Sentencia nº 081 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 3 de Marzo de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

En fecha 11 de enero de 2011, se recibió por ante la secretaría de esta Sala de Casación Penal, escrito contentivo del RECURSO DE CASACIÓN mediante el cual el profesional del Derecho J.A. SUÁREZ FERMÍN, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.A.O.Z., impugnó la decisión dictada el 30 de agosto de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui que declaró: 1) parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa, 2) rectificó la condena impuesta al acusado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en consecuencia, lo condenó a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO ejecutado con Alevosía, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal y, 3) confirmó el resto del fallo de primera instancia, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B.; quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión del RECURSO DE CASACIÓN, esta Sala pasa a decidir la admisibilidad o no del mismo con fundamento en las siguientes consideraciones:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación; y al efecto observa:

El presente recurso de casación, ha sido interpuesto contra la decisión, de fecha 30 de agosto de 2010, que en el presente caso se atribuye a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto del conocimiento de dicho medio recursivo, el numeral 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…Omissis…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal.

…Omissis…

.

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los Tribunales de última instancia; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 29.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa, fueron establecidos en su oportunidad legal, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui constituido en forma Mixta; de la siguiente manera:

…en fecha 05/06/06 en el sector denominado prolongación paseo playa los canales, de Lecherías, Estado Anzoátegui, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la mañana fue encontrado por el ciudadano F.A.V.C. (testigo referencial), el cadáver de una persona del sexo masculino (…) quien a través de las pesquisas realizadas resultó identificado como J.J.Z.G. (menor de edad). Seguidamente el testigo antes mencionado, notificó al Instituto Autónomo de Policía del Municipio D.B.U., los cuales acudieron al resguardo del sitio del suceso (…) donde practicaron el levantamiento del cadáver e inspección técnica ocular y dejaron constancia de haber observado un charco de sangre y haber recabado como evidencia de interés criminalístico un machete y un tubo impregnados de sustancia de color pardo rojiza, la cual resultó ser sangre humana del tipo O positivo. Así mismo, que el cadáver presentaba las siguientes heridas: UNA HERIDA CORTANTE EN LA CARA ANTERIOR AL CUELLO, OTRA HERIDA CORTANTE EN LA REGIÓN FRONTAL, HERIDAS LEVES Y MÚLTIPLES EN AMBAS EXTREMIDADES SUPERIORES Y HERIDAS MÚLTIPLES Y PROFUNDAS EN AMBAS TERMINACIONES (Manos); TRES HERIDAS CORTANTES EN LA CARA LATERAL IZQUIERDA COMPROMETIENDO LA PARTE POSTERIOR DEL MISMO LADO, DOS HERIDAS EN EL TERCIO MEDIO DEL ANTEBRAZO DERECHO Y EXCORIACIONES EN AMBAS PIERNAS (…). De las actuaciones se desprende que en fecha 04-03-06, en horas de la noche, el hoy occiso se encontraba en compañía del imputado…

. (Folio 159 Pieza del Recurso de Apelación I).

En base a esos hechos el referido Juzgado, en fecha 23 de septiembre de 2009, condenó al ciudadano R.A.O.Z., a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente J. J. Z. G. (cuya identidad se omite según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),

Contra el fallo condenatorio, el 7 de octubre de 2009, la Defensa del acusado R.A.O.Z. presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente contestado por el Ministerio Público, el 28 de octubre de 2009.

En fecha 30 de agosto de 2010 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido, rectificó la pena y confirmó el resto de la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal; estableciendo en dicho fallo lo siguiente:

…PRIMERA DENUNCIA: En la primera denuncia señala el recurrente que existe violación al principio de concentración establecido en los artículos 17 y 335 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el debate no se realizó en el menor número de días consecutivos posibles, sino que se efectuó en diez (10) audiencias, durante dos (02) meses y dos (02) días (…).

De la revisión del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2006-001656 evidenció este Tribunal Superior que en la pieza Nº 13 del folio 151 al 167 fue levantada acta de inicio del debate oral y público en fecha 02 de junio de 2009, siendo suspendido para el 10 de junio de 2009, conforme a lo establecido en los artículos 335, numeral 2º y 336 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que fue suspendido para el sexto (6º) día de audiencia.

El 10 de junio de 2009 se da continuación al juicio oral y público, siendo suspendido nuevamente para el 22 de junio de 2009, conforme a lo establecido en los artículos 335, numeral 2º y 336 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que fue suspendido para el octavo (8º) día de audiencia.

En fecha 22 de junio de 2009 se suspende el debate oral y público, vista la incomparecencia de testigos y expertos, fijando nueva oportunidad para el 30 de junio de 2009, verificando que transcurrieron cuatro (04) días de audiencias.

El 30 de junio de 2009 se suspende el acto debido a la inasistencia de testigos y expertos, fijándolo para el 01 de julio de 2009, es decir, al día de audiencia siguiente.

El 01 de julio de 2009 se suspende nuevamente el acto para el 09 de julio de 2009, es decir, para el sexto (6º) día de audiencia.

El 09 de julio de 2009 se suspende el acto para el 14 de julio de 2009, debido a la ausencia de testigos y expertos, transcurriendo tres (03) días de audiencia.

En fecha 14 de julio es suspendido nuevamente el debate oral y público debido a la inasistencia de testigos, fijándose para el 20 de julio de 2009, es decir, al cuarto (4º) día de audiencia.

El 20 de julio de 2009 es suspendido el acto para el 28 de julio de 2009, transcurriendo cinco (05) días de audiencia.

En fecha 28 de julio de 2009 se aplaza el juicio debido a la incomparecencia de expertos y demás testigos, para el 29 de julio de 2009, es decir, al siguiente día de audiencia.

El 29 de julio de 2009 se suspende nuevamente el juicio oral y público, debido a la incomparecencia de testigos y expertos para el 31 de julio de 2009, al segundo (2º) día de audiencia.

El 31 de julio de 2009 se suspende el acto, declarando concluida la recepción de pruebas y fijando nueva oportunidad para el 03 de agosto de 2009, es decir, al siguiente día de audiencia.

El 03 de agosto de 2009 es concluido el debate, dictando el tribunal la dispositiva que dio lugar a la presente impugnación.

Establecido lo anterior, pudo evidenciar esta Superioridad que de una suspensión a otra no se superaron los diez (10) días para la continuación del debate a las cuales hacen mención las normas señaladas como quebrantadas por el impugnante, ya que si bien es cierto las mismas establecen que el debate debe realizarse en el menor tiempo posible o si es necesario que se extienda, debe suspenderse hasta por diez días, tal como lo realizó el tribunal a quo.

Debe destacar este Tribunal Superior que no puede pretender el defensor que el debate haya sido concluido el mismo día o en pocos días, por cuanto se pudo constatar que fueron numerosos los órganos de pruebas llevados al contradictorio y los cuales debían ser citados, agotando todos los medios para garantizar su comparecencia en el juicio oral y público. Por tanto, esta Superioridad considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la primera denuncia, en virtud de no evidenciarse violación ninguna de las normas señaladas como quebrantadas por el quejoso Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDA DENUNCIA: De igual manera delata el impugnante que el sentenciador incurrió en el vicio de ilogicidad en el capítulo denominado “DE LOS HECHOS ACREDITADOS”, en razón que esos hechos no se ajustan a la realidad de lo ocurrido durante el debate, por cuanto no existen dudas en cuanto al homicidio en la persona del adolescente (identidad omitida), pero lo que si está en duda es la culpabilidad de su defendido. (…).

Ahora bien, es cierto que la recurrida indica ‘que de las actuaciones se desprendió que en fecha 04-03-06, en horas de la noche, el hoy occiso se encontraba en compañía del imputado y así se demostró de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos MARY BIANELLI GAMBOA ORTEGA (MADRE DEL OCCISO), H.F.G.S., JONNER JOSE CISNEROS PETIT, A.E. MANCUSI CAGUANA, J.F. DEL VALLE G.G., SACHA IVANNA LAFONTAT’.

Al respecto, observa este sentenciador que tal señalamiento del A quo de incluir en la parte de la sentencia referida a los Hechos acreditados, lo siguiente ‘y así se denota de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos… H.F.G. SEIJAS’, testimonio éste que no fue debatido en juicio, en ningún momento influye en el resultado del debate con relación a la determinación de los hechos fundamentales establecidos en la decisión o sobre el juicio de culpabilidad emitido, por cuanto como se observa del extracto de la sentencia antes plasmado, tal razonamiento esta apoyado en el cúmulo de deposiciones rendidas durante el debate, y no en ese solo testimonio, tal como lo expresó la recurrida. En consecuencia y con base al fundamento anterior, se declara SIN LUGAR la denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.-

También es cierto que el A quo indicó en la sentencia recurrida que en los objetos incautados en la residencia donde habita el acusado, consistente en un par de zapatos marca adidas, colores blanco y gris, en un delantal para cocina multicolor, que fueron sometidos a experticia de Reconocimiento Médico Legal, Hematológicas y de Comparación, concluyeron los expertos, que se encontraron manchas pardo rojizas de naturaleza hemática, sangre de origen humana, perteneciente al grupo sanguíneo del tipo ‘0’, y que ‘coinciden’ con el grupo sanguíneo de la víctima, sin embargo tal señalamiento del recurrente, no podemos referirlo como ilógico toda vez que una cosa es que la sentencia impugnada aplicara la expresión ‘coincidir’ la cual es distinta a la expresión ‘pertenecer’, pues la recurrida expresó que las manchas ubicadas en los objetos referidos ut supra coincidían con el grupo sanguíneo de la víctima y no determinantemente indicó que pertenecían a la víctima. Dicho esto, con fundamento a lo anterior, tal planteamiento se le declara SIN LUGAR al apelante.-

Con relación a la prueba del Reconocimiento Médico Legal que renombra el A quo en la parte de la sentencia referida a la ‘creditación de los hechos’, donde el recurrente alega que tal reconocimiento entra en evidente contradicción con lo manifestado por el Médico Forense en el debate donde expresó ‘ya estaban cicatrizadas no podíamos ver la profundidad no podíamos identificar con precisión el arma’, además de que la testigo M.G., madre del occiso manifestó en el juicio que el día 05 de marzo de 2006, en horas de la mañana luego de haber sucedido los hechos el acusado no presentaba lesión alguna, aunado a que los funcionarios policiales que conversaron con el hoy acusado después del deceso, no indicaron que el acusado presentaba heridas, alegando el recurrente que si le hubiesen observado alguna herida, lo hubiesen detenido, además de que si el sentenciador asienta que estaba herido, porque la muestra de sangre del grupo sanguíneo ARH+ perteneciente al acusado R.O., no aparece en las muestras recolectadas.-

En atención a lo antes expuesto, no es cierto lo que denuncia el recurrente, de que la prueba de Reconocimiento Médico legal entra en contradicción con lo expuesto en el debate por el Dr. U.F., por cuanto en ningún momento la recurrida acredita que el acusado después de ocurrir la muerte de la víctima presentaba heridas, lo que si afirmó el sentenciador es que lo plasmado en el Reconocimiento Médico Legal practicado al acusado R.A.O. concatenado con lo que concluyó el Dr. U.F., durante su entrevista en el debate, en el sentido de que las heridas descritas en el examen pueden haberse producido por armas blancas y que las heridas localizadas en la cara posterior del antebrazo son heridas de defensa, conllevaba al sentenciador a ‘considerar’ que las mismas le fueron ocasionadas por la víctima al repeler el ataque del cual fue objeto, es decir, la recurrida no incurre con ello en el vicio de falta de logicidad, por el contrario tal razonamiento encaja dentro de los principios de la razón al especificar claramente su resolución tal como ya fue expresado en líneas anteriores; por consiguiente, con fundamento en lo anterior se declara SIN LUGAR la presente denuncia.-

Respecto a los otros razonamientos del recurrente relacionados a que su defendido después del deceso de la víctima no presentaba herida alguna y a la no localización del tipo de sangre ARH+ perteneciente al acusado, en los objetos sometidos a experticias, tales planteamientos es materia que debió ser señalada en el juicio para ser debatida y en criterio de esta Superioridad, no existe la ilogicidad alegada, pues el fallo recurrido, da las razones por las cuales encuentra al acusado culpable del hecho que se le imputa, tal como quedó resuelto anteriormente; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la denuncia interpuesta (…).

TERCERA DENUNCIA: Mediante la cual el recurrente, plantea dos situaciones, en primer lugar, señala el quejoso que la sentencia viola flagrantemente el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que está basada en pruebas que no determinaron nunca la responsabilidad penal de persona alguna, es decir basa su decisión en una suposición de que fue el ciudadano R.A.O., quien le dio muerte a J.J.Z.G., por el simple hecho de que unos testigos manifestaron que vieron a su defendido por última vez con vida en compañía del occiso, pero que no existen testigos que aseveren haber visto, oído o sentido de alguna manera cuando al hoy occiso le dieran muerte y mucho menos que el acusado fuera el sujeto activo del delito.-

Igualmente argumenta el defensor que el sentenciador incurre en un error al basar su decisión en experticia y declaraciones que nada prueban, y por ende la sentencia carece de lógica y no se puede someter a la sana crítica y a las máximas de experiencia (…).

Cuando el juez dejare de observar las premisas prescritas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal con vista a la apreciación de las pruebas debatidas durante el juicio oral y público, se estaría ante un caso típico de falta de motivación de la sentencia, bien por falta, o contradicción o ilogicidad de la misma, y la respectiva denuncia tendría que hacerse basado en el numeral 2º del artículo 452 ejusdem, y no con base al numeral 4º de la citada norma, pues se observa que el apelante denunció que unos testigos habían manifestado que vieron a su defendido por última vez en compañía del occiso, pero en su criterio no hubo testigos que aseveraran haber visto, oído o sentido de alguna manera cuando la víctima hubiere fallecido, menos aún atribuirle al acusado la cualidad de sujeto activo del delito. Obviamente el recurrente en esta parte de la denuncia hace alusión a la forma de motivar del a quo por lo que no existe correspondencia entre lo impugnado y su fundamento legal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, revisado el fallo impugnado, tomando en cuenta lo preceptuado en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, que señala que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, a la luz de lo precedentemente establecido, no se encuentra que aquel haya infringido los principios que reglan la apreciación de la prueba, conforme lo señalado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, el profesional del Derecho J.A. SUÁREZ FERMÍN, actuando en su condición de Defensor Privado del acusado R.A.O.Z., ejerció recurso de casación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, dando origen a la presente incidencia recursiva.

IV

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el presente caso, el recurso de casación planteado por el Abogado J.A. SUÁREZ FERMÍN, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.A.O.Z., se fundamentó en los siguientes motivos de impugnación:

Señala el recurrente como primera denuncia lo siguiente:

“…VIOLACIÓN a las normas relativas al principio de concentración consagrados en los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el debate no se realizó en el menor número de días consecutivos posibles, sino que se efectuó en DIEZ (10) audiencias durante DOS (02) MESES Y DOS (02) DÍAS como consta tanto en el Acta del Debate como en la propia Sentencia del Juzgado de Juicio (…).

Todo esto sin contar la fecha de coordinación de las salas de audiencias para la realización del Debate, ya que siempre hubo espera, siendo el tiempo de la misma entre DOS (02) y CINCO (05) HORAS, lo cual le ocasionó molestia a los ciudadanos Escabinos, a la víctima, a su Abogado, a la Representación Fiscal, porque no al Juez Presidente del Juzgado de Juicio, y lo más alarmante y preocupante a los ciudadanos expertos y testigos (…).

Continúo el formalizante denunciando que:

…la Corte de Apelaciones incurre en el error de computar los días según las audiencias lo cual no es procedente por cuanto el cómputo debe hacerse en base a días continuos como lo establece los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Señala el recurrente como segunda denuncia, “de los Hechos Acreditados”, la falta de aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo siguiente:

…No cabe duda de la comisión del delito de HOMICIDIO en la persona del adolescente (identidad omitida), algo que demás se convirtió en un hecho público y notorio por la resonancia que presentó en su oportunidad en la opinión pública, lo que sí está en duda es quienes cometieron dicho hecho reprochable y más aún la culpabilidad de R.A.O.Z. (…). Dicha sentencia no estableció la verdad, por cuanto se basó en la apreciación de las pruebas falsamente en cuanto a los hechos acreditados, violando a la vez el artículo 22 eiusdem (…)

La sentencia del Juzgado Cuarto en función de Juicio tiene una fundamentación falsa como lo expresamos en el Recurso por lo siguiente: 1) porque no se puede determinar que una persona le dio muerte a otra por el simple hecho que testigos digan que lo vieron en compañía de la víctima y por demás en una forma cordial y a distancia considerable del sitio del suceso, donde horas después apareció el cadáver. 2) Que en un par de zapatos marca Adidas color gris y blanco, sometido a experticia hematológica y de comparación, donde los expertos concluyeron: ‘que las manchas de color pardo rojizas presentes en las mismas, son de naturaleza hemática, sangre de origen humano y perteneciente al grupo sanguíneo tipo O, el cual coincide con el grupo sanguíneo de la víctima’, lo cual es falso como lo expresamos anteriormente al referirnos a la experticia 9700-128M-0260-09…

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Expresó la Defensa en la tercera denuncia, la violación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de aplicación del artículo 22 eiusdem, por las razones siguientes:

…Incurre la Corte de Apelaciones en la misma violación que cometió el Sentenciador de Primera Instancia al violar flagrantemente lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal al convalidar de esta manera el fallo dictado por este si esta conclusión no tiene validez en virtud de que nadie absolutamente nadie, o mejor dicho, ninguno de los testigos que depusieron en el debate dieron ni siquiera una versión o un comentario que pudieron haber oído en la urbanización, no (sic) que no hace concluir que el Juez practica o ha leído mucho realismo mágico (…) la sentencia está basada en pruebas que no determinaron nunca la responsabilidad penal de persona alguna (…) mucho menos la de R.A.O.Z., y por ende carecen de lógica…

.

Asimismo, la Defensa expresó que:

…La Corte de Apelaciones aún cuando corrigió la violación del principio de legalidad, consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución y primero del Código Penal, que cometiera el Juez Cuarto en función de Juicio al aumentar la pena en base a una disposición inexistente (…) cuando aumentó la misma en un tercio que no está establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hace un mal cálculo de la misma cuando desconociendo lo establecido en la parte in fine del encabezado del artículo 37 del Código Penal cuando no compensó las circunstancias atenuantes y agravantes, lo que daba que no hubiera lugar ni a rebaja ni aumento de la pena (…). Igualmente violan tanto el juez de juicio como la Corte de Apelaciones el artículo 78 del Código Penal…

.

Por último, el formalizante solicitó que el recurso de casación sea admitido, declarado con lugar, se anule la decisión de la Corte y dicte una decisión absolutoria y se ordene la libertad del acusado, según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DE LA ADMISIBILIDAD

De la revisión hecha al escrito contentivo del recurso de casación, esta Sala observa que en el presente caso, se han ejercido separadamente tres denuncias, todo de conformidad con los argumentos expuestos en el particular anterior.

En este sentido, delimitadas como han sido las denuncias que han dado origen a la presente incidencia recursiva, esta Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

En cuanto a la primera denuncia del recurso de casación planteado por la Defensa, la “…VIOLACIÓN a las normas relativas al principio de concentración consagrados en los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal”; estima esta Sala precisar, a los fines de verificar su admisibilidad o no, que el artículo 462 del referido Código Orgánico, al disponer la forma correcta para la fundamentación de un recurso de casación expresa:

… El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones (…) Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios…

.

En este sentido, y de acuerdo al contenido de la norma citada, resulta un deber para quien recurre, en caso de alegar la infracción de una norma expresar el motivo de impugnación, esto es, por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación; fundamentación que, en el presente caso no ha sido cumplida por el recurrente, quien se limitó simplemente a referir la violación de los artículos 17 y 335 de la ley adjetiva penal sin indicar el motivo o fundamentación de sus denuncia, de acuerdo a la norma citada supra, es decir, no indicó si la violación de la ley se debió a una falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación por parte de la recurrida.

Al efecto, la Sala ha dicho:

…El Legislador ha establecido una serie de formalidades mínimas para la elaboración de un escrito contentivo de un recurso de casación, como se desprende del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal: una debida y clara fundamentación, indicación de los preceptos legales que se consideren violados (por falta de aplicación, indebida aplicación o por errónea interpretación), expresar de qué modo se impugna la decisión y fundar separadamente los motivos cuando sean varios. Obviar esto, no sólo es incumplir la Ley, es desvirtuar la naturaleza del recurso…

. (Sentencia N° 659 del 3 diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

La Sala aprecia igualmente que, en la oportunidad del recurso de apelación, también la Defensa indicó en la primera denuncia que existía violación del principio de concentración establecido en los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el debate no se realizó en el menor número de días consecutivos posibles, sino que se efectuó en diez (10) audiencias durante dos (02) meses y dos (02) días. Tal denuncia fue resuelta y declarada sin lugar por la Corte de Apelaciones.

De lo anterior, resulta evidente que el impugnante no estuvo de acuerdo con las razones expuestas por la recurrida y planteó - en igual término- en Casación el punto objeto de la apelación, pero argumentando que la Corte de Apelaciones también incurrió en el mismo vicio, lo cual no es objetable en Casación.

Acorde con lo expuesto, la Sala ha dicho:

… Los impugnantes lo que plantean en su denuncia es el descontento con la recurrida que declaró sin lugar la apelación confirmando el fallo condenatorio dictado por el juzgado de Juicio y pretenden que esta Sala conozca a través del recurso de casación de los mismos vicios por ellos denunciados ante esa instancia judicial. En efecto, los recurrentes denunciaron en su recurso de apelación (…).

Tal denuncia fue resuelta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declarándola sin lugar. Los impugnantes no estuvieron de acuerdo con las razones expuestas por la recurrida, por lo que nuevamente interpusieron la misma denuncia en el recurso de casación planteando el mismo punto objeto de la apelación, pero argumentando que la Corte de Apelaciones también incurrió en el mismo vicio…

. (Sentencia N° 551 del 12 diciembre de 2006, Sala de Casación Penal).

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal, considera procedente desestimar, por manifiestamente infundada la primera denuncia del recurso de casación propuesto de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En cuanto a la segunda denuncia presentada por la Defensa, como: “de los Hechos Acreditados”, referida a la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a los hechos acreditados por el tribunal de instancia; precisa esta Sala, que conforme a su criterio el artículo 13 de la ley adjetiva penal contiene formulaciones abstractas y generales en cuanto a la finalidad del proceso penal venezolano y que le indican al juez el recto cumplimiento de su función decisoria; razón por la cual debido a la naturaleza genérica del referido precepto, la denuncia que se haga del mismo debe ser adminiculada con la del precepto particular y concreto que el Juzgador hubiera violado, lo cual no ocurrió en la presente denuncia.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 486 del 1° de octubre de 2009 expresó que:

…no se puede denunciar de manera aislada las normas constitucionales ni las normas rectoras del proceso penal, toda vez que, dichos textos sólo contienen formulaciones abstractas y generales que la Constitución y la ley señalan al juez para el recto cumplimiento de su función decisoria. Dada pues la naturaleza genérica de dichos artículos, la denuncia de éstos debe ser adminiculada con la del precepto particular y concreto que el Juzgador hubiera violado, al apartarse de los aludidos principios constitucionales y legales…

.

De igual forma, observa la Sala de Casación Penal que el formalizante planteó como fundamento de la segunda denuncia de apelación, que el Tribunal de Juicio incurrió en ilogicidad en el capítulo llamado “de los Hechos Acreditados”, pues a su entender esos hechos no se ajustan a la realidad de lo ocurrido en el debate, debido a que si bien no había dudas en cuanto a la comisión del delito de Homicidio en perjuicio del adolescente, sí las habían en relación a la culpabilidad del acusado; de todo lo cual observa esta Sala, que el impugnante lo que expuso fue el descontento con la decisión ut supra, que declaró sin lugar la segunda denuncia del recurso de apelación, pretendiendo que la Sala conozca mediante el recurso de casación el mismo vicio denunciado ante esa instancia judicial.

Consideraciones, en atención a las cual se desestima, por manifiestamente infundada la segunda denuncia del recurso de casación propuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Por su parte, en cuanto a la tercera denuncia propuesta en el recurso de casación, la violación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de aplicación del artículo 22 eiusdem. Tal denuncia, observa la Sala que también, fue planteada en el tercer motivo de impugnación presentado en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia del Tribunal de Juicio; atribuyéndose esta vez el mismo vicio al Tribunal de Alzada.

En efecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui resolvió lo siguiente:

… Cuando el juez dejare de observar las premisas prescritas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal con vista a la apreciación de las pruebas debatidas durante el juicio oral y público, se estaría ante un caso típico de falta de motivación de la sentencia, bien por falta, o contradicción o ilogicidad de la misma, y la respectiva denuncia tendría que hacerse basado en el numeral 2º del artículo 452 ejusdem, y no con base al numeral 4º de la citada norma, pues se observa que el apelante denunció que unos testigos habían manifestado que vieron a su defendido por última vez en compañía del occiso, pero en su criterio no hubo testigos que aseveraran haber visto, oído o sentido de alguna manera cuando la víctima hubiere fallecido, menos aún atribuirle al acusado la cualidad de sujeto activo del delito. Obviamente el recurrente en esta parte de la denuncia hace alusión a la forma de motivar del a quo por lo que no existe correspondencia entre lo impugnado y su fundamento legal Y ASÍ SE DECIDE…

. (Folio 117 Pieza del Recurso de Apelación II).

Ahora bien, en reiterada jurisprudencia esta Sala ha dicho que sólo es posible atribuir a las C. deA. la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal cuando con ocasión del recurso interpuesto se promuevan pruebas ante dicha instancia que obliguen a la Alzada luego de su debate, entrar a la apreciación y valoración de las mismas; no siendo ese el caso de autos. En los demás casos, es al tribunal de juicio a quien corresponde la valoración de las pruebas y el establecimiento de los hechos. (Vid. Sentencia N° 108 del 26 de abril de 2010, Sala de Casación Penal).

En cuanto al último planteamiento expuesto por la Defensa en la tercera denuncia del recurso de casación, por violación de los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 78 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño y del Adolescente; la Sala aprecia igualmente que lo expresado por la Defensa está referido a la penalidad impuesta al acusado R.A.O.Z., cuya pena fue corregida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui en la oportunidad de la resolución de la tercera denuncia del recurso de apelación con base a lo siguiente:

… Este Tribunal de alzada observa, del texto íntegro de la sentencia y de la última acta del debate oral con fecha 03 de agosto de 2009, en la parte referida a las conclusiones de las partes, que la representación Fiscal en el acto de la contrarréplica, solicitó la aplicación del artículo 406, numeral 1 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por su parte el a quo en la sentencia recurrida en el capítulo referido a la penalidad, señaló las razones por las cuales no tomaba en cuenta la circunstancia atenuante contenida en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal Venezolano, alegando la magnitud del daño causado, las características del hecho y el modo de comisión, lo cual como ha sido asentado por la doctrina y la jurisprudencia, su aplicación abarca la esfera discrecional del juez, por lo tanto al no existir la aplicación de atenuantes, no era procedente aplicar la compensación que invoca el recurrente.-

Lo que si es cierto en el presente caso y así se verifica del texto de la sentencia, que la recurrida calcula la pena conforme al artículo 37 del Código Penal, impone al acusado el término máximo de la pena del delito de Homicidio Calificado, tipificado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, que es veinte años de prisión, y luego procede a efectuar un aumento excepcional de un tercio al término máximo, con fundamento en los artículos 78 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando que ‘le suma al término máximo, el tercio a que se contrae el artículo 217 ejusdem’.

Ahora bien, el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece (…).

Es decir, en ningún momento la norma ut supra contempla que se aumente la pena en un tercio, tal como erradamente lo afirmó el a quo, pues lo que señala la norma es que se considera una agravante ser la víctima niño, niña o adolescente.

En ese orden de ideas, el artículo 78 del Código Penal, contiene dos supuestos, el primero que señala que las circunstancias agravantes del artículo 77 darán lugar a un aumento excepcional para la aplicación del máximo de la pena, y la segunda premisa señala que puede haber un aumento excepcional que exceda del límite superior de la pena, cuando las circunstancias agravantes lo ‘dispongan especialmente’ que en la concurrencia de alguna o algunas agravantes, se imponga el limite máximo o se aumente en una cuarta parte, es decir, debe estar establecido por el legislador, no le está dado al interprete aumentar la pena del término máximo, si la ley no lo establece previamente, tal como lo hizo el a quo.

En el caso bajo estudio, la representación Fiscal acusó sólo por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

EL Tribunal de juicio condenó únicamente por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía a una pena de veintiséis (26) años y ocho (08) meses, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, publicado en gaceta oficial No. 5.768 de fecha 13 de abril de 2005, el cual indica:

ARTÍCULO 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1.- Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 456 y 458 de este Código

.-

No le queda dudas a este Tribunal Colegiado la demostración de la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal vigente y de la culpabilidad del acusado R.A.O. en el delito imputado, el cual comporta una pena de quince a veinte años de prisión.-

Es decir en este aspecto de la pena, la razón le asiste al apelante, pues la pena máxima del delito de Homicidio Calificado con Alevosía numeral 1 (sic) del Código Penal vigente es de veinte años de prisión, púes era el Código Penal derogado que contenía una pena de veinte a veinticinco años, como la expuso la representación fiscal en su escrito acusatorio, que riela en el folio 400 de la pieza 04 del presente asunto, por ello este Tribunal de Alzada procederá a corregir la pena, conforme a la parte in fine del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Conforme al artículo 37 del Código Penal, se procede a sumar el extremo mínimo y el máximo de la pena, para obtener el término medio de la pena, siendo el término medio entre los límites de quince a veinte años, diecisiete años y seis meses de prisión, a este término no se le aplican atenuantes por las razones que explicó el a quo, siendo procedente la aplicación de la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aumentándose la pena hasta el límite máximo que son veinte (20 años) de prisión conforme al primer aparte del artículo 37 del Código Penal, por lo que la pena a cumplir por el acusado R.A.O. es en definitiva y en base a la parte in fine del segundo aparte del artículo 37 del texto sustantivo penal VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, contenido en el artículo 406, numeral 1º, del Código Penal Vigente; esto es, sólo se aplicará la pena en su límite máximo al no ordenar expresamente el artículo 217 de la ley especial un aumento del cuarto de la pena sobre el límite máximo, tal como lo ha dispuesto el citado artículo 37…

.

De acuerdo a la trascripción anterior, la Sala destaca que la Corte de Apelaciones expresó los fundamentos de Derecho para declarar con lugar la denuncia y corrigió la pena impuesta al acusado en los términos expuestos supra, por lo que declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida.

En este sentido es oportuno señalar que, ha sido jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala de Casación Penal, que el recurso de casación es extraordinario y no puede ser utilizado como tercera instancia (vid. Sentencia N° 1380 del 29 de septiembre de 2009, Sala Constitucional), a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que les adversa, sin exponer razones de derecho distintas a las señaladas en el recurso de apelación, que demuestren que la recurrida incurrió en un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la Corte de Apelaciones, ya que la decisión que es contraria a los intereses del recurrente no puede constituir un motivo para recurrir en casación, máxime cuando fueron resueltas conforme a Derecho. (Vid. Sentencia N° 341 del 5 de agosto de 2010, Sala Penal).

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal, considera procedente desestimar, por manifiestamente infundada la tercera denuncia del recurso de casación propuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por el profesional del Derecho J.A. SUÁREZ FERMÍN, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.A.O.Z., contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, el 30 de agosto de 2010.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los TRES días del mes de MARZO de dos mil once. Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese. Ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp N° 11-03.

NBQB/

La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por ausencia justificada.

La Secretaria,

G.H.G.