Sentencia nº 0424 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Mayo de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales que sigue la ciudadana R.D.S.D.S., representada judicialmente por los abogados J.A.R.G., Maghly K.Q.C., L.F.L., Azory Rangel Ledezma y L.O.A., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), representada judicialmente por los abogados O.C.M., O.C. y M.A.R.; el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tribunal de reenvío, publicó sentencia el 2 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 16 de octubre de 2004, que declaró con lugar la defensa de prescripción de la acción.

Contra la sentencia de alzada, en fecha 10 de febrero de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil accionada anunció oportunamente recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación.

El 10 de marzo de 2009, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

En fecha 8 de febrero de 2010, el Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, manifestó tener motivos de inhibición.

Declarada con lugar la inhibición, se procedió a convocar al suplente respectivo.

Manifestada la aceptación del suplente para integrar la Sala accidental, la misma quedó constituida en fecha 5 de marzo del año 2010 de la siguiente manera: Magistrados J.R. PERDOMO y ALFONSO VALBUENA CORDERO, Presidente y Vicepresidente respectivamente, Magistrado L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Magistrada C.E.P.D.R., Magistrada Suplente Dra. N.V.D.E.. Se designó Secretario al Dr. J.E.R.N. y Alguacil al ciudadano R.R..

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, previa advertencia que por razones de estricto orden metodológico se alterará el orden de las denuncias, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

DEFECTOS DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia infracción de los artículos 12, 243, ordinal 4, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la sentencia recurrida incumplió con su deber de atenerse a lo alegado y probado en autos.

Sustenta la representación judicial de la parte recurrente, que a los efectos del cálculo y pago de los conceptos derivados del corte de cuentas correspondientes a la trabajadora, se empleó como salario base de cálculo, el salario normal mensual percibido en el mes de diciembre de 1997, equivalente a la cantidad de seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 657.475,00), y sobre dicho monto -con fundamento en el contrato individual de trabajo suscrito entre las partes con ocasión del cambio de régimen-, se adicionaron las alícuotas de bono vacacional y utilidades para el pago de la antigüedad; no obstante, el ad quem ordena el pago de una diferencia por concepto de corte de cuentas con base al salario integral, infringiendo de esta manera el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que remite el pago de dicho concepto con base al salario normal.

Bajo este orden argumentativo, afirma que no adeuda cantidad alguna a la trabajadora por concepto de las indemnizaciones derivadas del corte de cuentas, tal como se desprende de las afirmaciones contenidas en el escrito libelar primigenio y su reforma, por lo que no debió ser condenada diferencia por dicho concepto.

En este mismo sentido, señala:

La actora aludió el pago total por este concepto, véase libelo, folio 5 y su vuelto, y su reforma folio 45, considerando el salario básico de Bs. 657.475,00, más cuota parte de utilidades por Bs. 182.631,94, más cuota parte por bono de vacaciones por Bs. 27.394,79, para un salario integral de Bs. 867.501,74, entre 30 días arroja el salario diario integral de Bs. 28.916,72 y por 20 años de servicios de la actora, nos da un resultado de 600 días * Bs. 28.916,72 = Bs. 17.350.034,60; obsérvese folio 141 planilla de cálculo de la accionada, debidamente firmada y consignada por la actora y sin impugnación.

Para decidir la Sala observa:

Del contexto de la formalización se desprende que lo denunciado por la parte demandada, es el vicio de incongruencia, supuesto recurrible en sede casacional bajo el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no bajo el numeral 2, como erróneamente lo formalizó la recurrente.

No obstante lo anterior, esta Sala en aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede al estudio de la denuncia en los siguientes términos:

Cursa al folio 41 al 72, escrito de reforma de demanda, mediante el cual la parte actora, aduce que con motivo de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 30 de diciembre de 1997, suscribió un contrato individual de trabajo con la sociedad mercantil CADAFE, cuyo objeto principal fue “sustraerla del ámbito subjetivo de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo”, y efectuar el pago de las indemnizaciones derivadas del cambio de régimen (corte de cuentas).

Así las cosas, destaca que de conformidad con la cláusula primera, numeral 2 del contrato individual de trabajo, en concordancia con el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono reconoció el pasivo causado por concepto de antigüedad y compensación por transferencia hasta la fecha de suscripción del contrato, vale decir, el 31 de diciembre de 1997, tomado como base de cálculo para los conceptos enunciados el salario integral y normal respectivamente.

En ese sentido, señala que para el 31 de diciembre de 1997, percibió un salario normal mensual de seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 657.475,00), y un salario integral mensual de ochocientos sesenta y siete mil quinientos un bolívar con setenta y cuatro céntimos (Bs. 867.501,74), para arribar a un salario promedio diario integral equivalente a veintiocho mil novecientos dieciséis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 28.916,72).

Afirma que la sociedad mercantil CADAFE mediante un cronograma de pago efectuó el pago de la cantidad de treinta y cuatro millones setecientos mil sesenta y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 34.700.069,20), por concepto de prestaciones sociales (corte de cuentas) e intereses de mora, cuyo desglose comprende los siguientes conceptos y cantidades: a) antigüedad: diecisiete millones trescientos cincuenta mil treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 17. 350.034,60); b) incremento del cien por ciento (100%) cláusula 50 del Contrato Colectivo de Trabajo: diecisiete millones trescientos cincuenta mil treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 17. 350.034,60); c) deducción por anticipos: cinco millones doscientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 5.248.750,00).

De igual manera, señala que efectuado el corte de cuentas, el vínculo laboral continuó su vigencia hasta el 2 de junio de 1999, fecha en la cual fue despedida injustificadamente del cargo de Directora de Economía y Finanzas, Dirección adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finazas, percibiendo un último salario normal mensual de un millón trescientos sesenta y siete mil quinientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 1.367.548,00), un último salario integral equivalente a un millón novecientos treinta y siete mil trescientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.937.359,67), para arribar a un salario diario integral de sesenta y cuatro mil quinientos setenta y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.64.578,66).

En tal sentido, sostiene que la parte demandada efectuó el pago de los pasivos laborales generados en el período comprendido del 1º-1-1998 al 2-6-1999, con base al salario diario integral reseñado ut supra, en consecuencia, recibió la cantidad de veintiséis millones setecientos cuarenta y ocho mil setecientos setenta y dos bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 26.748.772,89), cuyo desglose comprende los siguientes conceptos y cantidades: a) salarios de los dos (2) primeros días del mes de junio de 1999: noventa y un mil ciento sesenta y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 91.169,85); b) vacaciones vencidas y fraccionadas: dos millones seiscientos veintiún mil ciento treinta y tres bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.621.133,65); c) bono vacacional vencidos y fraccionados: dos millones seiscientos veintiún mil ciento treinta y tres bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.621.133,65); d) liquidación de antigüedad: dieciséis millones setecientos treinta y dos mil cuatrocientos noventa y cinco bolívares con veinticinco céntimos (Bs.16.732.495,25); e) liquidación de preaviso: tres millones seiscientos mil bolívares: (Bs. 3.600.000,00); f) liquidación de fin de año vencidas y fraccionadas: tres millones seiscientos cuarenta y seis mil setecientos noventa y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 3.646.794,65); g) ajuste de intereses por prestaciones sociales: trescientos setenta mil quinientos ochenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 370.583,75), i) deducciones y anticipos por antigüedad: dos millones novecientos treinta y cuatro mil quinientos treinta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 2.934.537,91).

En otro orden de ideas, arguye la trabajadora que el salario normal mensual empleado por la parte demandada para el pago de sus pasivos laborales, con ocasión al corte de cuentas y a la fecha de terminación del vínculo laboral, no incluye los beneficios de carácter económico, a saber: a) subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-; b) auxilio de vivienda -cláusula 31-; y c) prima por razones de servicio al personal ejecutivo -Resolución Nº 495-09-12-92-; previstos en el Contrato Colectivo de Trabajo, los cuales percibió de manera ininterrumpida a lo largo del vínculo laboral hasta la fecha de suscripción del contrato individual del trabajo, en consecuencia, revisten carácter salarial, por tanto, debieron ser incluidos en el último salario normal percibido y sobre dicha base establecerse el salario integral para el pago de sus prestaciones sociales.

En tal sentido, señala que al ser incluidos los referidos beneficios al salario percibido al 31 de diciembre de 1997 (fecha de corte de cuentas), su salario normal mensual es la suma de un millón ciento cuarenta y cuatro mil novecientos ochenta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 1.144.986,32), para un salario diario equivalente a treinta y ocho mil ciento sesenta y seis bolívares con veintiún céntimos (Bs. 38.166,21), sobre cuya base demanda por diferencia de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia la cantidad de once millones noventa y nueve mil trescientos ochenta y dos mil bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 11.099.382,56).

Asimismo, sostiene que al ser incluidos los referidos beneficios, y la incidencia del incremento del cinco por ciento (5%) por cada año de antigüedad, ello en aplicación de la cláusula Nº 23 del Contrato Colectivo de Trabajo, su salario normal mensual a la fecha de terminación del vínculo (2 de junio de 1999), es la suma de dos millones ciento cincuenta y un mil doscientos veintiún bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.151.221,50), para un salario diario de setenta y un mil setecientos siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 71.707,88), sobre cuya base reclama la cantidad de dieciséis millones trescientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos dieciocho bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 16.345.418,48), por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, preaviso, indemnización, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, incremento del cinco por ciento, diferencia por utilidades vencidas y fraccionadas.

De igual manera, reclama la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que fue despedida dentro de los treinta (30) meses siguientes a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que demanda por este concepto la suma de diecisiete millones seiscientos diez mil novecientos sesenta y dos bolívares con diez céntimos (Bs. 17.610.962,10).

Adicionalmente, demanda las cantidades de cuarenta y tres millones seiscientos setenta y cuatro mil trescientos cuarenta bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 43.674.340,44), por concepto de aplicación de la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo; y ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), por concepto de bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo, establecido en acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, pagaderos al personal activo de la siguiente manera: quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) al 1º de junio de 1998; y trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), al 1º de marzo de 1999.

Finalmente demanda la trabajadora por concepto de daños y perjuicios la cantidad de ciento sesenta y seis millones trescientos cuarenta y ocho mil novecientos quince bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 166.348.915,50). La sumatoria de las cantidades descritas, arriban a doscientos sesenta millones cuatrocientos noventa y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 260.493.640,19), estimación de la demanda.

Contestación a la demanda:

Por su parte, la sociedad mercantil demandada en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda, negó y rechazó que la trabajadora R.D.S.D.S., sea beneficiaria del Contrato Colectivo de Trabajo, con fundamento en el carácter de empleada de dirección de la actora aunado a que con ocasión al cambio de régimen suscribió un contrato individual de trabajo, el cual contiene mayores beneficios que los previstos en vía convencional; asimismo, negó el carácter salarial de los beneficios de subsidio al consumo de electricidad previsto en la cláusula 30 del Contrato Colectivo de Trabajo, con fundamento en el carácter de “ayuda” para el trabajador tal como lo establece el artículo 133, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó y rechazó el carácter salarial de los beneficios de auxilio de vivienda-cláusula 31- y prima por razones de servicio al personal ejecutivo, con fundamento en que los mismos fueron integrados al salario normal mensual de la trabajadora según Resolución Nº 036 de fecha 21 de febrero de1997, aprobada por Junta Directiva, la cual reza: “a) Ratificar la aprobación de un incremento de un 25% sobre el sueldo tabulador y la prima ejecutiva del personal ejecutivo de CADAFE y sus Filiales e integrarlos como parte de un salario único junto con los conceptos de: Prima por Razones de Servicio, Bono Ejecutivo, Asignación por A. deV. y los distintos incrementos salariales, recibidos como personal de base en contrataciones colectivas pasadas”.

Negó y rechazó que el salario normal percibido por la trabajadora al momento del corte de cuentas fue la suma de un millón ciento cuarenta y cuatro mil novecientos ochenta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 1.144.986,32), y un salario diario equivalente a treinta y ocho mil ciento sesenta y seis bolívares con veintiún céntimos (Bs. 38.166,21), en virtud de que el salario normal percibido por la trabajadora para el 31 de diciembre de 1997, fue la suma de seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 657.475,00), para un salario integral mensual de ochocientos sesenta y siete mil quinientos un bolívar con setenta y cuatro céntimos (Bs. 867.501,74), y un salario promedio diario integral de veintiocho mil novecientos dieciséis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 28.916,72), base de cálculo empleada para el pago de los conceptos derivados del contrato individual de trabajo (corte de cuentas).

Negó y rechazó el salario normal argüido por la trabajadora al momento de terminación del vínculo laboral, equivalente a dos millones ciento cincuenta y un mil doscientos veintiún bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.151.221,50), para un salario diario de setenta y un mil setecientos siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 71.707,88), por cuanto la trabajadora al momento de terminación del vínculo percibió por salario normal la suma de un millón trescientos sesenta y siete mil quinientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 1.367.548,00), un último salario integral equivalente a un millón novecientos treinta y siete mil trescientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.937.359,67), y un salario diario integral de sesenta y cuatro mil quinientos setenta y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.64.578,66), sobre cuya base efectuó el pago de las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral.

Negó y rechazó las diferencias reclamadas por concepto de corte de cuentas, indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral; asimismo, negó y rechazó la procedencia del cinco por ciento (5%) adicional sobre la indemnización de antigüedad y preaviso previstas en la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo.

Negó y rechazó la improcedencia de los bonos por retardo de la firma del Contrato Colectivo de Trabajo, según acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, en virtud de que la trabajadora ocupó el cargo de Directora de Finanzas y Economía, y la referida acta excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores que forman parte del personal ejecutivo de la empresa.

Negó y rechazó los cálculos reclamados con fundamento en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la trabajadora ocupó un cargo de dirección, en consecuencia, resulta excluida de la aplicación de la referida norma.

Negó y rechazó las cantidades reclamadas por daños y perjuicios con fundamento en que al ser despedida injustificadamente se le cercenó su derecho a la jubilación; asimismo, negó y rechazó la estimación de la demanda.

Establecido el contradictorio, observa esta Sala que el eje central de la littis está conformado por varios aspectos, a saber: a) determinar si la trabajadora está amparada por el Contrato Colectivo de Trabajo, o en su defecto por el contrato individual suscrito con ocasión al cambio de régimen; b) el carácter salarial de los beneficios socioeconómicos reclamados; c) la procedencia de las diferencias demandadas.

Respecto, al ámbito subjetivo del Contrato Colectivo de Trabajo, la sentencia de alzada, estableció:

En síntesis, la norma más favorable al ser aplicada al caso en concreto evidentemente es la Convención Colectiva de Trabajo, tal como en casos análogos al presente lo ha señalado la Sala de Casación Social (ver sentencia N° 2316 de fecha 15-11-2007), la cual aplica en virtud de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Establecido lo anterior, y admitida como fue por parte de la demandada, la relación laboral alegada por la actora, sólo resta por establecer cuáles de los pedimentos realizados por el accionante son procedentes conforme la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo que rigió las relaciones laborales entre las partes.

De la reproducción efectuada, observa la Sala que el juez de alzada, en aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que la trabajadora estaba amparada por el Contrato Colectivo de Trabajo.

Con relación, al carácter salarial de los beneficios socioeconómicos demandados, el fallo impugnado estableció:

En sintonía con lo anterior, y en atención a lo resuelto por la Sala de Casación Social en casos análogos al presente, esta Alzada señala que el beneficio por subsidio por luz eléctrica estipulado en la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo tiene un carácter eminentemente social y no se encuentra revestido del carácter salarial que pretende la accionante, puesto que el beneficiario, en modo alguno puede disponer por voluntad propia de tal beneficio, características esencial del salario, por lo que a los efectos de la presente acción, tal beneficio debe considerarse como de carácter social, sin carácter remunerativo y por lo tanto no debe ser admitido como tal, pues adolece de la intención retributiva del trabajo y así expresamente lo señala la Cláusula en comento cuando hace remisión al literal b) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo abrogada. Así se establece.-

Ahora bien, con lo que respecta al carácter salarial del denominado auxilio de vivienda contenido en la Cláusula 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como la prima para el personal ejecutivo es menester señalar que conforme a la doctrina proferida por la Sala de Casación Social, en un caso análogo a este y con base a que es un hecho notorio judicial que por ante esta sede judicial se han resuelto varias causas en donde ha quedado demostrado que la parte demandada logró demostrar que los mismos se encontraban incluidos dentro del incremento del 25% aprobado en fecha 21 de febrero del año 1997, por consiguiente, se declara improcedente dicho pedimento. Así se establece.

Con respecto a la alícuota correspondiente al bono vacacional y las utilidades se declara procedente, puesto que la Ley expresamente lo contempla como beneficios revestidos de carácter salarial, no habiendo demostrado la demandada que tales elementos fueron integrados al salario.

En este sentido, esta Alzada señala que el salario sobre el cual deberá calcularse los conceptos debidos hasta el día 02 de junio de 1999, fecha de culminación de la relación laboral, el cual estará integrado por el salario básico, la cantidad de Bs.1.367.548,00 más la cuota parte de utilidades, calculada en base a 120 días anuales y la cuota parte del bono vacacional, estimada igualmente en base en base a 30 días anuales; la cual se efectuará a través de experticia complementaria del fallo, que será ordenada en el presente fallo. Así se establece.

Ahora bien, consideración aparte merece el salario que servirá de base para el cálculo de la antigüedad del corte de cuenta al 31 de diciembre del año 1997, el cual será estimado a través de experticia complementaria del fallo, calculado en base a un salario básico a la fecha de Bs. 657.475,00; aducido por la actora en su escrito libelar y el cual no fue desvirtuado por la empresa demandada, más las alícuotas utilidades y bono vacacional. Así se establece.

De la reproducción efectuada, se observa que el Juez de Alzada estableció el carácter no salarial del beneficio de subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-; asimismo, que el auxilio de vivienda -cláusula 31- y la prima por razones de servicio al personal ejecutivo según Resolución Nº 036 de fecha 21 de febrero de 1997, fueron englobados dentro del aumento salarial del 25%; que el salario a emplear para los conceptos derivados de la terminación del vínculo laboral -2 de junio de 1999-, está conformado por el salario normal de un millón trescientos sesenta y siete mil quinientos cuarenta y ocho bolívares (Bs.1.367.548,00), y la alícuota de utilidades y de bono vacacional, calculados dichos conceptos sobre la base de ciento veinte (120) días y treinta (30) días respectivamente.

De igual manera, estableció la recurrida que el salario a emplearse para el corte de cuenta al 31 de diciembre del año 1997, será el salario integral conformado por el salario normal equivalente a seiscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 657.475,00), mas las alícuotas de alícuotas utilidades y bono vacacional.

En este sentido observa la Sala que los salarios establecidos por el Juzgado de Alzada para el cálculo de los conceptos derivados del cambio de régimen, y los derivados de la terminación del vínculo, se corresponden con los salarios admitidos por la demandada; y dado que las diferencias reclamadas por la trabajadora están sustentadas en la naturaleza salarial de unos beneficios sociales de carácter no remunerativo, el ad quem debió declarar sin lugar las diferencias reclamadas por indemnización de antigüedad -viejo régimen- prestación de antigüedad -nuevo régimen-, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

No obstante lo anterior, respecto a la procedencia de los conceptos reclamados, el juez de Alzada en su motiva estableció:

(…) determinado el hecho de haber sido la demandante objeto de un despido injustificado y que el mismo ciertamente se verificó dentro de los 30 meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues la relación culminó el día 02 de junio de 1999, se declara procedente el derecho contenido en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mediante una experticia complementaria del fallo se realizará el cálculo correspondiente, atendiendo al texto de la norma y con base al salario diario establecido en la parte motiva del presente fallo, según las resultas de la experticia ordenada ut supra. Así se establece.

(Omissis)

En cuanto a la reclamación por las vacaciones no disfrutadas correspondientes al período 1997-1998, así como sus respectivos bonos vacacionales y las vacaciones fraccionadas 98-99, al término de la relación laboral se declara procedente a tenor de lo dispuesto en la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo. Por consiguiente, se ordena una experticia complementaria del fallo a fin del cálculo de dicho concepto. Así se establece.

En relación al pago de diferencia sobre las utilidades fraccionadas, la misma opera a favor del demandante. En consecuencia, las mismas serán calculadas mediante una experticia complementaria del fallo con apego a la Cláusula 29 de Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece

Con relación al pago del 5% adicional contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo, anexo F.4 y punto 2.2 del Laudo Arbitral del 22 de septiembre de 1992 según circular de fecha 22 de noviembre de 1992 signada 25510-0090, tenemos que, examinado el texto de la circular citada por la demandante se desprende lo siguiente:

(Omissis)

Examinada de igual manera la cláusula vigésima tercera en su anexo “F” de la Convención tantas veces señalada, se observa que en la misma se prevé un procedimiento para aquellos casos en que el trabajador es despedido injustificadamente y que una vez determinada tal circunstancia bajo el mismo procedimiento indicado, es que se procederá al pago del 5% demandado. Tal circunstancia es de carácter imperativo, pues en su numeral 8 se señala: ‘El trabajador se acogerá a un solo procedimiento bien al establecido en estas normas o bien al de estabilidad en el trabajo de la Ley Orgánica del Trabajo…’; lo que significa que debe establecerse a priori un pronunciamiento expreso sobre lo injustificado del despido para así optar por el pago demandado. No basta por si solo el hecho en un procedimiento ordinario, como lo ha sido en el presente caso, sino que de manera efectiva se catalogue como tal, bien por la Comisión tripartita constituida para estos casos o bien mediante fallo que emane de procedimiento de estabilidad que califique como tal el despido y así accionar el resto del procedimiento bien a los efectos del reenganche o bien para la insistencia del despido, lo cual traería como consecuencia una sanción al empleador. En consecuencia, considera esta Alzada que tal pedimento es improcedente. Así se establece.

Se demandan los montos aprobados en la extensión de la Convención Colectiva 1994-1997 según acta N° 4 de fecha 20 de mayo de 1.998.

Pues bien, aun y cuando la demandada negó que el contenido del documento en referencia le fuera aplicable al demandante por no ser, en su decir, beneficiario de la Convención Colectiva y encontrarse por demás excluido de la misma acta conforme a la Cláusula primera, ya se indicó, en la parte motiva del presente fallo, que el accionante es absolutamente beneficiario de todos aquellos conceptos que proviniera de la Convención Colectiva o de cualquier otra fuente con fuerza de tal, como lo sería la citada acta, la cual se encuentra suscrita tanto por la representación patronal como por la representación de los trabajadores, En consecuencia, se ordenará el pago de las cantidades a que se refiere el acta ya mencionada, correspondiente al numeral segundo, es decir, la suma de Bs. 500.000,00 por concepto de indemnización por el retardo en la discusión de la misma, y la suma de Bs. 300.000,00 por concepto de prima especial. Así se establece.

De la reproducción efectuada, observa esta Sala que el ad quem, pese haber establecido el carácter no salarial del beneficio de subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-, y que los conceptos de auxilio de vivienda -cláusula 31- y prima por razones de servicio al personal ejecutivo formaron parte del aumento salarial del 25% -según Resolución Nº 0346 de fecha 21 de febrero de 1997-, ordenó el pago de las diferencias reclamadas, entre otros, conceptos por indemnización de antigüedad, compensación por transferencia (corte de cuentas), prestación de antiguedad (nuevo régimen), lo cual tiñe el fallo del vicio que le imputa la formalización, por lo que se declara con lugar la denuncia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, se abstiene la Sala de estudiar las demás delaciones contenidas en el escrito recursivo de casación, anula la sentencia recurrida y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende a las actas procesales y dicta la sentencia de mérito en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Sostiene la ciudadana R.D.S.D.S., que en fecha 1º de octubre de 1977, ingresó a prestar sus servicios a la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), en el cargo de Analista de Economía y Finanzas II, del Departamento de Tesorería adscrito a la Gerencia de Administración de la Dirección de Finanzas; expone, que después de varios ascensos en fecha 1º de marzo de 1996, fue designada Directora de Economía y Finanzas adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas, cargo que ocupó hasta el 2 de junio de 1999, fecha en la que fue despedida injustificadamente, percibiendo una última remuneración normal mensual de un millón trescientos sesenta y siete mil quinientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 1.367.548,00), y un salario integral de un millón novecientos treinta y siete mil trescientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.937.359,67), para un salario diario integral equivalente a sesenta y cuatro mil quinientos setenta y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 64.578,66).

Expone que con motivo de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo - año 1997-, la empresa demandada implementó un mecanismo de contratación para el personal ejecutivo de la empresa, el cual se formalizó mediante la suscripción de un contrato individual de trabajo -de fecha 31 de diciembre de 1997-, con el objeto de transferir a los trabajadores a las disposiciones contenidas en la nueva ley, y “sustraerla del ámbito de aplicación de la contratación Colectiva de Trabajo”.

En ese sentido, arguye que el precitado contrato individual, desmejoró notablemente sus intereses, por cuanto fue excluida de los beneficios socioeconómicos que hasta el 31 de diciembre de 1997 “había adquirido”, lo cual afectó considerablemente el salario base de cálculo de sus prestaciones sociales, toda vez que la demandada incumplió con determinar cuál o cuáles fueron los beneficios sustitutivos de los contenidos en las cláusulas modificadas o sustituidas de la Contratación Colectiva vigente.

Asimismo, sostiene que el contrato individual de trabajo suscrito cercenó su estabilidad laboral y el estímulo a la antigüedad, previstos en las cláusulas 51 y 52 de la Convención Colectiva del Trabajo y el Reglamento de Jubilaciones

Aduce que el salario normal mensual empleado por la parte demandada para el pago de sus pasivos laborales, con ocasión al corte de cuentas y a la fecha de terminación del vínculo laboral, no incluye los beneficios de carácter económico, a saber: a) subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-; b) auxilio de vivienda -cláusula 31-; y c) prima por razones de servicio al personal ejecutivo -Resolución Nº 495-09-12-92-; previstos en el Contrato Colectivo de Trabajo, los cuales revisten carácter salarial, por tanto, debieron ser incluidos en el último salario normal percibido y sobre dicha base establecerse el salario integral para el pago del corte de cuentas y sus prestaciones sociales.

Expone que al ser incluidos los referidos beneficios al salario percibido al 31 de diciembre de 1997 (fecha de corte de cuentas), su salario normal mensual debió ser la suma de un millón ciento cuarenta y cuatro mil novecientos ochenta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 1.144.986,32), para un salario diario equivalente a treinta y ocho mil ciento sesenta y seis bolívares con veintiún céntimos (Bs. 38.166,21), sobre cuya base demanda por diferencia de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia la cantidad de once millones noventa y nueve mil trescientos ochenta y dos bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 11.099.382,56).

De igual manera, sostiene que al ser incluidos los referidos beneficios y la incidencia del incremento del cinco por ciento (5%) por cada año de antigüedad, prevista en la cláusula Nº 23 del Contrato Colectivo de Trabajo, su salario normal mensual a la fecha de terminación del vínculo (2 de junio de 1999), debió ser la suma de dos millones ciento cincuenta y un mil doscientos veintiún bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.151.221,50), para un salario diario de setenta y un mil setecientos siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 71.707,88), sobre cuya base reclama la suma de dieciséis millones trescientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos dieciocho bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 16.345.418,48), por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, preaviso, indemnización, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados (períodos 1997- 1999), incrementó del cinco por ciento, diferencia por utilidades vencidas y fraccionadas.

Asimismo, reclama la suma de diecisiete millones seiscientos diez mil novecientos sesenta y dos bolívares con diez céntimos (Bs. 17.610.962,10), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que fue despedida dentro de los treinta (30) meses siguientes a la Reforma de la Ley.

Con fundamento en la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo, reclama el pago de cuarenta y tres millones seiscientos setenta y cuatro mil trescientos cuarenta bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 43.674.340,44), y por concepto de bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo, establecido en acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00).

En otro orden de ideas, afirma la trabajadora que para el momento del despido, vale citar 2 de junio de 1999, contaba con cuarenta y ocho (48) años de edad; no obstante, dado el carácter injustificado de su despido, le fue cercenado el derecho a la estabilidad laboral y a optar por su jubilación, toda vez que en fecha 1º de octubre de 2002, alcanzaría los veinticinco (25) años de servicio, para optar por tal beneficio, por lo que siendo el promedio de vida útil del venezolano la edad de ochenta (80) años, quedarían a su favor la cantidad de veinticinco (25) años de vida, equivalentes a trescientos (300) meses de salario que representan el veintinueve (29%) por ciento de su vida probable, porcentaje éste que al ser multiplicado por el salario normal mensual de un millón novecientos doce mil cincuenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.912.056,50), arriba a ciento sesenta y seis millones trescientos cuarenta y ocho mil novecientos quince bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 166.348.915,50), por concepto de daños y perjuicios.

La sumatoria de las cantidades descritas, arriba a doscientos sesenta millones cuatrocientos noventa y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 260.493.640,19), estimación de la demanda; asimismo, demanda el pago de intereses de mora e indexación judicial.

Contestación a la demanda:

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), negó y rechazó que la trabajadora R.D.S.D.S., sea beneficiaria del Contrato Colectivo de Trabajo, con fundamento en que está ocupó un cargo de dirección, por lo tanto resulta excluida de la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, aunado a que con ocasión al cambio de régimen suscribió un contrato individual de trabajo, el cual contiene mayores beneficios que los previstos en vía convencional; asimismo, negó el carácter salarial de los beneficios de subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-, auxilio de vivienda -cláusula 31- y prima por razones de servicio al personal ejecutivo -Resolución Nº 495-09-12-92-, en virtud de que el primero de los beneficios indicados está comprendido dentro del concepto de ayuda a que se contrae el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, refiere que tanto la “prima de personal ejecutivo”, y el beneficio de “ auxilio de vivienda”, fueron integrados al salario en un monto único mediante un incremento del veinticinco (25%) del salario, por lo que no existe la incidencia de dichos beneficios en el salario base para el cálculo de los conceptos derivados del corte de cuentas y las indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral.

Negó y rechazó los salarios aducidos por la trabajadora para el momento del corte de cuentas - 31 de diciembre de 1997- y para el momento de la terminación del vínculo laboral -2 de junio de 1999-, en consecuencia, negó y rechazó las diferencias reclamadas con fundamento en los “presuntos salarios” argüidos por la parte actora.

Negó y rechazó las diferencias reclamadas por concepto aplicación de la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo, relativa al aumento del cinco por ciento (5%); negó y rechazó las cantidades reclamadas por bonos por retardo en la firma del Contrato Colectivo de Trabajo, según acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, arguyendo su improcedencia por cuanto la trabajadora ocupó el cargo de Directora de Finanzas y Economía, y la referida acta excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores que forman parte del personal ejecutivo de la empresa.

Negó y rechazó los cálculos reclamados por la trabajadora con fundamento en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cargo de dirección que ésta ocupó, en consecuencia, resulta excluida de la aplicación de la norma.

Negó y rechazó las cantidades reclamadas por daños y perjuicios, con fundamento en que la demandante tan solo tenía veintiún (21) años de servicio al momento de efectuarse su despido, en consecuencia, lo que le asistía a la trabajadora era una “expectativa de derecho”, máxime cuando el despido injustificado no puede ser catalogado como un hecho ilícito generador de responsabilidad civil extracontractual.

Para decidir, la Sala observa:

Dado los términos en que fue trabada la littis, corresponde la carga de la prueba a la sociedad mercantil accionada, toda vez que negó la aplicación el Contrato Colectivo De Trabajo, en virtud del carácter de empleada de dirección de la trabajadora R.C.D.S.S.; el carácter salarial de los beneficios de subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-; auxilio de vivienda -cláusula 31-; y prima por razones de servicio al personal ejecutivo; igualmente corresponde demostrar la no aplicación de la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo y del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, y finalmente el pago de los conceptos ordinarios demandados conforme al Contrato Colectivo de Trabajo.

En tal sentido, señala esta Sala que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que se entiende por empleado de dirección: “aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones”.

De igual manera, dispone en su artículo 45 eiusdem, que: “el trabajador de confianza, es aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

Ahora bien, respecto a la calificación de un trabajador de dirección, confianza, inspección o vigilancia, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la misma dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales.

Asimismo, señala esta Sala que los empleados de dirección -debido a la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción-, y los empleados de confianza -que participan en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores- se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Bajo este contexto normativo, advierte la Sala que para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones, y para que sea calificado como trabajador de confianza debe ejecutar y realizar los actos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono.

En el caso sub examine, observa la Sala que constituye un hecho no controvertido que la ciudadana R.C.D.S. deS., se desempeñó como Directora de Economía y Finanzas, Dirección adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas.

Así las cosas, cursa a los folios 39 al 48 (2da pieza) original de Gaceta Oficial de la República de Venezuela N º 4782, de fecha 20 de marzo de 1997, de cuyo contenido se desprende el acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE); asimismo, se observa que en el capítulo quinto, cláusulas trigésima novena y cuadragésima, en la que se establece que corresponde a los Directores Ejecutivos, la gestión diaria de la administración de la compañía en las respectivas áreas de producción que le sean asignadas a través de las gerencias y demás unidades organizativas de acuerdo a las políticas que establezca la Junta Directiva.

En ese mismo sentido, observa que entre otras funciones, están facultados para suscribir contratos, convenios y documentos necesarios de conformidad con los manuales, cumplir y hacer cumplir las decisiones tomadas por la Presidencia y Vicepresidencia de la empresa, asesorar y rendir cuentas de sus gestiones al Presidente y Vicepresidente, en los asuntos que sean de su competencia.

Así las cosas, advierte esta Sala que en el caso específico de los Directores Ejecutivos de la sociedad mercantil demandada, conforman un personal operativo de gerencia, por cuanto deben cumplir las decisiones que le establezca la Presidencia o Vicepresidencia y los lineamientos de la Junta Directiva, para lo cual están facultados para suscribir contratos, convenios y documentos necesarios, cumplir y hacer cumplir las decisiones tomadas, por lo que a juicio de esta Sala, las funciones del cargo, desempañado por la ciudadana R.C.D.S. deS., se enmarca dentro de la categoría de trabajador de confianza, por cuanto participó en la administración de la empresa y en la supervisión de los trabajadores a su cargo.

Ahora bien, respecto al carácter de beneficiarios de los trabajadores de dirección o de confianza del Contrato Colectivo de Trabajo, nuestra legislación sustantiva en el artículo 509 consagra: “las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley”.

Por su parte, el Contrato Colectivo de Trabajo 1994-1997 (folios 178-293. 1º pieza), en su capítulo de definiciones, cláusula 1, numeral 15, dispone:

Trabajador: Este término se refiere a la persona natural que presta servicios para la empresa y que es parte de esta Convención, conforme con las previsiones de la cláusula 2 de esta convención.

Cláusula 2: DE LA ADMINISTRACIÓN DE ESTA CONVENCIÓN:

Son partes de esta Convención Colectiva de Trabajo:

(Omissis)

Por parte de los Trabajadores:

Las personas naturales que presten sus servicios personales para la Empresa, con excepción de las que ocupen alguna de las siguientes posiciones, por quedar todas ellas en las previsiones de los artículos 42, 45 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

a.- El Presidente, Directores, Vicepresidentes, Gerentes Generales y Gerentes, y

b.- Los que, en representación de la Empresa, participaron en la negociación de la presente Convención.

De la reproducción efectuada, se observa que las partes signatarias del Contrato Colectivo de Trabajo, establecieron que los empleados de dirección, trabajadores de confianza y representantes del patrono en la negociación del convenio, están excluidas de su ámbito subjetivo de aplicación, y dado que resultó establecido que la trabajadora R.C.D.S.S., se desempeñó en un cargo de confianza, resulta excluida del ámbito subjetivo de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, tal como lo consagra la cláusula 2 eiusdem. Así se establece.

Consecuente, con el tema objeto del contradictorio, observa esta Sala que las diferencias reclamadas por la trabajadora R.C.D.S.S., por concepto de prestación de antigüedad, preaviso, indemnización, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionados; correspondientes al período comprendido del 1º de enero de 1998 al 2 de junio de 1999; están sustentadas sobre la solicitud de recálculo de la base salarial en virtud de la incidencia de los beneficios socioeconómicos contemplados en el Contrato Colectivo de Trabajo, a saber: subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30- auxilio de vivienda -cláusula 31-, y prima de personal ejecutivo; ahora bien, al quedar establecido en el presente fallo, que la precitada trabajadora se encuentra excluida del ámbito de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, no resulta acreedora de los citados beneficios, en consecuencia, no hay lugar a diferencia sobre el salario base de cálculo.

Al margen de lo expuesto, considera pertinente esta Sala señalar que el beneficio de subsidio al consumo de electricidad -cláusula 30-, tiene un carácter eminentemente social y no se encuentra revestido del carácter salarial que pretende la trabajadora, puesto que en modo alguno puede disponer por voluntad propia de tal beneficio, característica esencial del salario, por lo que a los efectos de la presente acción, tal beneficio debe considerarse como de carácter social, sin carácter remunerativo y por lo tanto no debe ser admitido como tal, pues adolece de la intención retributiva del salario, de conformidad con lo establecido en la referida cláusula y el literal b) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo abrogada (Véase. Sentencia Nº 244 de fecha 6 de marzo de 2008 (caso: Norka C.A. de Angelico contra sociedad mercantil CADAFE). Así se decide.

Respecto al carácter salarial del denominado auxilio de vivienda cláusula 31-, así como la prima para el personal ejecutivo, observa la Sala que de la parte demandada demostró que ambos beneficios fueron incluidos dentro del incremento salarial del veinticinco (25%) aprobado por la demandada según Resolución Nº 036 de fecha 21 de febrero de 1997, y del cual fue beneficiaria la actora, por lo tanto, no tienen incidencia sobre el salario base a emplearse para el pago de los conceptos derivados por corte de cuentas -régimen derogado-y los conceptos prestacionales con ocasión a la terminación del vínculo laboral -nuevo régimen- demandados. Así se establece.

En otro orden de ideas, observa la Sala que la parte actora con fundamento en la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo, demandó el incremento del cinco por ciento (5%), anual sobre el monto de lo que corresponde por concepto de antigüedad, auxilio, cesantía y preaviso, por cuanto su relación de trabajo finalizó después de diez años de servicio y por motivo de despido injustificado.

Sobre el particular, reitera la Sala que la trabajadora está excluida del ámbito de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, por lo que no resulta procedente el cinco por ciento (5%) adicional sobre la indemnización de antigüedad y del preaviso, por cada año laborado por encima de los diez (10) años ininterrumpidos de servicio, reclamada con fundamento en la cláusula 23 del Contrato Colectivo de Trabajo. Así se decide.

Determinado lo anterior, debe pronunciarse esta Sala sobre la procedencia de las indemnizaciones contenidas en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese sentido, observa la Sala que la citada norma establece que los trabajadores que gocen de estabilidad para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, que estén devengando un salario superior a trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, que tengan más de diez (10) años de servicio y sean despedidos sin justa causa dentro de los treinta (30) meses siguientes a la misma fecha, tendrán derecho a recibir de su patrono, además de las cantidades previstas en el artículo 125 eiusdem, una indemnización equivalente a la diferencia entre lo que le corresponda conforme al artículo 666 de esta Ley, más el monto de las acreditaciones o depósitos efectuados a la fecha del despido y la indemnización que al 31 de diciembre de 1996, le hubiere correspondido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

En sintonía con lo expuesto, afirma la Sala que resultan hechos no controvertidos que la ciudadana R.C.D.S.D.S., percibió un salario mensual superior a trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), que en virtud de la naturaleza del cargo gozaba de estabilidad laboral, y que fue despedida injustificadamente el 2 de junio de 1999, es decir, dentro de los treinta (30) meses siguientes a la reforma, por lo que resulta en principio procedente la indemnización establecida en el artículo 673 de la Ley sustantiva laboral.

Ahora bien, respecto al quantum de la indemnización contemplada en dicha norma, observa la Sala que la norma ordena pagar además de las cantidades previstas en el artículo 125 eiusdem, una indemnización equivalente a la diferencia entre lo que le corresponda conforme al artículo 666 de esta Ley, más el monto de las acreditaciones o depósitos efectuados a la fecha del despido y la indemnización que al 31 de diciembre de 1996, le hubiere correspondido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Del escudriñamiento de las actas procesales, observa esta Sala que cursa a los folios 135 al 139, original de contrato de “migración al nuevo régimen”, de cuyo contenido se desprende:

LA EMPRESA, para compensar con amplitud la traslación de un régimen a otro, decidió, reconocer a favor de EL EMPLEADO, la indemnización de antigüedad prevista en la cláusula cincuenta (50) de la Convención Colectiva. EL EMPLEADO preserva su derecho a percibir, en caso de despido injustificado o de retiro justificado y en conformidad con los art. 125 y 146 de la nueva Ley, una indemnización hasta un tope máximo es de ciento cincuenta (150) días de salario, es decir, el equivalente a cinco (5) años de antigüedad, con el último salario. Por el hecho de habérsele otorgado a EL EMPLEADO su pasivo causado no hasta el 19 de junio de 1997, sino hasta el 31 de diciembre de 1997, con base en el salario devengado en esta última fecha, el cual es mayor que el que tenía al 31 de diciembre de 1996, y por haberle procedido de la misma manera en la aplicación de la citada cláusula cincuenta (50) de la Convención Colectiva, las partes han acordado, de modo expreso que EL EMPLEADO queda totalmente excluido del supuesto normativo del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se entiende que el pago que ahora recibe por el indicado concepto. Satisface por adelantado el derecho que la hubiese correspondido, eventualmente, en caso de despido injustificado.

De la reproducción efectuada, observa la Sala que en caso de despido injustificado o retiro justificado, las partes convinieron efectuar el pago de las indemnizaciones de antigüedad y compensación por transferencia previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario integral percibido por la trabajadora al 31 de diciembre de 1997, lo cual representa un régimen superior a la indemnización prevista en el artículo 673 eiusdem; toda vez que el cálculo de los referidos conceptos debe efectuarse con base al salario normal y con fecha de corte 31 de diciembre de 1996.

Adicionalmente a lo expuesto, observa la Sala que la trabajadora en su escrito libelar; estableció que recibió el pago de las cantidades previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, no resulta procedente la cantidad reclamada por la trabajadora por concepto de indemnización prevista en el artículo 673 eiusdem. Así se decide.

Con relación a la cantidad demandada por la trabajadora por concepto de daños y perjuicios, con fundamento en que fue despedida injustificadamente, lo cual cercenó su derecho a la jubilación toda vez que en fecha 1º de octubre de 2002, alcanzaría los veinticinco (25) años de servicios para optar al referido beneficio.

Advierte la Sala que el despido injustificado, es la potestad unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo, la cual puede ser sometida al conocimiento del jurisdiscente a través de la solicitud de calificación de despido a efectos del reenganche y el pago de los salarios caídos.

Ahora bien, tal actuación en si misma no constituye un hecho ilícito sino el ejercicio legítimo de una facultad del patrono de poner fin a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente la cantidad demandada por la trabajadora por concepto de daños y perjuicios. Así se establece.

Con relación a la cantidad reclamada por concepto de bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo de Trabajo, según acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, equivalente a ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,000), observa la Sala que cursa a los folios 295 al 299, copia fotostática simple de la referida acta, de cuyo contenido se desprende:

(…) Con el objeto de continuar las discusiones conciliatorias del PROYECTO DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, presentado a al Empresa CADAFE por al antes mencionada Organización Sindical. La representación empresarial manifiesta que mejorando la Oferta anterior, la cual es integral e indivisible y tendrá vigencia hasta el 01/05/1999, ofrece lo siguiente: PRIMERA: Aumento General de Salario del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) vigente desde el Primero de Mayo de 1988 (…) para todo el personal de la Empresa amparado por la Convención Colectiva, excluyéndose taxativamente al Personal Ejecutivo. SEGUNDA: Cancelación de QUINIENTOS MIL (Bs. 500.000,00), al 01/06/1998, al personal activo de la nómina contractual a la fecha de suscripción de la presente acta (…). La cancelación de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) pagaderos al 01/03/199 al personal activo de la nómina contractual actual que permanezca en nómina para el día 01/01/99, (…).

De la reproducción efectuada, se desprende que la parte demandada mediante dicha acta, entre otros puntos, acordó para sus trabajadores activos, sin distinción del cargo desempeñado por el trabajador el pago de dos (2) bonos o primas especiales por retardo en la discusión del Contrato Colectivo de Trabajo, pagaderos de la siguiente manera: quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) al 1º de junio de 1998; y trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), al 1º de marzo de 1999.

Así las cosas, advierte esta Sala que dado que la ciudadana R.C.D.S.S., fue despedida en fecha 2 de junio de 1999, es decir, posterior a los plazos estipulados en el acta reseñada ut supra, esta Sala en aplicación del principio indubio pro operario declara procedente el pago de las cantidades demandadas por la trabajadora con fundamento en el acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998. Así se establece.

En tal sentido, advierte la Sala que por cuanto la sociedad mercantil demandada no demostró el pago de las cantidades demandadas con fundamento en el acta Nº 4 de fecha 20 de mayo de 1998, cuya sumatoria asciende a la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), hoy ochocientos bolívares (Bs. F 800,00), se ordena a favor de la parte actora su pago con cargo al patrimonio de la sociedad mercantil. Así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de dinero condenada a pagar a favor de la trabajadora por concepto de Bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo, equivalente a (Bs. F 800,00), a partir de la fecha de la terminación del vínculo laboral -2 de junio de 1999- hasta la oportunidad efectiva del pago. Cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor, con cargo a la parte demanda, para lo cual deberá el experto de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Asimismo, en aplicación del citado criterio jurisprudencial se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de Bono por retardo en la firma del Contrato Colectivo de Trabajo, desde la fecha de la citación de la parte demandada -5 de junio de 2001- hasta la oportunidad efectiva del pago, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán con cargo a la parte demandada, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo de la corrección monetaria lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellos, las vacaciones judiciales correspondientes a los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Así se establece.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE); 2) ANULA el fallo proferido por el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de diciembre de 2008; y 3) PARCIALMENTE con lugar la demanda.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente.

No firma la presente decisión, la Segunda Magistrada Suplente Dra. N.V.D.E., por no asistir a la audiencia por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de mayo de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente de la Sala, ________________________ J.R. PERDOMO
El Vicepresidente, ________________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrado, _____________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Magistrado Suplente, ________________________________ N.V.D.E.	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
Secretario, _____________________________ J.E.R.N.

R.C. Nº AA60-S-2009-000239

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,