El rapto del Derecho Civil por el Derecho Administrativo: A propósito del contrato administrativo. Un ensayo crítico
| Autor | José Ignacio Hernández G. |
| Cargo | Universidad Central de Venezuela y Universidad Católica Andrés Bello |
| Páginas | 189-208 |
El rapto del Derecho Civil por el Derecho
Administrativo: A propósito del contrato
administrativo. Un ensayo crítico
José Ignacio HERNÁNDEZ G. *
Sumario
1. La separación entre el Derecho Administrativo y el Dere-
cho Civil aplicable a la actividad administrativa contractual
2. Las cláusulas exorbitantes como cláusulas derogatorias
del Derecho Civil: la marca del contrato administrativo
3. Crítica conceptual a la teoría del contrato administrativo:
la artificial distinción entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Civil 4. Crítica a la teoría del contrato administra-
tivo desde el análisis económico del Derecho. La función de
la regulación civil del contrato y su aplicación al ámbito
de la actividad contractual de la Administración Pública
1. La separación entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Civil aplicable a la actividad administrativa contractual
Desde una perspectiva comparada, puede af irmarse que los ordenamientos
jurídicos cuyo Derecho Administrativo ha sido inspirado por el «régimen
administrativo» de Francia parten de una rígida separación entre el Derecho
Administrativo y el Derecho privado aplicable a la actividad administrativa,
distinción que puede considerarse como uno de los signos distintivos del
*Universidad Central de Venezuela y Universidad Católica Andrés Bello, Profesor
de Derecho Administrativo. Center for International Development at Harvard,
Visiting Fellow. Universidad Castilla-La Mancha, Cátedra Jean Monnet, Profesor
Visitante.
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018
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Derecho Administrativo en Francia1. De esa manera, se admite que la Adminis-
tración Pública, para cumplir con los cometidos del Estado, puede actuar como
poder público a fin de tutelar al servicio público; también, puede actuar
como un particular. En el primer caso, la actividad administrativa se somete a
Derecho Administrativo, mientras que en el segundo caso la actividad adminis-
trativa se rige por el Derecho privado.
Actividad administrativa de Derecho Administrativo y actividad administra-
tiva de Derecho privado. Una distinción que, como es sabido, encuentra su
mejor expresión en la actividad contractual de la Administración Pública.
De esa manera, en los ordenamientos jurídicos influenciados por Francia, se
reconoce que la Administración Pública, para cumplir con los cometidos del
Estado, puede celebrar dos categorías de contrato: i. el contrato administrativo
y ii. el contrato civil. La diferencia entre ambas categorías no es solo en cuanto
al régimen jurídico aplicable. Es, por el contrario, una diferencia mucho más
profunda, al punto de considerarse que se trata, en realidad, de dos categorías
jurídicas completamente diferentes. A pesar de cierta tendencia que promueve
a la uniformidad de la regulación aplicable a la actividad contractual de la
Administración Pública, esta distinción de regímenes jurídicos es uno de los
principios fundamentales dentro de los sistemas de Derecho Administrativo
comparado inspirados en el Derecho francés2.
Sucede así con el Derecho Administrativo iberoamericano, en el cual la cate-
goría del contrato administrativo se encuentra difundida3. Así, en Argentina,
BIELSA señaló que el contrato administrativo es aquel celebrado por la Admi-
nistración cuyo objeto es una prestación de utilidad pública. Estos contratos
–a diferencia de los contratos civiles– quedan sometidos «íntegramente»
1DELVOLVÈ, Pierre: Le droit administratif. Dalloz. París, 2006, p. 82.
2En Francia, vid. MARCUS, Laure: L unité des contrats publics. Dalloz. París, 2010,
pp. 339 y ss.
3MORENO MOLINA, José Antonio: «Contratos administrativos». En: Curso de Derecho
Administrativo iberoamericano. Comares-INAP. Madrid, 2015, pp. 453 y ss., resume
que «al analizar las legislaciones y prácticas administrativas nacionales sobre contra-
tación pública en los países de América Latina la principal conclusión que se extrae
es la similitud de las mismas».
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