por su parte, dispone el artículo 328 de la mencionada disposición legal, lo siguiente:

Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(Omissis)

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad

. (Sub rayado de la Sala).

Ahora bien, conforme a las doctrinas expuestas y las disposiciones legales expuestas, queda claro para la Sala, que en el caso de autos, la apelación que fue formalizada por la Defensora Privada, del ciudadano L.E.R.C., debe ser declarada Parcialmente Con Lugar, toda vez que el medio de prueba ofrecido en el acto de la audiencia preliminar celebrada en fecha 31 de enero de 2011, relativo a la testimonial de la ciudadana E.C., si fue promovido por el recurrente en el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y al haber sido declarado Sin Lugar se le causó un gravamen irreparable al acusado de autos, vulnerando sus derechos atinentes al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva establecidos en nuestra Carta Magna.

Por ultimo, en relación a la prueba documental referente al movimiento migratorio del ciudadano O.K., la cual el Tribunal A quo estimó impertinente, por considerar que no fue presentada en la fase investigativa para su conocimiento y revisión por parte del titular de la acción penal, esta Sala estima que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que acertadamente como lo indicó la Juez de Control, la misma no fue promovida ni durante el desarrollo de la investigación, por lo que el lapso para realizar las diligencias pertinentes para practicar dicha prueba, ya se encuentra precluido con la presentación del acto conclusivo, entonces mal puede pretender el recurrente retrotraer el proceso a una fase ulterior, al haber omitido actuar de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar ante el Ministerio Público la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ante cualquier negativa a su aceptación no vulnera ningún derecho constitucional, pues la defensa contaba con el tiempo suficiente para haber solicitado ante la Vindicta Pública las diligencias pertinentes y no se hizo, sin embargo, de acuerdo a la Doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, la misma puede ser rebatida en la fase de juicio, toda vez que en esta etapa procesal las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Colegiado estima que lo más ajustado a derecho es declarar PARCIAMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho P.A.R.V., en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.E.R.C.; en consecuencia se ADMITE la prueba testimonial de la ciudadana E.C., al haber sido promovida en el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y se declara SIN LUGAR la prueba documental referente al movimiento migratorio del ciudadano O.K., por no haber sido solicitada ante el Ministerio Público durante el desarrollo de la fase de investigación y por haber precluido el lapso para solicitar la práctica de las diligencias.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho P.A.R.V., en su carácter de Defensor privado del ciudadano L.E.R.C..

SEGUNDO

Se ADMITE la prueba testimonial de la ciudadana E.C., al haber sido promovida en el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se declara SIN LUGAR la prueba documental referente al movimiento migratorio del ciudadano O.K., por no haber sido solicitada ante el Ministerio Público durante el desarrollo de la fase de investigación.

Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA SONIA ANGARITA DRA. G.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/GG/SA/JY/Marcelo.-

EXP. Nro. 2576

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