Sentencia nº 1176 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Noviembre de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA-PONENTE: C.Z.D.M.

El 14 de abril de 2010, el ciudadano R.J.P.M., venezolano, titular de la cédula de identidad núm. 5.375.777 asistido por la abogada Raisath Padrinos Malpica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el núm. 102.505, interpuso ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional con medida cautelar y, conjuntamente, solicitud de revisión extraordinaria contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009.

El 21 de abril de 2010, el ciudadano R.J.P.M. confirió poder especial apud acta a la abogada Raisaht Padrinos Malpica, “... para que defienda [sus] derechos e intereses, en todo lo relacionado con la querella funcionarial interpuesta en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). Vista la solicitud del Recurso de Amparo y el recurso (sic) extraordinario de Revisión de la Sentencia de la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.

El 27 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 10 de junio de 2010, la apoderada judicial del solicitante consignó escrito de reforma de petición de la acción y al efecto solicita “…dejar sin efecto en este mismo acto la petición de Amparo Constitucional…” y con el fin de interponer y solicitar la revisión de la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expone sus alegatos y consigna en copia certificada el expediente íntegro de la causa.

Revisados los recaudos que acompañan a la presente acción de amparo, pasa esta Sala a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

De la solicitud de revisión presentada por la apoderada judicial del ciudadano R.J.P.M., se desprenden como fundamentos, los siguientes:

Que el ciudadano R.J.P.M. ingresó a laborar como Ingeniero I, cargo 28200 adscrito a la Unidad de Infraestructura de la Gerencia General Asociación Civil INCE Carabobo, el 11 de julio de 2003.

Que, de “…la Orden Administrativa 1958-03-61, de fecha 11-07-2003 (…) se evidencia que por omisión del presidente del Instituto, este no firmó dicho punto de cuenta, tal como lo establecía en el ordinal 3° (sic) del artículo 17 del Reglamento de la Ley del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) vigente para ese momento (…)” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que, mediante comunicación del 14 de mayo de 2004, el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) le notificó que “…se le había seleccionado para prestar servicios en la Gerencia Regional del INCE CARABOBO, a tal efecto se le aplicaría los beneficios contenidos en la Convención Colectiva al cargo que venía desempeñando…” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que, el 20 de junio de 2006, “…fue sorprendido, por el Gerente Regional, quien le llamo (sic) a su oficina para entregarle una notificación” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que dicha notificación “[e]s Originada (sic) de un Acto Administrativo Írrito, por cuanto fue dictado por una autoridad manifiestamente usurpada por el comité ejecutivo (…) ya que esa FACULTAD la tiene otorgada es el Presidente del INCE” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que “…el acto administrativo en cuestión, violento (sic) el Ordenamiento Jurídico vigente, este acto y su notificación transgreden lo contemplado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo el ordinal 4° (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que “…se evidencia del texto de la notificación y del acto administrativo que lo origina, que el comité ejecutivo del INCE, se abrogó una competencia que no le esta (sic) dada por el reglamento de la ley del INCE; desconociendo la cualidad de FUNCIONARIO PÚBLICO, y en virtud de ello lesionó y violó los derechos al querellante de conformidad a lo dispuesto en los artículos 49 y 87 de nuestra carta (sic) magna” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que “…se le violentó el debido proceso consagrado en el artículo 49, así como el derecho al trabajo señalado (sic) en el artículo 87, de nuestra Carta Magna, por cuanto en ningún momento se le notificó al querellante, del procedimiento irrito (sic) instaurado, para dejar sin efecto su designación, más aún, no se tomó en consideración la notificación que hiciera el presidente del INCE en la cual este, ratificó la designación del exponente como Funcionario Público, en virtud de la facultad que le otorga el Reglamento de la Ley del INCE vigente” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que “…la autoridad que crea la lesión, es el Comité Ejecutivo del INCE (…)” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que, el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) “…de conformidad con al (sic) Reglamento de la Ley del INCE, carece de facultad para remover a los funcionarios, por cuanto esta facultad es dada únicamente al Presidente del INCE de conformidad a lo establecido en el ordinal 12° (sic), del artículo 24 de la Sección Tercera del Reglamento del INCE (…)”(Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que “…así mismo violenta el procedimiento contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, creando una usurpación de autoridad, por lo tanto sus actos son nulos de conformidad con lo señalado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el ordinal 4° (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado propio del texto trascrito).

Que “…se demandó, la Nulidad del Acto Administrativo: Orden Administrativa N° 2090-06-38, de fecha 14-06-2006, y punto de cuenta Nº 449-06-2006 en la misma fecha así como la notificación de fecha 20 de junio de 2006, emanada del Instituto Nacional de COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE), representado en la persona del gerente, en consecuencia se solicitó se decretara la Nulidad del Acto en cuestión de conformidad con lo consagrado en los artículos 49, 87, 89 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 12 y 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

Que se “…solicitó que se procediera a restituirlo al cargo y a dejar sin efecto, el acto administrativo en cuestión, y le fueran cancelados retroactivamente los salarios con el pago de todos los beneficios contractuales indexados dejados de percibir desde la fecha de la notificación hasta la definitiva en virtud de que el Comité Ejecutivo del INCE no tiene las facultades para remover, y mucho menos para destituir a Funcionario Publico (sic) alguno de acuerdo a la ley (…)” (Resaltado propio del texto trascrito).

Que “…por cuanto el Acto Administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente usurpada (…) se solicitó se declarara nulo los referidos actos”; y al efecto, el ciudadano R.J.P.M. interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Que, el 9 de octubre de 2007, “…el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta”.

Que, contra la referida decisión la apoderada del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Sociales (INCES) ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Que “(…) con la interposición de [esa] apelación (…) le revocan el fallo dictado a favor de [su] representado (…) creándole un estado de indefensión y violentando así el derecho a la defensa a [su] representado (…) evitando la apelación de la sentencia y el anuncio del Recurso de Casación ya que el expediente fue remitido inmediatamente después de esta decisión al Tribunal de la causa y enviado a archivo judicial, sin dilación alguna, como en otros casos que cursan por ante las mencionadas (sic) que transcurren años sin siquiera notificar a las partes”.

Finalmente solicitó a esta Sala Constitucional que “…revoque la decisión emanada de la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (sic) De fecha 20 de mayo del 2009 (…)” (Resaltado y mayúsculas propias del texto trascrito).

II

DE LA DECISIÓN CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

El 20 de mayo de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró: i) con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 9 de octubre de 2007, ii) revocó el fallo apelado, y en consecuencia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.A.P.M. contra el mencionado Instituto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Observa esta Corte que la parte apelante indicó en su escrito de fundamentación a la apelación con relación al vicio de incompetencia declarado por el iudex a quo que ‘(…) en lo que respecta la declaratoria de nulidad dictado por el comité ejecutivo mediante orden administrativa 2090-06-60 de fecha 14-06-2006 y punto de cuenta Nº 471-06-2006 de fecha 13-06-2006 es válido porque fue suscrita por tres miembros del comité ejecutivo; se quiere señalar que éste (sic) acto administrativo esta declarando la nulidad del acto administrativo emitido por el mismo comité ejecutivo pero está viciado de nulidad absoluta porque fue suscrito por un solo miembro del comité ejecutivo, es decir, el comité ejecutivo del INCE es autoridad competente para dictar actos. Cabe señalar que el funcionario querellante era de libre nombramiento y remoción pues ejercía un cargo de confianza’.

Por su parte el iudex a quo indicó que el acto administrativo impugnado ‘(…) fue dictado por el Comité Ejecutivo del mencionado Instituto y no por el Presidente, como es lo correcto, se [evidenció] vicio de incompetencia por extralimitación de atribuciones, por cuanto se trata de un órgano administrativo que no tiene competencia normativamente atribuidas, que se encuentra en la misma dependencia que el órgano competente, el vicio que se ha manifestado en la presente causa es la de extralimitación de atribuciones del órgano que dictó el acto impugnado, de conformidad a lo establecido en la jurisprudencia (….) viciando la orden administrativa Nro. 2090-06-60 del 14 de junio de 2006 del vicio de incompetencia, y así se decide’. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Siendo ello, así esta Corte pasa a pronunciarse en primer lugar sobre el vicio de incompetencia del acto administrativo impugnado, para lo cual se observa:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.809, de fecha 3 noviembre de 2003, dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el C.N.A. y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional resalta el hecho que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales. En este sentido, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los vocales, serán designados por el C.N.A. de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el C.N.A. del que forman parte.

Verificado lo anterior, se aprecia que, por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas que:

‘Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:

(…Omissis…)

12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)’.

Del artículo precedentemente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dicho Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente, salvo en los casos en que la respectiva ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano.

Ahora bien, del punto de cuenta Número 471-06-2006 de fecha 13 de junio de 2006, que riela al folio nueve (9) del expediente judicial, se desprende que la orden administrativa impugnada emana del mencionado Comité, sin embargo, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por tres (3) de sus miembros, a saber, el presidente, el secretario general y uno de sus vocales.

En este orden de ideas, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional resaltar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.

Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: N.D.V.V.).

En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual el ciudadano R.J.P.M., fue removido, y consecuentemente retirado, del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del Estado Carabobo, emanó del C.E. de dicho Instituto.

Ahora bien, debe subrayarse que –en atención a las disposiciones normativas antes referidas- el aludido C.E. delI.N. deC.E. (INCE), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho Instituto, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción, y consecuente retiro, de la querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado, y ha así lo ha sostenido reiteradamente este Órgano Jurisdiccional mediante las sentencias Números 2008-1661, 2008-2311, de fechas 26 de septiembre y 15 de diciembre de 2008 (casos: D.J.C. del Rosario contra El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y caso: Fahisbelia J.V.S. contra El Instituto Nacional De Cooperación Educativa (Ince) Hoy Instituto Nacional De Cooperación Educativa Socialista (Inces) respectivamente).

En tal sentido, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para ‘Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal’ de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Número 2090-06-60 de fecha 14 de junio de 2006, emanada del Comité Ejecutivo, al firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y tal como se estableció ut supra el vicio de incompetencia fue subsanado. Así se declara.

Con base en la declaración que antecede esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesta, en consecuencia revoca el fallo apelado. Así se declara.

Vista la declaración, este Órgano Jurisdiccional con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a conocer del fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual observa:

SEGUNDO: Advierte esta Corte que la recurrente alegó que ‘(…) se violentó el debido proceso consagrado en el artículo 49, así como el derecho al trabajo señalado en el artículo 87, de nuestra Carta Magna, por cuanto en ningún momento se le notificó al querellante, del procedimiento instaurado, para dejar sin efecto su designación, más aun, no se tomo en consideración la notificación que hiciera el presidente del INCE, (…) en la cual este, [ratificó] la designación del exponente como Funcionario Público, en virtud de la facultad que le otorga el Reglamento de la Ley del INCE vigente (…)’. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, aprecia esta Corte que en el caso de autos se impugna la Resolución Número 209-06-60, de fecha 14 de junio de 2006, que en principio declara la nulidad del acto administrativo Nº 1958-03-61 de fecha 11 de julio de 2003, mediante el cual se acordó el ingreso del Ciudadano R.J.P.M. al cargo de Ingeniero I, adscrito a la Gerencia General de la Asociación Civil INCE Carabobo, con vigencia a partir del 22 de julio de 2003, en virtud de que dicho acto administrativo se encontraba viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado por el Comité Ejecutivo del INCE, pero suscrito únicamente por uno sólo de sus miembros, es decir, sólo por el Secretario General del mencionado Instituto.

Siendo ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio cinco (5) del expediente judicial Orden Administrativa Número 1958-03-61 de fecha 11 de julio de 2003, contentivo del nombramiento del ciudadano R.J.P.M. en el cargo de Ingeniero I. Evidenciándose que tal nombramiento no fue suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sino por el Secretario General del mencionado Instituto, lo cual vicia–en principio- de incompetencia la mencionada orden administrativa en razón de que la potestad de nombrar y remover al personal del instituto corresponde a su presidente de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 24, del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Dentro de esta perspectiva advierte esta Corte que riela al folio siete (7) del expediente judicial, Oficio Número 28200 de fecha 14 de mayo de 2004, suscrito por el entonces Presidente del Instituto de Cooperativa Educativa (INCE), ciudadano E.O.C. a través del cual notifica al hoy recurrente que ‘(…) a partir del 01-01-2004, dada la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que se lleva a cabo en el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (…) fue seleccionado para prestar servicios en la Gerencia Regional INCE Carabobo (…)’. (Negrillas del original)

Vista las actas procesales, considera oportuno esta Corte, precisar que a la Administración Pública le está atribuido, con fundamento en el interés general, la especial prerrogativa de la autotutela que le permite realizar determinados actos encaminados a satisfacer aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta potestad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general, (Vid. Sentencia Número 2007-01208, de fecha 03 de julio de 2007, Caso: M.I.B.E. vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV ‘De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa’, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I’“De la Revisión de Oficio’, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84).

De esta forma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘convalidar’ aquellos actos administrativos anulables; potestad que según la autora C. Chinchilla, ‘(…) es una técnica en virtud de la cual el Ordenamiento Jurídico potencia la conservación del acto, prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre el de la hipotética invalidez’, dentro de este contexto se ubica el autor S.P., para quien la convalidación ‘(…) tiene como efecto que un acto inicialmente inválido en válido, sino exigible o como dice Chinchilla en eficaz (…)’. (Vid. M.B.R.. Validez y Eficacia de los Actos Administrativos. Editorial M.P.. Madrid-España 1994. Pág. 192).

Dentro de este contexto señala la autora M.B.R., en la obra citada, que ‘(…) toda subsanación puede tener dos efectos distintos sobre el acto administrativo, viciado: bien determinar su convalidación, con lo cual salva el acto de anulación y lo conserva en el orden jurídico; o bien determinar su anulación, supuesto este en el que la corrección del defecto sólo se puede conseguir eliminando el acto invalido del ordenamiento jurídico y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a derecho.

Dos son los elementos que caracterizan la subsanación como técnica de convalidación; por un lado, al tratarse de una regularización, toda subsanación es una corrección positiva; pero además (…) ha de cumplir un segundo requisito adicional: el efecto debe corregirse conservando el acto administrativo que lo poseía. Este tipo de subsanación elimina el vicio y convalida el acto. Su finalidad es, precisamente, mantener el acto. Una vez eliminando el defecto, el acto es ya plenamente acorde con el ordenamiento jurídico, con lo cual se evita la posibilidad de una anulación posterior’.

Dentro de este contexto, y aplicando doctrina ut supra expuesta al caso de autos, se concluye que la administración recurrida mediante el acto administrativo contenido en el Oficio Número 28200 de fecha 14 de mayo de 2004, a través del cual le indicó al recurrente que fue seleccionado para prestar servicios en la Gerencia Regional INCE Carabobo, suscrito por el entonces Presidente del instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), ciudadano Eliécer (sic) Otaiza, convalido (sic) el referido vicio incompetencia del cual adolecía el acto de nombramiento, dejando subsistir íntegramente en el mundo jurídico la Orden Administrativa de fecha 11 de julio de 2003, mediante el cual se nombró al recurrente en el cargo de Ingeniero I.

Evidenciándose como corolario de lo anterior que el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE) ratificó esa convalidación, cuando indica en la motiva del acto administrativo hoy impugnado lo siguiente:

‘(…) a los fines de no afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos originados a terceros en virtud de la actuación derivada del pre identificado ciudadano, quien se ha desempeñado como Jefe de División de Servicios y Mantenimientos de la Gerencia Regional INCE Carabobo, tras la supresión de las Asociaciones, comprometiendo la responsabilidad de este Instituto actuando en tal carácter, en ejercicio de la potestad de auto tutela de la Administración Pública, en aplicación de los dispuesto en el artículo 81de 8 (sic) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se convalidan los actos que ejecutó en el cumplimiento de las funciones de dicho cargo.

Así mismo a objeto de no violentar los derechos subjetivos derivados de la efectiva prestación de servicios realizada por el ciudadano ut supra referido a favor de este organismo, se aclara que los efectos de la nulidad del acto declarada mediante Orden Administrativa que se dicte al efecto, se limitarán a que el mismo no ostenta la condición de funcionario público de carrera, ni es acreedor de los derechos derivados de tal condición (…).

En razón de lo aquí acordado, habiendo quedado plenamente demostrado que el supra mencionado ciudadano no es funcionario público y dado que la Gerencia Regional INCE Carabobo ha manifestado su interés en prescindir de sus servicios SE ACUERDA SU REMOCIÓN e inmediato RETIRO de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción de los considerados como de confianza, toda vez que el ejercicio de las funciones que le son inherentes requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho al cual está adscrito (…)’. (Negrillas del original).

En consecuencia, esta Corte –reitera- que la Administración recurrida convalidó el vicio de incompetencia del cual adolecía el acto de nombramiento del ciudadano R.A.P.M. en el cargo de Ingeniero I, no sólo mediante el acto administrativo a través del cual seleccionó al recurrente a prestar servicio en la Gerencia Regional INCE Carabobo, sino a través de la ratificación expresa que le hizo en el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, mediante el acto administrativo contendido en la Orden Administrativa que hoy se impugna tal como se evidenció ut supra. Así se declara.

La declaración que antecede conlleva a esta Corte a concluir que el fin que perseguía la Administración con el acto Administrativo con la Orden Administrativa Número 2090-06-60 de fecha 14-06-2006 –hoy impugnada-, notificado debidamente al recurrente en fecha 20 de junio de ese mismo año; es la remoción y retiro del recurrente del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento la Administración, por considerarlo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En consecuencia siendo que al recurrente no le violó su derecho al debido proceso, toda vez que no existió tal declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le nombró en el cargo de Ingeniero I, esta Corte desestima su argumento. Así se declara.

TERCERO: Este Órgano Jurisdiccional con base en la declaración que antecede y siendo que el recurrente alegó que con el acto administrativo impugnado se le desconoció su condición de funcionario público, considera oportuno esta Corte entrar a analizar tal condición así como la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente a los efectos de determinar si estuvo o no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

Al respecto cabe destacar que, el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, que encuentran un alto grado de estabilidad dado su desempeño de carácter permanente y en segundo lugar, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuya condición dentro de la función pública varia respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos de la garantía de la estabilidad. (Vid. Sentencia Número 00249 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de marzo de 2009, caso: Marcos Lozada Moreno). En razón de lo cual se desecha el argumento expuesto por el recurrente.

Siendo ello así, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE).

En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra las de: 1. Organiza y planifica las actividades de División a su cargo de acuerdo a los lineamientos establecidos; 2. Evalúa la funcionalidad de las edificaciones e instalaciones que conforman la planta física de los Centros de Formación; 3. Elabora proyectos de ingeniería y arquitectura que requiera la Gerencia Regional, así como evaluar y supervisar los estudios y proyectos de obra de ingeniería delegados a terceros; 4. Evalúa los estudios de factibilidad proyectos, presupuestos, análisis de precios unitarios, cuadros de aumentos y disminuciones, entre otros requeridos para la construcción de obras en las dependencias adscritas a la Gerencia Regional, de acuerdo con la programación de obras; 5. Analiza las alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras de acuerdo a los costos y a su capacidad técnica; 6. Supervisa la Ejecución de los contratos de construcción y ampliación de obras de la Gerencia Regional, conjuntamente con Asesoría Legal, Contraloría Interna y Finanzas; 7. Ejecuta y coordina las inspecciones en los Centros de Formación y las obras que ejecutan por convenios; 8. Formular el presupuesto de la División a su cargo, controla su ejecución, a fin de asegurar recurso financieros y trasferencia (sic) en el uso del mismo; 9 Supervisar y evaluar personal administrativo y obrero fijo adscrito a la respectiva división, a través de formatos emitidos por la Gerencia General de Recursos Humanos. Funciones estas que no fueron desconocidas por el recurrente.

Siendo que la función principal del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento es la de supervisar la cual consiste en ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros, debe destacarse que tal función involucra un alto nivel de responsabilidad, por cuanto tal como lo ha señaló este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Número 2007-1959 de fecha 7 de noviembre de 2007 caso: V.H.D. contra Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, su ejercicio reviste una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados, son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Dentro de esta perspectiva, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia ut supra mencionada, señaló que fue la especial trascendencia que tiene el ejercicio de actividades de inspección en el funcionamiento de la Administración Pública, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. En razón de lo cual precisó que ‘(…) No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo’.

Así las cosas, resulta imperativo destacar que esta Corte en un caso similar al de autos pronunció lo siguiente:

‘(…) se observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “[Analizar] las alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras de acuerdo a los costos y a su capacidad técnica”; así como “[Supervisar] la ejecución de los contratos de construcción y ampliación de obras de la Gerencia Regional INCE Cojedes”. Siendo ello así, y circunscritos al caso de autos, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis las funciones desplegadas por el recurrente se corresponden a las actividades desarrolladas por los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón del especial nivel de discreción que debe observar el funcionario en el desempeño de las mismas. Así se declara’ (Vid, Sentencia Número 2008-1661 de fecha 26 de septiembre de 2008, Caso: D.J.C. del Rosario contra el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa INCE).

Por consiguiente, consonó (sic) con la doctrina expuesta, concluye esta Alzada, que el cargo de de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Carabobo, ostentado por el recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, –tal como fue esgrimido por esta Corte en la sentencia ut supra citada- en razón del alto grado de responsabilidad que involucra el ejerció de tales funciones. Así se declara.

CUARTO: Dentro de este contexto, siendo que el recurrente ingresó en el Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE) mediante nombramiento de fecha 11 de julio de 2003, en el cargo de Ingeniero I -con vigencia a partir del 22 de julio de ese mismo año- considera oportuno esta Corte traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

‘Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: ‘(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad’.

Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: L.A.V. de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)’ (sic). Vid. sentencia de esta Corte Número 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: J.E.H.R. contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales.

Aplicable las anteriores consideraciones al caso concreto de autos, aprecia esta Corte que el recurrente en el ejercicio del cargo Ingeniero I, no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; condición para la cual está reservada el derecho a las gestiones reubicatorias establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así de declara.

En consecuencia, verificada como ha sido la legalidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Número 2090-06-60 de fecha 14 de junio de 2006, mediante la cual se removió y retiro al ciudadano R.A.P.M., del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimientos de la Gerencia Regional del INCE Carabobo, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conociendo del fondo del presente asunto declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide

VI

DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta R.A. actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional De Capacitación Y Educación Socialista (Inces), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2007, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano R.A.P.M., contra el aludido Instituto;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta,

3.- Se REVOCA el fallo apelado,

4.- Conociendo del fondo del asunto con base en lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto

.

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo al mérito de la controversia planteada, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y al respecto observa, que conforme lo establecido en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Asimismo, esta Sala Constitucional en sentencia N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo) determinó los límites y alcance de la potestad de revisar sentencias, que le fue atribuida constitucionalmente, indicando que procede la misma contra:

1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.991 Extraordinario del 29 de julio de 2010, (reimpresa por error material el 1 de octubre de 2010, en la G.O Nº 39.522), recogió el anterior criterio jurisprudencial, al disponer en el artículo 25, numerales 10, 11 y 12, lo siguiente:

Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictada por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala en numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas, que sean dictadas por las demás Sala del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República

.

En el caso de autos, se solicitó la revisión de una sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia esta Sala Constitucional juzga que la misma se encuentra entre el elenco de decisiones jurisdiccionales que son susceptibles de revisión constitucional, razón la cual asume su competencia para conocer de dicha solicitud. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez asumida la competencia, esta Sala procede a pronunciarse acerca de la solicitud de revisión efectuada y, al respecto, estima conveniente aclarar, tal como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que esta potestad revisora, que le ha sido otorgada en la Constitución, y ratificada en la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, viene dada con la finalidad de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional de éste M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia, sin que pueda entenderse como una nueva instancia, debido a que la misma sólo procede en los casos de sentencias definitivamente firmes, ya sea por el agotamiento de los medios legales de impugnación, o por el perecimiento de los lapsos que la ley establece para la interposición de los mismos.

En el caso de autos, se solicitó la revisión de la sentencia dictada el 20 de mayo de 2009 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró: i) con lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo; ii) revocó el fallo apelado que a su vez declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.A.P.M. contra el referido Instituto y; iii) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por su parte, el peticionario denunció la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el derecho al trabajo, al estimar que el Acto Administrativo que decide su remoción y retiro desconoció su “…cualidad de FUNCIONARIO PÚBLICO”, además de obviar que “LA DESIGNACIÓN PARA EL CARGO DE INGENIERO I, CON ASIGNACIÓN AL cargo Nº 28200 adscrito a la unidad de infraestructura de la Gerencia General Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, la asignación de número conjuntamente con el cargo NO ES PARA DESIGNAR AL PERSONAL DE CONFIANZA O DE NOMBRAMIENTO DE LIBRE REMOCIÓN (…)”.

De la revisión efectuada al fallo impugnado, la Sala observa que al momento de analizar la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy solicitante, dicho fallo señaló lo siguiente:

(…)

Siendo ello así, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE).

En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra las de: 1. Organiza y planifica las actividades de División a su cargo de acuerdo a los lineamientos establecidos; 2. Evalúa la funcionalidad de las edificaciones e instalaciones que conforman la planta física de los Centros de Formación; 3. Elabora proyectos de ingeniería y arquitectura que requiera la Gerencia Regional, así como evaluar y supervisar los estudios y proyectos de obra de ingeniería delegados a terceros; 4. Evalúa los estudios de factibilidad proyectos, presupuestos, análisis de precios unitarios, cuadros de aumentos y disminuciones, entre otros requeridos para la construcción de obras en las dependencias adscritas a la Gerencia Regional, de acuerdo con la programación de obras; 5. Analiza las alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras de acuerdo a los costos y a su capacidad técnica; 6. Supervisa la Ejecución de los contratos de construcción y ampliación de obras de la Gerencia Regional, conjuntamente con Asesoría Legal, Contraloría Interna y Finanzas; 7. Ejecuta y coordina las inspecciones en los Centros de Formación y las obras que ejecutan por convenios; 8. Formular el presupuesto de la División a su cargo, controla su ejecución, a fin de asegurar recurso financieros y trasferencia (sic) en el uso del mismo; 9 Supervisar y evaluar personal administrativo y obrero fijo adscrito a la respectiva división, a través de formatos emitidos por la Gerencia General de Recursos Humanos. Funciones estas que no fueron desconocidas por el recurrente.

Siendo que la función principal del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento es la de supervisar la cual consiste en ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros, debe destacarse que tal función involucra un alto nivel de responsabilidad, por cuanto tal como lo ha señaló este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Número 2007-1959 de fecha 7 de noviembre de 2007 caso: V.H.D. contra Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, su ejercicio reviste una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados, son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Dentro de esta perspectiva, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia ut supra mencionada, señaló que fue la especial trascendencia que tiene el ejercicio de actividades de inspección en el funcionamiento de la Administración Pública, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. En razón de lo cual precisó que ‘(…) No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo’.

(…)

Por consiguiente, consonó (sic) con la doctrina expuesta, concluye esta Alzada, que el cargo de de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Carabobo, ostentado por el recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, –tal como fue esgrimido por esta Corte en la sentencia ut supra citada- en razón del alto grado de responsabilidad que involucra el ejerció de tales funciones. Así se declara

(Resaltado de la Sala).

Ahora bien, de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.

Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló que:

“En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

(…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…” sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

Efectivamente, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reseñar, en una suerte de “motivación acogida”, distintas decisiones que establecen la calificación de los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, para luego declarar que el cargo del querellante es de tal carácter conforme se deriva, supuestamente, “…de las actas que conforman el expediente…” pese a que no especificó cuáles eran esa actas o si tal información proviene del Registro de Información de Cargos-. Con tal proceder, la sentencia cuya revisión se solicita, dictada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano R.J.P.M..

En tal sentido, esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”), estableció lo siguiente:

La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

En virtud de lo expuesto, se estima que la decisión cuestionada obvió los criterios de interpretación de las normas y principios constitucionales que asentó esta Sala Constitucional y que fueron citados supra; en consecuencia, declara ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009; la anula y ordena que la otra Corte de lo Contencioso Administrativo se pronuncie sobre el fondo de la controversia, considerando los razonamientos sostenidos en el presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

HA LUGAR la revisión solicitada por el ciudadano R.J.P.M., asistido por la abogada Raisath Padrinos Malpica.

SEGUNDO

ANULA el fallo dictado el 20 de mayo de 2009 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO

ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional remitir copia de la presente decisión a la Corte Primera Contencioso Administrativo a los fines que dicte nuevo pronunciamiento considerando los razonamientos sostenidos en el presente fallo, para lo cual deberá requerir el expediente original a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Publíquese, regístrese. Remítase copia de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 10-0380

CZdeM/