Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 13 de Julio de 2010

Fecha de Resolución13 de Julio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteOswaldo Reyes
ProcedimientoSin Lugar Los Recursos De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 13 de Julio de 2.010

200º y 151º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO

EXPEDIENTE Nº 2982

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el abogado en ejercicio: A.J.B.A., en su carácter de defensor del ciudadano: J.M.H., y del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio: R.S.F. y J.B.R., actuando en su carácter de Representantes de la ciudadana J.D.O.C., en contra de la Decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, donde se llevó a cabo la Audiencia Preliminar mediante la cual el primero de los recurrentes apeló de dicha decisión ya que se estimó como medio de fundamentación de la acusación la declaración como testigo del acusado, así como en la segunda impugnación se apeló de la negativa de la solicitud del Ministerio Público referida a la aplicación de una Medida de Coerción Personal prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. El Primer Recurso de Apelación fue contestado por los abogados en ejercicio R.S.F. y J.B.R. en su condición de Representantes de la ciudadana J.D.O.C. y el segundo Recurso de Apelación fue contestado por el abogado A.J.B.A. en su condición de Defensor del ciudadano J.M.M.H..

DE LA ADMISIBILIDAD

El 12 de Julio de 2.010, respecto a los Recursos de Apelación presentados y sus contestaciones, esta Sala se pronunció así:

El Primer Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso previsto en el artículo 448 ejusdem, de acuerdo al cómputo cursante al folio 63 de esta pieza y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem.

El Segundo Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso previsto en el artículo 448 ejusdem, de acuerdo al cómputo cursante al folio 63 de esta pieza y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem.

La decisión recurrida es apelable por expresa disposición del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, los recursos ejercidos por los accionantes, cumplen prima-facie con los requisitos de legitimidad, agravio, oportunidad y fundamentación de los motivos en forma concreta y separada –sin prejuzgar sobre su eficiencia- a que se contraen los artículos 433, 434, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia son admitidos a trámite, conforme a lo establecido en el artículo 447 y último aparte del artículo 196 ibídem.

En consecuencia y por cuanto los Recursos de Apelación fueron interpuestos fundamentados en causas legalmente preestablecidas, y no ser evidentemente inadmisibles, se ADMITEN. Y ASÍ SE DECLARA.

Las contestaciones suscritas por los abogados en ejercicio A.J.B.A., R.S.F. y J.B.R., fueron consignadas dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a los cómputos cursante a los folios 64 y 77 de esta pieza, por lo que igualmente SE ADMITEN y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de Mayo de 2.010, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Audiencia Preliminar, negó la nulidad planteada por la defensa y declaró sin lugar una medida de coerción de libertad del ciudadano: J.M.H., solicitada por la Representación de la víctima: J.D.O.C.,

en los siguientes términos:

“En el día de hoy, miércoles, doce (12) de Mayo del año dos mil diez (2010), siendo las once (11:00) horas de la mañana, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la ciudadana Juez, DRA. JEANNA C.M.V., y la ciudadana secretaria ABG. N.Y.C.V., acto seguido la secretaria procedió a verificar la presencia de las partes, dejando constancia de la comparecencia del DR. D.C., con el carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el imputado J.M.M.H., el Defensor Privado, DR. A.B., la victima J.D.O.C., así como el apoderado judicial de la víctima, DR. J.B.. ACTO SEGUIDO UNA VEZ VERIFICADA LA PRESENCIA DE LAS PARTES POR LA SECRETARIA, SE DIO INICIÓ AL PRESENTE ACTO, EN VOZ DE LA CIUDADANA JUEZ, DRA. JEANNA C.M.V., DECLARÁNDOSE LA APERTURA DE LA AUDIENCIA. EN ESTE ESTADO LA CIUDADANA JUEZ ADVIERTE A LAS PARTES QUE EXPONDRÁN SUS PRETENSIONES BREVEMENTE Y ESTABLECE QUE EN NINGÚN MOMENTO SE PERMITIRÁ QUE SE PLANTEEN CUESTIONES QUE SON PROPIAS DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 329 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CEDIENDO LA PALABRA AL DR. D.C., CON EL CARÁCTER DE FISCAL NOVENO (9°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, QUIEN EXPONE: “Ratifico la acusación interpuesta en fecha 24/11/2009, en contra del ciudadano J.M.M.H., ya que de los elementos de convicción cursantes en el expediente queda demostrado la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en le artículo 414, en relación con el artículo 420 ordinal 2 del Código Penal, cometido en fecha 20/10/2005, en perjuicio de la ciudadana J.D.O.C., quien denunció los hechos en fecha 20/10/2005, siendo los mismos el siguiente: ‘En fecha diecinueve (19) de octubre del dos mil cinco (2005), aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde se encontraba la ciudadana J.O. en sus labores habituales de su trabajo "Farmacia Nueva Caracas (Farmatodo)'; ubicada en la Calle Colombia con avenida principal de los Magallanes, Catia, cuando empezó a sentir un fuerte dolor abdominal, sintiéndose mal, percatándose de ello la supervisora de su trabajo quien le manifestó que fuera para la Clínica Unidad Médica Quirúrgica Nueva Caracas, ubicada al frente, por lo que procedió a dirigirse al lugar en referencia donde esperó un largo lapso de espera no pudiendo ser atendida. En el medio de la espera, le recomendaron que se dirigiera debido a su estado al Grupo Médico Esculapio, el cual era cercano, llegando al sitio entre las 6:00 y 7:00 horas de la tarde, y una vez en el Centro Médico aludido, fue atendida por el imputado Dr. J.M., con quien sostuvo entrevista, explicándole lo que padecía ordenando de inmediato éste ultimo un ecosonograma transvaginal, determinándose que tenía un embrión muerto y retenido. Debido a lo diagnosticado, el Doctor J.M. (imputado) le manifestó que de acuerdo a lo dicho tenían que realizarle un curetaje lo más pronto posible, dado que era peligroso para su salud, por lo que le dijo que pasara al día siguiente en horas tempranas de la mañana, para así poder comenzar con los exámenes correspondientes y de este modo iniciar el curetaje/legrado uterino el cual tenía como finalidad extraer restos embrionarios y ovulares propios de la gestación. Al llegar la ciudadana J.O. al Grupo Médico, se iniciaron los correspondientes exámenes, y a las 12:00 horas del mediodía, se inicio el proceso de curetaje a la victima el cual duró hasta las 2:00 horas de la tarde aproximadamente, momento en el cual se procedió a trasladarla a la habitación N° 10, manteniéndola en observación, dándole de alta ese mismo día a las 5:00 horas de la tarde con un reposo de quince (15) días y a la vez recetándole medicamentos para su ingesta como: "Methergin, Profenid y Jasmin. Al cuarto día después de haberse ido a su casa, la victima J.O., empezó a presentar dolencia intolerable a nivel del abdomen con fiebre, por lo que el día 25/10/2005, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana se dirigió con su esposo de nombre J.J.H.M. nuevamente a la Clínica Eculapio, en búsqueda del Dr. J.M., quien le atendió en forma inmediata dada las circunstancias. Éste con el objeto de conocer la problemática presentada le ordenó que se hiciera unos exámenes extensivos en la clínica VIDAMED siendo atendida por el médico P.T.E.J., quien al momento de recibirla para su ingreso no se pudo procesar dado que el seguro que la cubría para el momento ya había sido agotado, persistiendo el dolor aun más fuerte, por lo que el médico que la asistió en ese momento procedió nuevamente a llamar al médico tratante J.M. (imputado) y al médico que la refirió Carvelli D.F., para discutir sobre la afección que la misma estaba padeciendo, diagnosticándole todos que la misma tenía un SEPSIA desde el punto de vista ginecológico, por lo que lo procedente era practicarle una histerectomía abdominal completa motivado a que el útero estaba séptico, siendo esto producto de los restos embrionarios dejados después del legrado uterino practicado por el imputado J.M., sin una previsión de parte de éste ultimo de evitar que sucediera lo ocurrido como el producto de una infección que conllevara a la extracción del útero. Es entonces, que en fecha 26 de octubre del año 2005, aproximadamente a las 12:15 horas del mediodía se procede a intervenir quirúrgicamente a la victima J.O., con la finalidad de resguardar su integridad física dada las circunstancia que la misma estaba pasando y que de no intervenirla inmediatamente podría haber fallecido dado el alto grado de infección que tenía la misma, siendo un estado séptico, siendo finalmente atendida, dejando como consecuencia incapacitada a la victima para toda su vida al conocer que no podría procrear nuevamente con la edad de 26 años. Una vez intervenida quirúrgicamente, se tuvo en observación en 48 horas para después darle de alta. En fecha 4 de noviembre del año en 2005, la victima interpone denuncia en la Fiscalía del Ministerio Público y en fecha ocho (8) de mayo del año 2008, esta Representación Fiscal acuerda citar en calidad de imputado al ciudadano J.M., por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 con relación al artículo 420.2, todos de nuestra Ley Sustantiva Penal vigente, en perjuicio de la ciudadana J.O., por las razones de hecho antes expuesta compareciendo después de varias citaciones con su abogado debidamente juramentado por ante el Tribunal 39° de Control de esta Circunscripción Judicial y sede en fecha 29 de octubre de ese mismo año, momento en el cual se le impuso sobre los derechos y garantías constitucionales que le asisten, dándole acceso a las actuaciones correspondientes y manifestándole sobre el posible delito que se le podía atribuir en base a la investigación adelantada, por lo que el acto aludido sería su primer acto de defensa. Una vez expuesto los hechos paso a señalar los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción: PRIMERO: Denuncia interpuesta por la ciudadana J.D.O.C., en su cualidad de denunciante/victima por ante la Fiscalía Vigésima Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, en fecha 04 de noviembre del año 2005, quien expuso entre otras cosas textualmente lo siguiente: “(…)”. En escrito de denuncia consignado en la Fiscalía, manifestó entre otras cosas lo siguiente (…). Consigno en el escrito de denuncia constante de diecinueve (19) folios útiles de documentos consignados por la victima los cuales se discriminan de la siguiente manera: 1.- Formulario de "Reclamación de Gastos Médicos, Plan de Salud, Par Salud" de fecha 21/10/05. 2.- Formulario de "Diagnostico Definitivo de Egresos e Informe Médico Detallado de fecha 21/10/05, firmado por el médico J.M.. 3.- Factura N°. 14457, por Bs. 1.682.650,00, del Grupo Médico Esculapio, de fecha 19/10/05, firmado por el médico J.M.. 4.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 5.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 6.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 7.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 8.- Récipe con indicaciones, de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 9.- Informe Radiológico tórax P.A. del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 10.- Informe Radiológico Abdomen Simple AP. del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 11.- Informe Radiológico Eco Abdominal - Pélvico del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 12.- Resultados de Estudios Hematológicos, del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 13.- Resultados de Estudios de Química, del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 14.- Resultados de Estudios Serología, del Centro Médico quirúrgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 15.- Informe Médico Reposo de fecha 28/10/05, firmado por el médico Dr. F.C.. 16.- Recipe con indicaciones, sin fecha firmado por el Médico Dr. F.C.. Con este elemento de convicción, se puede evidenciar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, los cuales son narrados por la victima, donde especifica las veces que fue intervenida quirúrgicamente por el imputado J.M. (legrado uterino/curetaje), momentos en los cuales le ocasionaría la lesión gravísima por su impericia al no prever la complicación medica que se generaría después de la intervención. SEGUNDO: Acta de Investigación Penal, fechada 04 de enero del año 2006, suscrita por el funcionario S.S., adscrito al Departamento de Investigaciones de la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia entre otras cosas lo siguiente (…)”. Dicha acta policial demuestra la forma de obtención de información sobre la identidad de la persona denunciada y su profesión y ubicación laboral del mismo, siendo este último el lugar donde fue intervenida quirúrgicamente la victima. TERCERO: Acta de entrevista, de fecha 16/01/2006, rendida por el ciudadano P.T. ELlAS JOSE, titular de la cédula de identidad número V-9.878.579, ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, quien expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente: (…). CUARTO: Acta de entrevista, de fecha 16/01/2006, rendida por el ciudadano CARVELLI D.F.J., titular de la cédula de identidad número V-ll.338.192, ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, quien expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente (…). Estos dos elementos de convicción pueden demostrar que los médicos Carvellis Francisco y P.E., intervinieron quirúrgicamente a la victima junto con el médico J.M. (imputado), con el objeto de realizarle una histerectomía, dada la complicación que la misma tenía "infección" producto de restos embrionarios dejados tras habérsele practicado el curetaje por parte de la víctima. QUINTA: Acta de entrevista, de fecha 16/01/2006, rendida por el ciudadano M.H.J.M., titular de la cédula de identidad número V-7.951.675, ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, quien expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente: (…). Este elemento de convicción puede demostrar las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inicialmente hasta el final, es decir desde el momento en que le rehacían el legrado uterino a la víctima hasta la histerectomía. CUARTO: Acta de entrevista, de fecha 23/01/2006, rendida por el ciudadano GUERRA NUÑEZ A.E., titular de la cédula de identidad número V-6.S01.093, ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, quien expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente: (…). Este elemento de convicción puede demostrar el hallazgo de restos embrionarios y el estado de sepsía del útero perteneciente a la victima, para el momento en que éste fue remitido a la experta para su examen anatomopatologo. QUINTO: DICTAMEN PERICIAL IDENTIFICACO CON EL NÚMERO 14845-05 de fecha 19 de junio del año 2006, elaborado y suscrito por el Médico Forense V.V., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente (…). Este elemento de convicción puede demostrar la causa de la lesión gravísima producida en la persona de la victima, tras haber realizado un razonamiento de los distintos informes médicos presentados por la víctima al efecto. CUARTO: Acta de entrevista, de fecha 02/03/2006, rendida por el ciudadano VELANDIA VICTOR, titular de la cédula de identidad número V-4.253.350, ante la Fiscalía Novena del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente: (…). Este elemento de convicción corrobora el Dictamen Pericial que demuestra la causa de la lesión gravísima producida en la persona de la victima, indicando además la previsión que debió haber asumido el medico tratante después de haberle realizado el legrado uterino, lo que constituye un elemento de impericia en su profesión. QUINTA: Testimonio de la ciudadana GUERRA NUÑEZ A.E., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.501.093, en fecha 25 de noviembre del año 2008, rendida por ante esta Representación Fiscal, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: (…). En fecha 18 de Marzo de 2009, la mencionada ciudadana ocurre ante esta Fiscalía previa citación a los fines de ampliar la declaración, donde manifestó entre otras cosas lo siguiente: (…). Este elemento de convicción demuestra el hallazgo de restos embrionarios y el estado de sepia del útero perteneciente a la victima, para el momento en que éste fue remitido a la experta para su examen anatomopatologo. SEXTA: Testimonio del ciudadano J.J.H.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-14.728.901 en fecha 08 de enero del año 2009, rendida por ante esta Representación Fiscal, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: (…)”. Este elemento de convicción demuestra las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. SEXTA: Testimonio del ciudadano M.H.J.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-7.951.675 en fecha 29 de octubre del año 2009, rendida por ante esta Representación Fiscal, con asistencia de su defensor Dr. A.J.B.A., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: (…). Este elemento de convicción demuestra a pesar de ser la declaración del imputado en la fiscalía, el hecho donde se corrobora la participación del medico tratante al realizar el curetaje, así como la histerectomía junto con los demás médicos. SEPTIMA: Copia fiel del original del Informe Médico de la Hospitalización de la ciudadana J.D.O.C. de fecha 26/10/2006, suscrito por el Dr. J.M.H.G.O., enviado por la Directora A.D.s.d.G.M.E., ubicado en la sede de San Bernardino, avenida A.M. N° 19, Caracas, previa solicitud realizada por esta Representación Fiscal, el cual dice entre otras cosas textualmente lo siguiente: (…). Este elemento de convicción demuestra todos aquellos pasos realizados desde su inicio hasta el final, lo que corrobora la participación del imputado en el hecho investigado. Asimismo de conformidad con el artículo 326 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece como medios de prueba, por considerarlas pertinentes, útiles y necesarias, y que fueron obtenidas de manera licita, las siguientes: 1. TESTIMONIOS DE EXPERTOS: los cuales ofrezco conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.1.- Medico Forense, Experto Profesional 1, Dr. V.V., adscrito en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que deponga en relación al Dictamen Pericial elaborado y suscrito por éste en fecha 19 de junio del año 2006, bajo el número 14835¬05, a la ciudadana J.D.O.C. (victima) donde concluye en lo siguiente: " ...se trata de paciente nulipera que posterior al legrado uterino presentó como complicación del acto quirúrgico perforación uterina la cual no se evidencia para el momento del legrado uterino, sino seis días después, presentándose en forma abdomen agudo mas sepsís que ameritó una estereotomía total, incapacitando a la paciente en forma definitiva para la procreación.". Dicho testimonio es pertinente y útil dado que en el informe pericial se deja constancia las causas de la lesión gravísima que se le produjo a la víctima tras habérsele practicado un legrado uterino que terminó con una estereotomía total dejando como consecuencia de ello incapacitada a la paciente para procrear. 2.- TESTIMONIOS DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO, los cuales ofrezco conforme a lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal: 2.1- Sub - Inspector S.S., adscritos al Departamento de Investigaciones de la Sub - Delegación de S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, quien depondrá sobre los actos de investigación realizados por este ciudadano en la presente investigación. Dicho testimonio es útil y pertinente dado que demuestra todos los actos de investigación realizados por éste con el objeto de esclarecer los hechos investigados, entre ellos identificación y ubicación del imputado, ubicación laboral de éste así como del lugar donde ocurrieron los hechos entre otros. 3.- TESTIMONIOS DE LA VICTIMA Y TESTIGO, el cual ofrezco de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.1.- J.D.O.C., titular de la Cédula de Identidad No. V-8.607.660. Dicho testimonio es útil y pertinente dado que en su deposición demuestra como ocurrieron los hechos estableciendo las circunstancias de modo tiempo y lugar, las veces que fue intervenida quirúrgicamente y las consecuencias de las mismas. 3.2.- P.T. ELlAS JOSE, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.878.579. Dicho testimonio es útil y pertinente dado el mismo fue una de las personas que intervino quirúrgicamente a la victima después de habérsele diagnosticado una sepsia desde el punto de vista ginecológico con el objeto de realizarle una histerectomía como consecuencia de la infección que la misma tenía. 3.3.- CARVELLI D.F., titular de la Cédula de Identidad No. V-11.338.192. Dicho testimonio es útil y pertinente dado el mismo fue una de las personas que intervino quirúrgicamente a la victima después de habérsele diagnosticado una sepsia desde el punto de vista ginecológico con el objeto de realizarle una histerectomía como consecuencia de la infección que la misma tenía. 3.3.- GUERRA NUÑEZ A.E., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.501.093. Dicho testimonio es útil y pertinente dado la misma fue la persona que realizó un examen anatomopatologo a la pieza "útero" perteneciente a la victima una vez extraído tras habérsele realizado la histerectomía, donde manifestó haber observado restos ovulares infectados productos de una sepsis post aborto a pesar de haber llevado a cabo un legrado uterino y curetaje. 3.3.- J.J.H.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-14.728.901. Dicho testimonio es útil y pertinente dado el mismo es testigo presencial de los hechos objeto de la investigación, siendo que el mismo es esposo de la victima, quien puede dar fé que acompañó a la victima a los diferentes centro hospitalarios con el objeto de que fuera atendida por un médico, debido a la dolencia que presentaba, llegando a conocer e inclusive al médico que le hizo el legrado uterino (imputado) como también a los médicos tratantes e intervenientes en la histerectomía. 4.- ELEMENTOS A SER REPRODUCIDOS (DOCUMENTALES): A los fines de incorporación a juicio mediante su Lectura y Exhibición, conforme a lo previsto en el articulo 339, numeral 2, y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco: 4.1.- Dictamen Pericial, No. 14845-05, de fecha 19 de Junio de 2006, practicado por el experto Profesional 1, Médico Forense, Dr. V.V. adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado a la victima J.D.O.C.. Dicho documental es útil y pertinente dado que con el testimonio del experto que la suscribe se podrá evidenciar formalmente la causa de la lesión gravísima producida a la victima tras habérsele realizado el legrado uterino o curetaje. 4.2.- Constante de diecinueve (19) folios útiles de documentos consignados por la victima los cuales se discriminan de la siguiente manera: 1.- Formulario de "Reclamación de Gastos Médicos, Plan de Salud, Par Salud" de fecha 21/10/05. 2. Formulario de ‘Diagnostico Definitivo de Egresos e Informe Médico Detallado de fecha 21/10/2005, firmado por el médico J.M.. 3.- Factura N°. 14457, por Bs.1.682.650,00 del Grupo Médico Esculapio, de fecha 19/10/05, firmado por el médico J.M.. 4.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 5.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 6.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 7.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 8.- Récipe con indicaciones, de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 9.- Informe Radiológico torax P.A. del Centro Médico Quirurgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 10.- Informe Radiológico Abdomen Simple AP. del Centro Médico Quirurgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 11.- Informe Radiológico Eco Abdominal - Pélvico del Centro Médico Quirurgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 12.- Resultados de Estudios Hematológicos, del Centro Médico Quirurgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 13.- Resultados de Estudios de Química, del Centro Médico Quirurgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 14.- Resultados de Estudios Serología, del Centro Médico quirurgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 15.- Informe Médico Reposo de fecha 28/10/05, firmado por el médico Dr. F.C.. 16.- Recipe con indicaciones, sin fecha firmado por el Médico firmado por el médico Dr. F.C.. Dichos documentales son útiles y pertinentes dado que con ello se demuestra la relación sostenida entre médico y paciente entre la victima J.O. y el imputado J.M.M.H. para el momento de los hechos, como también los gastos producidos por la victima, lo que no permite inferir que el victimario fue la persona que le realizó el legrado uterino o curetaje con ocasión al embrión muerto retenido que tenía la victima. Igualmente, se puede apreciar los medicamentos que le fueron recetados. 4.3.- Copia simple del Informe Médico elaborado y suscrito por la Anatomopatologo A.E.G., constante de dos (2) folios útiles, donde hace constar que la misma recibió el "Utero" perteneciente a la victima J.O.. Dicha documental es útil y pertinente dado que demuestra que al realizarle un examen anatomopatologo a la pieza en referencia, se observó que la misma tenía restos ovulares infectados a pesar de haberse llevado a cabo ellegrado uterino o curetaje. 4.4.- Copia fiel del Original del Informe Médico de la Hospitalización de la ciudadana J.D.O.C., de fecha 26/10/2006 hasta el 28/10/2007, elaborado y suscrito por el imputado J.M., médico tratante Gineco Obstetra de la victima, debidamente expedido por la Directora A.D.s.d.G.M.E., en fecha 04 de julio del año 2007. Dicha documental es útil y pertinente dado que demuestra que el imputado dejó asentado las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se llevó a cabo las diferentes atenciones médicas a la victima, e inclusive la fechas de las diferentes intervenciones quirúrgicas a las cuales fue sometida con ocasión al embrión muerto retenido (legrado uterino e histerectomía), siendo que la primera de ella produjo una lesión gravísima al realizársele el curetaje. Todo esto en el Grupo Médico Esculapio, ubicado en san Bernardino, avenida A.M., Caracas. En consideración a los hechos y fundamentos precedentemente expuestos y a las normas legales ya citadas, solicito formalmente el enjuiciamiento del imputado J.M.M.H., por la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas, previstas y sancionadas en el artículo 414 en relación con el artículo 420 ordinal 2 del Código Penal vigente, en perjuicio de la ciudadana J.D.O.C.. Asimismo solicito se admita el escrito de acusación en todas sus partes, y se acuerde una medida de coerción personal de las previstas en el artículo 256 numeral 3 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por estimar que es suficiente para garantizar las resultas del proceso, y se ordene el pase a juicio oral y público, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al apoderado judicial de la víctima, DR. J.B., quien expone: “Escuchada la exposición del Ministerio Público, nos adherimos en todas y cada una de sus partes a la acusación fiscal formal en este acto en contra del ciudadano J.M.M.H., es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA, CIUDADANA J.D.O.C., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NÙMERO V.-15.167.433, QUIEN EXPONE: “No quiero hacer uso de la palabra, es todo”. SEGUIDAMENTE EL IMPUTADO FUE IMPUESTO DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, QUE LO EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y EN CONTRA DE SUS FAMILIARES DENTRO DEL CUARTO GRADO DE CONSAGUINIDAD Y SEGUNDO DE AFINIDAD, ASÍ COMO SI QUIERE HACERLO, LO HARÁ SIN JURAMENTO, Y SE LE INFORMÓ IGUALMENTE DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; ASÍ MISMO, Y AUN NO SIENDO LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ELLO, FUE PUESTO AL TANTO EN RELACIÓN A LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO EL PRINCIPIO DE LA OPORTUNIDAD, CUYO EJERCICIO ES INHERENTE AL MINISTERIO PÚBLICO, ACUERDO REPARATORIO, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40, 42 Y 376 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE. DE IGUAL FORMA, SE LE HACE SABER LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE CAUSA Y SE LE PREGUNTÓ SI DESEABA DECLARAR EN LA AUDIENCIA, A LO CUAL MANIFESTÓ SU DESEO DE RENDIR DECLARACIÓN, Y CONFORME AL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE LE REQUIRIÓ SUS DATOS PERSONALES, QUIEN MANIFESTO SER Y LLAMARSE: J.M.M.H., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 25-09-1967, edad 42 años, de estado civil casado, de profesión u oficio: mèdico ginecólogo obstetra, hijo de Ardosalba Herrera De Martín (v), y de J.M.D., (f), residenciado en la calle Sub-Apure, Ramal 2, residencias San Bernardo, piso 9-1, Bello Monte, Parroquia Baruta, y titular de la cédula de identidad número V.-7.0951.675, quien expone: “Tengo 18 años en esto, 12 en obstreticia, les comento que la medicina no es sencilla, los seres humanos no somos perfectos, como es bien sabido por todos a veces no sabemos como van a reaccionar un paciente en un procedimiento quirúrgico, a la señora J.O., se le realizó un procedimiento de rutina, que se le hacen a millones de personas, este tipo de intervención de dilatación uterina, que consiste en un curetaje es sinónimo, es un procedimiento que bajo anestesia la paciente es llevada a pabellón en posición ginecológica, anestesiada y dilatado el cuello se pasa ha introducir un especulo, pinza de cuello, curetas graduadas, y se pasa a extraer lo que se le diagnostico un embrión muerto, que es muy distinto a un feto muerto, es un procedimiento que tiene 30 o 45 minutos de duración, allí dicen que fueron dos horas, a lo mejor incluyeron el tiempo de anestesia, la paciente es egresada el mismo día porque se trata de un procedimiento ambulatorio, son cirugías ambulatorias, es un procedimiento de curetaje no tiene porque dejarse un día adicional, los medicamentos son los que se le mando analgésico, estrógeno, y se manda methrerngin, que produce un mecanismo de acción en el útero, que hace que se contraiga y elimine restos del procedimiento uterino, es un procedimiento a ciegas, imaginasen que es una pera y detrás puede quedar una cosa muy mínima y que la paciente lo puede votar, las mujeres cuando abortan su mismo cuerpo expulsa los restos del embrión, el de ella no se sabia de cuanta data, ella no se quejaba de dolor abdominal, y las complicaciones existen, y existe cada paso para cada procedimiento quirúrgico, en la medicina no hay trucos, no se puede eliminar, entre comillas, saltar pasos en los procedimientos, las opiniones de los expertos de la medicina legal manifiestan que hubo una perforación uterina, yo lo pensé, una de cada diez mil personas pueda que se perfore, son complicaciones que están presente en las personas que ejercen, puede existir una perforación uterina, la pieza operatoria final que es el útero afuera la anamatopologo analiza la pieza y dice ‘si, aquí hay un hueco perforaste’, no había ninguna perforación, ya que la infección se presentó a los 3 o 4 días después, que es bastante raro pero ocurre, no hay elementos para prevenir, es el útero, no los ovarios, que aún están dentro de ella, ella pudiese tener hijos todavía, tiene dos ovarios hay procedimientos de fertilización, el vientre en alquiler, ella y su esposo con un vientre en alquiler pueden tener hijos, no hubo perforación uterina, cuando hay perforación uterina la persona no va a tardar 4 o 5 días en llamar que le esta doliendo, ella llega con una irritación peritonial, toda complicación en el abdomen es realmente llamada caja de pandora, el abdomen es así, hay que abrir para saber cual es la dolencia, ocurrió una complicación la cual fue impredecible se actuó a tiempo se resolvió muy a pesar que su póliza había expirado, a los cirujanos les consulte el caso, busque apoyo, los exámenes en vidamed fue la razón de la referencia, no fue para quitarme el bulto de encima, sino para realizar unos exámenes especiales, este tipo de operación son lesiones que se toman en plena cirugía, es la vida de la persona, no da tiempo de salir del quirófano y preguntarle a los familiares, es una decisión que no se puede preguntar es de vida o muerte, se actuó a tiempo, nadie quiso hacerle daño, lo primero es no hacer daño, estas cosas ocurren en la vida real, nadie quiere que ocurra, los hechos son esos, una vez que se opera se le coloco antibiótico doble, en ningún momento la clínica ni yo le hicimos algún tipo de presión económica, es de vida o muerte, por la infección que va caminando hacia una peritonitis pelvica, así actuó yo, esto me costo cosas económicas, los gastos tuve que asumirlos, por ser el medico tratante. A preguntas formuladas por el ciudadano Fiscal respondió: ¿Usted puede concluir que la complicación pudo haberse producido?. Puede haber complicación. Siempre puede haber una complicación de ese tipo. ¿Existe alguna manera de prever esa complicación?. No, no hay manera. ¿Podría explicar usted por qué la refirió a otro centro de salud cuando fue a su consultorio en busca de su atención, usted hace referencia de otro centro medico, es decir, como es que inicialmente a los cuatro días la paciente llega con dolores y usted la remite a otro lugar distinto al que la atendió inicialmente, porque no atender de inmediato?. La referencia a Vidamed fue para realizarle unos estudios de extensión que no la realizan las instituciones privadas, son estudios superiores de tomografías, que no hay en instituciones privadas, ya lo explique en mi exposición y asumí los gastos de la clínica. EN ESTE ESTADO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DR. A.B., QUIEN EXPONE: “Esta defensa ha presentando en su oportunidad legal escrito de excepciones, el cual ratifico en este acto, y como primera denuncia de la acción promovida ilegalmente, por la falta de los requisitos formales para intentar la acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal “i”, del texto adjetivo penal, por el incumplimiento en la acusación del artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario aclarar y que se deje asentado que en el ejercicio ius puniendi, el titular de la acción en su escrito debe bastar por si solo para expresar los hechos en los cuales pretende soportar su pretensión, esto es una relación pormenorizada y detallada de todos los elementos fácticos del tipo que influyen en su estructuración y calificación jurídica, a los fines de permitir su contraste o contradicción efectiva, los fiscales del Ministerio Público tiene que actuar por delegación del Fiscal General de la Republica, quien mediante resolución del año 2001, instruye a los fiscales como debe ser el contenido de la acusación, específicamente que la acusación sin fundamentos es fallida, y en este momento el representante del Ministerio Público defiende una postura de acusación, y le hace preguntas a mi defendido como si estuviera en una investigación, el contenido de la acusación debe tener una relación clara, precisa, y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado con los elementos de convicción que le sirvieron para hacerla, y en detalles los fundamentos de la imputación con los medios de pruebas, en este sentido como es que pregunta que hizo el Doctor como si entrara a un debate, el Ministerio Público ha tenido en todo su contexto de investigación para realizar las preguntas y saber todo lo que paso, los fundamentos de la imputación con cada uno de los elementos de convicción, en su imputación en el contexto incluso incurre en error material de carácter técnico en el hilo de esta acusación, es decir, una acusación que es algo sagrado, en el cual hay un débil jurídico que necesita que se le explique sin ningún tipo de error por qué el Ministerio Público, esta atribuyendo esa acusación, en consecuencia el escrito no reúne los requisitos mínimos, esa obligación a que hace referencia en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito que se declare con lugar la excepción, y en consecuencia, se decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 330, numeral 3, y 33 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, claro en esto no se esta pidiendo sobreseimiento a los fines de dejar algo impune, sino un sobreseimiento provisional para que se haga bien la acusación, para que el proceso no este viciado de nulidad. Como segunda denuncia se interpone la excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, de la acción promovida ilegalmente, por falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por incumplimiento en la acusación del artículo 326, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al precepto jurídico, y es que cuando uno lee el contexto de la acusación el Ministerio Público versa sus baterías de imputación, describe el hecho pero no se sabe si hubo perforación o falta de previsión, como lo explicó mi patrocinado lo rutinario es que se hace en un procedimiento de curetaje, él la refirió a Vidamed para realizar unos exámenes espacialísimos, profundos, tomó una decisión certera y se le intervino salvándole la vida, todos los cuerpos son diferentes ya le explicó la técnica ciega del curetaje, a mi me paso una perdida en esos términos, y también cada uno de nosotros somos diferentes, una cosa hubiera sido la intervención y que él le hubiera dicho ‘no vengas mas’, hubo responsabilidad y pericia de mi patrocinado porque apenas llego fue intervenida, claro en los términos que llega, con una sepsia, ponía en riesgo la vida, es así entonces que hubo violación flagrante del derecho a la defensa, cual es el elemento exacto de la culpa del hecho realizado sin intención que debió haber previsto, no se sabe, es punto ciego para la defensa, por lo que solicito se declare con lugar, y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en los artículos 330, numeral 3, 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo la defensa se consigue con un hecho impactante, y es el hecho que el Ministerio Publico estima como fundamento de la imputación una declaración de mi patrocinado como testigo, cuando nunca ha sido testigo, acaso tiene doble cualidad dentro del proceso, solicito la nulidad de la acusación por estimar como válidos elementos de convicción en contravención a la constitución, y de todos los actos que por error se han cometido, por ser violatorio a toda la normativa ya citada y coloca el hecho ante lo que la doctrina ha denominado el ‘fruto del árbol envenenado’, en el marco del derecho a la defensa, se impone que el imputado no declare como testigo desde el momento en que se presuma su participación en la comisión de un hecho punible, y ello es una garantía consagrada en nuestro texto fundamental, el Ministerio Público estima para la acusación dentro de los elementos de convicción en específico el numeral 5, entrevista testimonial del imputado, se esta estimando como fundamento de la acusación la declaración como testigo cuando hoy es acusado, la acusación no tiene lógica jurídica, será que lo llevamos al juicio como testigo, en tal sentido solicito la nulidad de la acusación a los fines que el Ministerio Público sustente suficientemente su pretensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte de conformidad con lo previsto en el artículo 326 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, se opone la defensa al ofrecimiento de las pruebas que se especifica en el numeral 4.2, de los diecinueve (19) folios consignados por la victima, puesto que no se trata de una reclamación civil, nada tiene que ver con la comprobación del hecho desde la óptica de reclamación civil, en tal virtud solicitó que dichas pruebas sean declaradas inadmisibles, al no ser ni pertinentes ni necesarias, nos oponemos a la admisión de las pruebas, y las demás pruebas nos adherimos a ella, con base al principio de la comunidad de la prueba. Con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, mi representando ha acudido cabalmente desde que fue llamado por primera vez que se ha requerido, con estricto apego al principio constitucional y legal la afirmación de la libertad, solicito sea desestimada tal solicitud en el caso negado de una admisión de la acusación, es todo”. ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ Y EXPONE: “CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES ESTA JUZGADORA UNA VEZ OÍDA LA EXPOSICION DE LAS PARTES, ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Por cuanto se observa que la Defensa interpuso en tiempo hábil escrito contentivo de excepciones y descargos, de conformidad con lo revisto en el artículo 28 numeral 4, literales “C” e “i”, según arguyo el incumplimiento de los numerales 2 y 4 del artículo 326 del texto adjetivo, por lo que solicitó el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 330.3 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo solicitó la nulidad del escrito acusatorio, conforme a lo previsto en el artículo 190 y siguientes, eiúsdem. En tal sentido, este Tribunal observa: 1.- Que en la acusación formulada por el Ministerio Público se indica de manera clara y precisa cual es el hecho punible que se le atribuye al imputado, siendo reproducidos en este acto los elementos de convicción que condujeron a presentar dicho acto conclusivo; asimismo, se indica la norma sustantiva en la cual fueron subsumidas las circunstancias, de conducta, medio y resultado de comisión del hecho, atribuyéndole la comisión del delito de lesiones culposas gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414, con relación al artículo 420 numeral 2, ambos del Código Penal, por lo cual se declaran SIN LUGAR las excepciones planteadas, y en consecuencia improcedente el sobreseimiento de la presente causa. Así se declara. 2.- Respecto a la nulidad del escrito acusatorio, ya que la declaración del ciudadano J.M.H., fue obtenida en contravención constitucional y del debido proceso; se observa, que riela al folio 31, acta de Investigación Penal, de fecha 4/01/2006, donde el Funcionario Sterrantino Santino, dejo constancia de haber trasladado al Grupo Médico Esculapio, a objeto de recabar la identificación plena del denunciado, y de haber obtenido por parte del mismo sus datos de identificación y ubicación; en tal sentido considera quien decide, que esta actuación no vulnera de manera alguna derechos constitucionales, toda vez que la misma se encuentra ajustada a un acto de investigación tendiente a identificar los autores o participes del hecho punible denunciado, tal como lo estipula el artículo 283 en relación con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se declara sin lugar la nulidad planteada, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 330 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Ahora bien, por cuanto de la revisión del escrito acusatorio se observa, que se incurrió en error material en relación a la nomenclatura indicada en los elementos de convicción, lo cual constituye un defecto de forma, se insta al Ministerio Público a su subsanación a tenor de lo previsto en el artículo 330 numeral 1 de la norma adjetiva, por lo que se le concede la palabra: “Esta representación fiscal pasa hacer la corrección del error formal, manifestando que si bien es cierto la numeración de los elementos de convicción citados existe un error en su numeración, quiero recalcar que son distintos a los medios de prueba, paso a corregir los mismos en orden numérico, es decir, 1, 2, 3, 4, 5, 6 y así sucesivamente, lo que se fundamenta en nulidad efectivamente se puede corregir, no estamos citando elementos de convicción que no es lo mismo que medios de prueba, los cuales de explica de cada uno de ellos, el acto conclusivo se entiende por si solo, cada uno de los elementos de convicción, como los medios de pruebas, no hay ninguna trascrita que no se haya explicado, cuando se hizo el ofrecimiento de las pruebas y se expuso los elementos de convicción, se dijo la necesidad, pertinencia y utilidad de cada uno, es todo”. Una vez corregido el defecto de forma del escrito acusatorio, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la misma, de la manera siguiente: PRIMERO: Se ADMITE EN SU TOTALIDAD, la acusación presentada por la Fiscalía Novena (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano: J.M.M.H., por la presunta comisión del delito de LESIONES CUPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414, con relación al artículo 420 numeral 2 del Código Penal, y a la cual se ADHIRIÓ la víctima J.D.O.C., en tiempo hábil, tal como lo prescribe el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien decide que cumple con los requisitos tanto de forma como de fondo a tenor de lo previsto en el artículo 326, ello conforme lo establece el artículo 330 numeral 2 eiusdem. SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS, ofrecidas por el Ministerio Público para ser evacuadas en el juicio oral y público, las cuales fueron retro indicadas, tal como fueron promovidas en el escrito acusatorio señaladas a los folios: 150 al 153. Todo ello por considerar quien aquí decide que las mismas son licitas, necesarias, útiles y pertinentes, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas pruebas son admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 eiúsdem, y en razón de ello se declara sin lugar la aposición a la prueba ofrecida por el Ministerio Público en relación a los “19 folios útiles consignados por la victima”, indicada por la Defensa al folio 146 de la causa. Así se declara. En tal sentido de conformidad con el artículo 326 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes: 1. TESTIMONIOS DE EXPERTOS: conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.1.- Medico Forense, Experto Profesional 1, Dr. V.V., adscrito en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó el Dictamen Pericial en fecha 19 de junio del año 2006, bajo el número 14835¬05, a la ciudadana J.D.O.C. (victima). 2.- TESTIMONIOS DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO, conforme a lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal: 2.1- Sub - Inspector S.S., adscritos al Departamento de Investigaciones de la Sub - Delegación de S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas. 3.- TESTIMONIOS DE LA VICTIMA Y TESTIGOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.1.- J.D.O.C., titular de la Cédula de Identidad No. V-8.607.660. 3.2.- P.T. ELlAS JOSE, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.878.579. 3.3.- CARVELLI D.F., titular de la Cédula de Identidad No. V-11.338.192. 3.4.- GUERRA NUÑEZ A.E., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.501.093. 3.5.- J.J.H.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-14.728.901. 4.- ELEMENTOS A SER REPRODUCIDOS (DOCUMENTALES): A los fines de incorporación al juicio mediante su lectura y exhibición, conforme a lo previsto en el articulo 339, numeral 2, y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes: 4.1.- Dictamen Pericial, No. 14845-05, de fecha 19 de Junio de 2006, practicado por el experto Profesional 1, Médico Forense, Dr. V.V. adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado a la victima J.D.O.C.. 4.2.- Constante de diecinueve (19) folios útiles, documentos consignados por la victima los cuales se discriminan de la siguiente manera: 1.- Formulario de "Reclamación de Gastos Médicos, Plan de Salud, Par Salud" de fecha 21/10/05. 2. Formulario de ‘Diagnostico Definitivo de Egresos e Informe Médico Detallado de fecha 21/10/2005, firmado por el médico J.M.. 3.- Factura N°. 14457, por Bs.1.682.650,00 del Grupo Médico Esculapio, de fecha 19/10/05, firmado por el médico J.M.. 4.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 5.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 6.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 7.- Informe Médico de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 8.- Récipe con indicaciones, de fecha 20/10/05, firmado por el Médico J.M.. 9.- Informe Radiológico tórax P.A. del Centro Médico Quirúrgica Vidamed, de fecha 26/10/05. 10.- Informe Radiológico Abdomen Simple AP. del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 11.- Informe Radiológico Eco Abdominal - Pélvico del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, de fecha 26/10/05. 12.- Resultados de Estudios Hematológicos, del Centro Médico Quirúrgica Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 13.- Resultados de Estudios de Química, del Centro Médico Quirúrgica Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 14.- Resultados de Estudios Serología, del Centro Médico Quirúrgico Vidamed, Laboratorio Clínico, de fecha 25/10/05. 15.- Informe Médico Reposo de fecha 28/10/05, firmado por el médico Dr. F.C.. 16.- Recipe con indicaciones, sin fecha firmado por el Médico firmado por el médico Dr. F.C.. 4.3.- Copia simple del Informe Médico elaborado y suscrito por la Anatomopatologo A.E.G., constante de dos (2) folios útiles, donde hace constar que la misma recibió el "Utero" perteneciente a la victima J.O.. 4.4.- Copia fiel del Original del Informe Médico de la Hospitalización de la ciudadana J.D.O.C., de fecha 26/10/2006 hasta el 28/10/2007, elaborado y suscrito por el imputado J.M., médico tratante Gineco Obstetra de la victima, debidamente expedido por la Directora A.D.s.d.G.M.E., en fecha 04 de julio del año 2007. Todo ello atendiendo al principio de comunidad de la prueba. AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, SE LE INFORMA AL ACUSADO QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO PUEDE HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO EL ACUERDO REPARATORIO Y EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 40 Y 376 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE, QUIEN DE MANERA LIBRE SIN COACCIÓN MANIFESTO: “No admito los hechos, es todo”. CONTINÚA LA CIUDADANA JUEZ EMITIENDO LOS PRONUNCIAMIENTOS RESPECTIVOS: TERCERO: Se declara sin lugar la imposición de una medida de coerción solicitada por el representante del Ministerio Público, en contra del acusado J.M.M.H., ya que el mismo hasta la presente data ha demostrado interés en la resolución del proceso, ha comparecido a todos los llamados efectuados por el Tribunal, y visto la fase de investigación se encuentra concluida, por lo que no se evidencia riesgo alguno para la realización de la justicia, ello de conformidad con el principio de afirmación de libertad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en nuestro texto adjetivo penal; ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330.5 eiúsdem. Así se declara. CUARTO: SE ACUERDA EL PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO de la presente causa seguida en contra del acusado J.M.M.H., en los términos señalados “ut supra”, cuyo auto de Apertura a Juicio se dictará separadamente, en tal sentido se emplaza a las partes para que concurran dentro del lapso previsto en el artículo 331 eiúsdem, ante el Tribunal de Juicio que corresponda. QUINTO: Se acuerda la remisión del presente expediente en su oportunidad legal a la Unidad Receptora y Distribuidora de Expedientes Penales, a los fines de que sea remitido a un Juzgado de Juicio que habrá de conocer de la presente causa. Se declara cerrada la audiencia, siendo la una hora de la tarde, (01:00 p.m), quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, previa lectura y firma de la presente acta.”

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Mayo de 2.010, el abogado en ejercicio: A.J.B.A., en su carácter de defensor del ciudadano: J.M.H. apeló de la Decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró sin lugar la nulidad solicitada, por cuanto se estimó como medio de fundamentación de la acusación la declaración como testigo del acusado:

“Yo, A.J.B.A., abogado en el libre ejercicio de la profesión, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.812; en mi carácter de Defensor del ciudadano J.M.H. quien fue acusado por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, delito previsto en el artículo 420 numeral 2o en relación con el artículo 414 ambos del Código Penal, acudo ante su competente autoridad a los fines de interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 12 de mayo del 2010; de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos que a continuación expreso:

Capitulo I

Del Motivo del Recurso

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

…Omissis…

Por su parte establece el artículo 196 del Código adjetivo penal reza lo siguiente:

…Omissis…

Con ocasión a la presentación del escrito de excepciones, esta Defensa presentó solicitud de nulidad en los siguientes términos:

La Defensa ha observado con extrema preocupación la forma en que el Ministerio Público ha vulnerado las garantías y derechos constitucionales de mi patrocinado al estimar la declaración de J.M.M.H. en su quinto elemento transcribiendo y valorando su declaración cuando la misma fue obtenida en contravención a los principios fundamentales consagrados en la constitución y la norma adjetiva penal relativos al Derecho a la Defensa, a la Asistencia Jurídica y a la Intervención del Imputado, que si bien es cierto que fue rendido ante el Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalística; es violatorio a toda la normativa ya citada y coloca el hecho ante lo que la doctrina ha denominado el “fruto del árbol envenenado”. En el marco del derecho a la Defensa, se impone que el imputado no declare como testigo desde el momento en que se presuma su participación en la comisión de un hecho punible y ello es una garantía consagrada en nuestro texto fundamental; por lo cual se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA; dada la característica que NO PUEDE SER SUBSANADA, y mucho menos cuando ha sido un elemento que ha servido para fundar la acusación.

Ha sido basta los pronunciamientos de nuestro m.T. en su Sala de Casación Penal acerca de las nulidades absolutas con basamento a las contravenciones a las garantías constitucionales; así por citar tan sólo una de ella, sentencia 003, expediente 01-0578 de fecha 11 de enero del 2002 que reza:

…Omissis…

Obsérvese los siguientes detalles del escrito de acusación:

1° Existe una denuncia específica contra mi patrocinado J.M.H. que de una vez lo identifica, lo individualiza como presunto autor del delito.

2° Existe un acta de investigación suscrita por el funcionario S.S. en donde -y se transcribe textualmente del dicho del Ministerio público- Dicha acta demuestra la forma de obtención de información sobre la identidad de la persona denunciada y su profesión y ubicación laboral del mismo, siendo este ultimo el lugar donde fuera fue (sic) intervenida quirúrgicamente la víctima.

Es decir la declaración de mi patrocinado fue obtenida en contravención con los lineamientos constitucionales del Debido Proceso, Asistencia e Intervención del imputado; pues no se trata que estos nacen formalmente desde la imputación ya que previamente ha sido denunciado e identificado; luego (Cómo puede co-existir dos elementos de convicción sobre la misma declaración de mi patrocinado uno como testigo y otro como imputado?

En tal sentido y al haberse conculcado las garantías más sagradas dentro de la relación jurídica procesal al débil jurídico como lo es mi patrocinado frente al ejercicio del ius puniendi; solicito a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal la nulidad de la acusación.

Así las cosas analicemos la petición de nulidad elaborada por esta representación.

Bien es sabido que el ejercicio del Ius Puniendi le corresponde al Estado en su totalidad, la titularidad del ejercicio de la acción es de competencia del Ministerio Público conforme así esta consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ahora bien al adoptar un sistema acusatorio las tres grandes funciones del proceso como lo es el de juzgar, defender y acusar están en manos diferentes.

Por otra parte dentro de la relación jurídico procesal que establece el Estado en el ejercicio de su ius puniendi el débil jurídico es el imputado y es por ello que nacen las garantías y derechos constitucionales para asegurar un equilibrio dentro del proceso; derechos y garantías que vienen a nutrir los de los grandes herramientas constitucionales de ese débil jurídico como lo es: a) El Derecho a la Defensa y b) El Debido Proceso.

Establece el artículo 125 en sus numerales 1°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Omissis…

Resulta necesario hacer transcripción de la Doctrina del año 2001, emanada de la Fiscalía General de la República que la encontramos en las páginas 236 a al 239, número 164 que a continuación se transcribe parcialmente en donde instruye directamente a los señores fiscales del contenido de la acusación y específicamente con respecto a los fundamentos de la imputación establece:

…Omissis…

Ahora bien ¿Cómo puede servir de motivación y/o fundamentación la declaración del imputado como testigo cuando éste ha sido señalado desde el principio por la denuncia de la ciudadana J.O.?

Al hacerse la revisión de los fundamentos de la imputación señalados por el Ministerio Público observamos en el capítulo tercero titulado Fundamentos de la Imputación en su primer QUINTA (ya que hay varios quintos por un evidente error material entre otros en la acusación) el acta de declaración del ciudadano M.J.M. rendida en fecha 16 de enero del 2006 por ante la sub-Delegación S.R.d.c.d.I.C.P. y Criminalísticas en donde narra todos los hechos, siendo incluso parcialmente transcritos por el representante del Ministerio Público.

Dicho elemento en forma alguna puede ser ni valorado ni utilizado por el Ministerio Público toda vez que fue obtenido en contravención a los principios fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal relativa al Derecho a la Defensa, a la Asistencia Jurídica, colocándonos ante lo que la doctrina ha denominado el “fruto del árbol envenenado". En el marco del derecho de la Defensa, se impone que el imputado no declare como testigo desde el momento en que se presuma su participación en la comisión de un hecho punible y ello es una garantía consagrada en nuestro texto fundamental y como consecuencia en forma alguna puede ser ni estimada ni valorada como un elemento en que el Ministerio Público se base para fundamentar la imputación.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0582, expediente 01-0251 del10 de julio del 2001 estableció:

…Omissis…

Así mismo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 713, expediente A08-307 de fecha 16 de diciembre del 2008:

…Omissis…

Con respecto al Debido Proceso, la sala de Casación Penal al Debido Proceso, la sala de casación Penal del Tribunal Supremo de justicia en sentencia A05-0354 de fecha 04 de abril del 2006 lo siguiente:

…Omissis…

Por ultimo en sentencia número 500 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente A07-0072 de fecha 08 de agosto del 2007 estableció lo siguiente:

...Omissis…

Teniendo en cuenta las previsiones de nuestra ley penal así como los parámetros jurisprudenciales veamos entonces (Que dice la decisión recurrida y como resolvió la nulidad planteada la Juez Tercera de Control?

  1. Respecto a la nulidad del escrito acusatorio, ya que la declaración del ciudadano J.M.H., fue obtenida en contravención constitucional y del debido proceso; se observa, que riela al folio 31, acta de investigación Penal de fecha 4/01/2006, donde el funcionario Sterrantino Santino, dejo constancia de haber trasladado al Grupo Médico Esculapio, a objeto de recabar la identificación plena del denunciado, y de haber obtenido por parte del mismo sus datos de identificación y ubicación, en tal sentido considera quien decide, que esta actuación no vulnera de manera alguna derechos constitucionales, toda vez que la misma se encuentra ajustada a un acto de investigación tendiente a identificar los autores o participes del hecho punible denunciado, tal como lo estipula el artículo 283 en relación con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se declara sin lugar la nulidad planteada, todo ello a tenor de los previsto en el artículo 330 numerales 3 y 4 del código Orgánico Procesal Penal.

    Resulta bastante confuso para esta representación que la Juez recurrida confunda actuaciones de un funcionario investigador del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con la nulidad planteada en virtud de la declaración del acusado como testigo que sirve como fundamento de la imputación.

    La nulidad se basa en que el Ministerio Público señala como el QUINTO elemento de la Fundamentación de la Imputación la declaración de mi patrocinado como testigo sin la debida asistencia de un abogado de confianza, que vulnera, quebranta y viola el principio básico y elemental del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y de paso sea estimada su declaración como testigo para acusarlo.

    Sin lugar a dudas que al momento de presentar el presente Recurso aun no se encuentra publicado el Auto de Apertura a Juicio, más sin embargo en el acta de la audiencia la Juez recurrida no motiva en forma alguna su decisión, confundiendo gravemente para la administración de justicia la actuación de un funcionario con la declaración como testigo del acusado; por ello es que se hizo referencia ut-supra a la jurisprudencias acerca de la cualidad, derechos y garantías del imputado.

    La Corte de Apelaciones del Estado Miranda en sentencia de fecha 23 de¬ noviembre del 2009, causa 1a-S-7414-09 con ponencia del Dr. J.L.I.V., que expresó:

    …Omissis…

    El planteamiento hecho por la Defensa se basa claramente en la vulneración de los derechos constitucionales del Derecho a la Defensa, Igualdad de la Partes y Debido Proceso y la Juez recurrida NO HIZO NI EL MAs MINIMO ESFUERZO por motivar debidamente el planteamiento de la nulidad, sino que bastó unas palabras genéricas para declarar sin lugar la nulidad planteada.

    Resulta más que evidente que han sido conculcados los derechos constitucionales de mi patrocinado J.M.H.; en tal sentido y conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad del escrito conclusivo de acusación en virtud de ser violatorio al Derecho a la Defensa, Igualdad de las Partes y Debido Proceso al estimar como elemento de la fundamentación de la Imputación el acta de declaración como testigo del acusado; lo que nos lleva nuevamente a afirmar que se ha subvertido el orden procesal y por ende, el derecho a la defensa y en tal sentido, solicitamos de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de 1999 y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, en consecuencia, solicito SEA DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de Apelación por la infracción denunciada.

    Capítulo II

    Petitorio

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Sala de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y anule tanto la Audiencia Preliminar como la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de mi patrocinado J.M.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de 1999, y los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”

    DE LA CONTESTACIÓN DE LA VÍCTIMA A LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

    En fecha 7 de Julio de 2.010, los abogados en ejercicio R.S.F. y J.B.R. en su condición de Representantes de la ciudadana J.D.O.C. dieron contestación a la apelación de la defensa así:

    Nosotros, R.S.F. y J.B.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 26.225 y 23.090 respectivamente, con domicilio procesal de Conde a Principal, edificio La Previsora, piso 2, oficina 22, Caracas. Municipio Libertador del Distrito Capital. Parroquia Catedral. Actuando en este acto en nombre y representación de la ciudadana. J.D.O.C., venezolana, mayor de edad, titular la cédula de identidad número V-15.167.433 y de este domicilio, Victima en el procedimiento que se le sigue al ciudadano J.M.M.H., venezolano, mayor de edad, médico, titular de la cédula de identidad número V-7.951.675 y de este domicilio, por LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, prevista y sancionada en el artículo 414 en relación con el artículo 420 de Código Penal Venezolano Vigente.

    DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DEL DEFENSOR DEL IMPUTADO J.M.H.

    El defensor del imputado alega que el Ministerio Público vulnero las garantías y derechos constitucionales de su patrocinado y que por que su declaración fueron obtenidas en contraversión a los principios fundamentales consagrados en la Constitución y la norma adjetiva penal relativos al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a la intervención del imputado, es cierto que el imputado rindió declaración en el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sobre los hechos donde presuntamente es victima la ciudadana J.D.O.C., pero en fecha 29 de octubre de 2008, el ciudadano J.M.H., fue imputado oficialmente por la Fiscalia Novena del Ministerio Público, asistido en ese acto por el abogado en ejercicio A.J.B.A., (Abogado apelante), y en ese mismo acto se le impuso al imputado de sus derechos constitucionales y legales, que le asisten del derecho que tiene a no declarar si así lo desea y que este derecho no le perjudicaría. Como tal consideramos que esa nulidad alegada por el abogado apelante, no tiene lugar porque la declaraci6n que rindi6 el imputado par ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, fue realizada con todos los procedimientos constitucionales y legales.

    En cuanto a las nulidades absolutas, alegadas por el defensor del imputado es cierto que nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, sustentada en la opinión del tratadista G.L., (Tratadista citado por el apelante) para quien existen unas series de aspectos que deben seguirse previamente y que de no ser así producen nulidades, pero en el caso en cuestión el imputado durante su intervención en la Fiscalia Novena del Ministerio Público, tuvo asistencia y representación jurídica, durante la imputación que le fue realizada, consideramos que no hubo inobservancia ni violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

    Así mismo, el recurrente apela al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y señala el numerales 1 y trata de confundir diciendo que el imputado no se le informó de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputaron, la cual no es cierto, si leemos exhaustivamente el acta de entrevista de fecha 29 de octubre de 2008, referida a la imputación del ciudadano J.M.H., que riela a los folios 101, 102, 103 y 104 del expediente. También él recurrente trata de afianzarse en el numeral 3 del referido artículo 125, aduciendo que su defendido no fue asistido en la fase investigativa por un defensor que designare el o sus parientes y en su defecto, por un defensor público. Consideramos que el acto de imputación por ante la fiscalía fue realizado con todas las garantías y el imputado fue asistido por su abogado de confianza Dr A.J.B.A. (apelante).

    También el apelante recurre a la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia expediente numero A05-0354 de fecha 04 de abril de 2006, que dice la siguiente: "... EI debido proceso esta constituido por las garantías fundamentales que aseguren la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho de la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del estado coartarlas bajo ningún pretexto. Si revisamos las actas contenidas en el expediente desde el mismo momento de la denuncia formulada por la ciudadana J.D. 0ST0S CARRERO, pasando por la imputación del ciudadano J.M.M.H., seguidamente por su defensa ejercida con las excepciones apuestas por su defensor, celebración de la audiencia preliminar, auto de apertura a juicio etc. al imputado se le han respetado sus garantías y su debido proceso, consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Consideramos que el defensor del ciudadano J.M.M.H., en vista de las excepciones que opuso su defensor de acuerdo al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Facultades y cargas de las partes) le fueron declaradas sin lugar, recurre a la presente apelación olvidando el recurrente que las excepciones que hayan sido declarada sin lugar por el Juez o Jueza de Control al termino de la audiencia preliminar, podrán ser nuevamente opuestas en la audiencia oral de juicio en el discursa de apertura, artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos a la Sala de La Corte de apelaciones que ha de conocer, que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano J.M.M.H..

    DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

    En fecha 19 de Mayo de 2.010, los abogados en ejercicio: R.S.F. y J.B.R., actuando en su carácter de Representantes de la ciudadana J.D.O.C., apelaron contra la Decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en cuanto a la negativa de la solicitud del Ministerio Público referida a la aplicación de una Medida de Coerción Personal prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: J.M.H.:

    Nosotros, R.S.F. y J.B.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 26.225 y 23.090 respectivamente, con domicilio procesal de Conde a Principal, edificio La Previsora, piso 2, oficina 22, Caracas. Municipio Libertador del Distrito Capital. Parroquia Catedral. Actuando en este acto en nombre y representación de la ciudadana. J.D.O.C., venezolana, mayor de edad, titular la cédula de identidad número V-15.167.433 y de este domicilio, Victima en el procedimiento que se le sigue al ciudadano J.M.M.H., venezolano, mayor de edad, médico, titular de la cédula de identidad número V-7.951.675 y de este domicilio, por LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, prevista y sancionada en el artículo 414 en relación con el artículo 420 de Código Penal Venezolano Vigente.

    HECHOS JURÍDICOS

    El día 12 de mayo de 2010, se realizo la audiencia preliminar conforme a los artículos.327, 328, 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ante el Juzgado Tercero de Control Penal de esta Circunscripción Judicial, donde aparece como acusado el ciudadano, J.M.M.H., antes identificado, a quien el Fiscal Principal de la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acuso por LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, prevista y sancionada en el artículo 414 en relación con el artículo 420 y solicitó se acordara una Medida de Coerción Personal de las previstas en el artículo 256 numeral 3 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por estimar que es suficiente para garantizar las resultas del proceso, así como la suspensión temporal del ejercicio de su profesión mientras se lleve a cabo el proceso judicial.

    MOTIVO DE LA APELACIÓN

    Con fundamento en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El Artículo: 447 Decisiones Recurribles ante la Corte de Apelaciones Las siguientes decisiones:

    Numeral 7: Las señaladas expresamente por la Ley. En concordancia con el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Apelamos de la decisión del Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Por haber negado la solitud (sic) del ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referida a la Medida de Coerción Personal de las previstas en el artículo 256 numeral 3 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por estimar que es suficiente para garantizar las resultas del proceso, así como la suspensión temporal del ejercicio de su profesión mientras se lleve a cabo el proceso judicial.

    Ahora bien, el Artículo 260 del Código Penal obligaría al imputado a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal o la que este le fije, y a presentarse al tribunal o ante la autoridad que el Juez designe en las oportunidades que se le señalen. Así mismo el artículo 251, nos habla del peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso.

    En base a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en nuestra condición de representante de la Victima antes identificada, solicitamos que se le fije al ciudadano J.M.M.H., antes identificado, la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica ante el tribunal que se le designe y la suspensión temporal del ejercicio de su profesión mientras se lleve a cabo el proceso judicial.

    DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA A LA APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LA VÍCTIMA

    El 31 de Mayo de 2.010, el abogado en ejercicio: A.J.B.A., en su carácter de defensor del ciudadano: J.M.H. dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio: R.S.F. y J.B.R., actuando en su carácter de Representantes de la ciudadana J.D.O.C.:

    “Yo A.J.B.A., abogado en el libre ejercicio de la profesión, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.812, respectivamente en mi carácter de Defensor del ciudadano J.M.M.H.; siendo esta la oportunidad procesal para dar contestación a la apelación interpuesta por los apoderados de la víctima J.O.; esta representación lo hace de la manera siguiente:

    Título I

    De la Contestación a la Apelación Fiscal

    Capítulo I

    De los argumentos del apelante

    Expresan los referidos apoderados en medía página del exiguo recurso lo siguiente:

    …Apelamos de la decisión del Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Por haber negado la solitud (sic) del ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referida a la Medida de Coerción Personal de las previstas en el artículo 256 numeral 3 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por estimar que es suficiente para garantizar las resultas del proceso, así como la suspensión temporal del ejercicio de su profesión mientras se lleve a cabo el proceso judicial.

    Ahora bien, el Artículo 260 del Código Penal obligaría al imputado a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal o la que este le fije, y a presentarse al tribunal o ante la autoridad que el Juez designe en las oportunidades que se le señalen. Así mismo el artículo 251, nos habla del peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso.

    En base a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en nuestra condición de representante de la Victima antes identificada, solicitamos que se le fije al ciudadano J.M.M.H., antes identificado, la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica ante el tribunal que se le designe y la suspensión temporal del ejercicio de su profesión mientras se lleve a cabo el proceso judicial.

    Capitulo II

    De los requisitos formales de la apelación conforme al Código Orgánico Procesal Penal

    El Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal establece lo referente a los Recursos dentro del sistema adjetivo penal; así pues el artículo 342 del texto adjetivo establece:

    …Omissis…

    Por su parte el artículo 447 ejusdem expresa:

    …Omissis…

    Tal como se puede apreciar de la lectura del exiguo recurso interpuesto, los apoderados de la víctima recurren conforme al numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir por las señaladas expresamente por la ley, sin señalar cual es la habilitación procesal a la cual hacen referencia, pues de manera inmediata señalan el artículo referido a las medidas cautelares sustitutivas contenidas en la ley procesal penal; sin que en forma alguna y tal como lo exige el numeral por el cual recurren SEÑALEN EXPRESAMENTE LA HABILITACION POR EL CUAL RECURREN.

    Así pues parece que el recurrente hace uso de una norma que necesariamente debe estar sustentada y soportada en la habilitación de otra que taxativamente permita el ejercicio del recurso; más sin embargo como lo apreciamos de la lectura de las dos normas invocadas ninguna habilita la posibilidad de apelación bajo el argumento contenido del numeral 7° del artículo 447 de la ley adjetiva penal.

    En el p.p. resulta necesario dar explicación lógica conforme a las normas de ley del motivo del recurso, más allá de pasiones o circunstancias subjetivas que alejaría la objetividad necesaria para el juzgamiento y determinación de responsabilidad de las personas; en este sentido en muchas oportunidades la jurisprudencia patria ha hecho referencia que las apelaciones resultan ser en la practica una pequeña casación de los hechos para la revisión por parte de la alzada, es decir, no basta con simplemente manifestar el descontento de la decisión del juzgador, sino que debe aportar sólidos argumentos de derecho para que la Alzada conforme las reglas de derecho contenidas en la ley penal adjetiva y con soporte de las actas procesales decida y administre justicia.

    Sin lugar a dudas que resulta un tanto traído por los cabellos, la circunstancia jurídica planteada por los representantes de la víctima quienes bajo un malestar, omiten circunstancias fácticas de apego al proceso que mi c1iente ha tenido desde que fuera imputado soslayando eso y tratando de imponer una sentencia anticipada sin que se haya realizado el correspondiente juicio.

    El principio y garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva ha sido desarrollada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que en decisión número 269 del 05 de junio del 2002 expreso:

    …Omissis…

    Tal como lo señala el autor colombiano A.S.S. en su obra “El Debido Proceso Penal”:

    …Omissis…

    Es por ello que esta representación considera errada la apreciación de los representantes de la víctima J.O., quienes al no encontrar cabida su pretensión en la opinión judicial, ataca sin soporte alguno la decisión del Tribunal; por tal sentido solicitamos que el Recurso de apelación interpuesto sea DECLARADO SIN LUGAR.

    Capitulo III

    De las evidencias de no evadirse de la justicia

    Tal como hemos hecho referencia ut supra en este escrito, mi cliente J.M.M.H., ha mantenido una postura desde el principio de la investigación de afirmar con soporte científico la NO RESPONSABILIDAD de los hechos por los cuales ha sido investigado e imputado, acudiendo en todas y cada uno de los llamados tanto del Ministerio Público como del Tribunal de Control que ha tenido el conocimiento de la Fase intermedia y tal como se evidencia de una simple lectura no ha faltado NI UNA SOLA vez a cada llamado del Tribunal; razón por la cual no ha dado el mas mínimo signo de evadirse de la administración de justicia.

    Llama poderosamente la atención que los representante de la víctima de manera muy exigua asoman sin desarrollar el por que el tema de la pena que pudiese llegarse a imponer que el delito atribuido es de UN MES A DOCE MESES DE PRISION O MULTA; ahora bien sin desarrollar el tema que anuncian -incumpliendo un requisito formal de la apelación como lo es la explicación- no explica como una pena de esa naturaleza ante una persona que ha defendido su postura como galeno profesional con más de DIECINUEVE AÑOS de experiencia en la medicina constituya un peligro de fuga que se traduciría en abandonar su arraigo familiar, profesional y gremial, algo completamente absurdo.

    La Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia ha establecido en sentencia número 744 de fecha 18 de diciembre de 2007, expediente A07-414, lo siguiente:

    …Omissis…

    Así las cosas resulta completamente desproporcionado la imposición de cualquier medida cautelar a mi patrocinado quien siempre ha estado presente en el llamamiento tanto fiscal como Judicial; razón por la cual solicitamos sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por los representante de la Víctima.

    Título II

    Petitorio

    En base a todos los argumentos anteriores esgrimidos, es que solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Víctima; que DECLAREN SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN; por carecer de fundamento jurídico alguno.”

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

    En el transcurso de la Audiencia Preliminar de este caso, celebrada el 12 de Mayo de 2.010, por ante el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la defensa del ciudadano: J.M.H., con sustento en el artículo 190 y siguientes del Código Adjetivo Penal, solicitó la nulidad de la acusación fiscal presentada contra su patrocinado, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en relación con el artículo 420.2 ejusdem en perjuicio de la ciudadana: J.D.O.C., argumentando, de acuerdo a lo asentado en el acta correspondiente:

    Asimismo la defensa se consigue con un hecho impactante, y es el hecho que el Ministerio Publico estima como fundamento de la imputación una declaración de mi patrocinado como testigo, cuando nunca ha sido testigo, acaso tiene doble cualidad dentro del proceso, solicito la nulidad de la acusación por estimar como válidos elementos de convicción en contravención a la constitución, y de todos los actos que por error se han cometido, por ser violatorio a toda la normativa ya citada y coloca el hecho ante lo que la doctrina ha denominado el ‘fruto del árbol envenenado’, en el marco del derecho a la defensa, se impone que el imputado no declare como testigo desde el momento en que se presuma su participación en la comisión de un hecho punible, y ello es una garantía consagrada en nuestro texto fundamental, el Ministerio Público estima para la acusación dentro de los elementos de convicción en específico el numeral 5, entrevista testimonial del imputado, se esta estimando como fundamento de la acusación la declaración como testigo cuando hoy es acusado, la acusación no tiene lógica jurídica, será que lo llevamos al juicio como testigo, en tal sentido solicito la nulidad de la acusación a los fines que el Ministerio Público sustente suficientemente su pretensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por su parte, en la misma oportunidad procesal citada, el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, negó la aludida nulidad pedida por la defensa del ciudadano: J.M.H., en los términos que se transcriben a continuación:

    2.- Respecto a la nulidad del escrito acusatorio, ya que la declaración del ciudadano J.M.H., fue obtenida en contravención constitucional y del debido proceso; se observa, que riela al folio 31, acta de Investigación Penal, de fecha 4/01/2006, donde el Funcionario Sterrantino Santino, dejo constancia de haber trasladado al Grupo Médico Esculapio, a objeto de recabar la identificación plena del denunciado, y de haber obtenido por parte del mismo sus datos de identificación y ubicación; en tal sentido considera quien decide, que esta actuación no vulnera de manera alguna derechos constitucionales, toda vez que la misma se encuentra ajustada a un acto de investigación tendiente a identificar los autores o participes del hecho punible denunciado, tal como lo estipula el artículo 283 en relación con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se declara sin lugar la nulidad planteada, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 330 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

    En fecha 18 de Mayo de 2.010, el abogado en ejercicio: A.J.B.A., en su carácter de defensor del ciudadano: J.M.H., con apoyo en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró sin lugar la nulidad solicitada, por cuanto se estimó como medio de fundamentación de la acusación la declaración como testigo del acusado.

    Lo cierto es que la fase preparatoria del p.p. venezolano, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, así lo dispone el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La defensa objetó un Acta de entrevista rendida, en calidad de testigo y sin abogado, por el ciudadano: J.M.H., en fecha 16 de Enero de 2.006, por ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, que fue presentada por la Vindicta Pública en su acusación contra él, como elemento de convicción, por cuanto considera que para esa fecha ya había sido denunciado por la ciudadana: J.D.O.C..

    En el caso de marras, la ciudadana: J.D.O.C. interpuso denuncia en calidad de víctima por ante la FISCALÍA VIGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, en fecha 4 de Noviembre de 2.005.

    El 16 de Enero de 2.006, se llevó a cabo la entrevista, objetada por la defensa, del ciudadano: J.M.H., por ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas.

    El 8 de Mayo de 2.009, en la sede de la FISCALÍA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, es formalmente imputado el ciudadano: J.M.H., debidamente asistido de abogado, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en relación con el artículo 420.2 ejusdem en perjuicio de la ciudadana: J.D.O.C..

    Como puede observarse de la cronología plasmada, para el momento cuando el ciudadano: J.M.H., rindió la declaración ante la Sub-Delegación de S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, no había adquirido la condición de imputado, ya que la misma no se obtiene por la simple denuncia, que no es mas que la facultad que tiene cualquier persona con conocimiento de la comisión de un hecho punible de acudir ante el Ministerio Público o un órgano de investigaciones penales a plantearlo. (Art.285COPP).

    Es imputado o imputada a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. (Art. 124 COPP).

    En principio se considera que la imputación formal la realiza el Ministerio Público, previa citación del investigado, quien asistido de su defensor previamente nombrado, es impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y aún si lo hace está exento de juramento y se le impone de todos los hechos investigados, los elementos de convicción que lo vinculan con los mismos y se le da pleno acceso a las actas.

    Se trae a colación sobre este particular la Sentencia Nº 568 del 18 de Diciembre de 2.006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: ELADIO APONTE APONTE:

    El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

    OMISSIS

    La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la (defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

    Sin embargo, desprendiéndose del mismo concepto presente en el Código Adjetivo Penal; cualquier acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se señale a una persona como autor o autora o partícipe de un hecho punible, le confiere el carácter de imputado o imputada.

    Así lo determina jurisprudencialmente la Sentencia N° 2921 del 20 de Noviembre de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado (J): J.M.D.O., en la cual se precisa en cuanto al momento cuando se adquiere la condición de imputado:

    La Sala Constitucional en su sentencia n° 1636/2002 del 17.07, recaída en el caso de los Almirantes W.C.G. y E.E.M., por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente postura:

    En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

    Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

    No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

    A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

    Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

    Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

    Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio [omissis]

    .

  2. - Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal. ” SIC

    En criterio con carácter vinculante inserto en la Sentencia Nº 276 del 20 de Marzo de 2.009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, se estableció que los hechos que el Ministerio Público atribuye al aprehendido en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen un acto de imputación que produce todos los efectos constitucionales y legales pertinentes:

    Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

    Así que no es un particular el que imputa y le hace adquirir la condición de imputado o imputada a alguien, en este caso, la denunciante: J.D.O.C., en fecha 4 de Noviembre de 2.005; sino el titular de la acción penal en fecha 8 de Mayo de 2.009 y es a partir de ese día que el ciudadano: J.M.H., puede legal y constitucionalmente ser denominado imputado, con todos los derechos y deberes correspondientes.

    Ello hasta el día 12 de Mayo de 2.010, cuando el ciudadano imputado: J.M.H., adquirió la condición de acusado, puesto que el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, admitió la acusación fiscal presentada en su contra.

    Por lo que la nulidad solicitada no es procedente, ya que el acta de entrevista aludida es un acto preliminar o preparatorio que formó parte de la sustentación del acto conclusivo presentado, que fue la acusación fiscal y en nada vicia la misma, ni tiene porque influir en el futuro debate oral y público a realizarse, ya que ni siquiera fue ofrecida y mucho menos admitida como documental para ser incorporada por su lectura como medio de prueba a evacuarse en la fase de juicio.

    Consecuencialmente, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado en ejercicio: A.J.B.A., en su carácter de defensor del ciudadano: J.M.H. contra la Decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en cuanto a la negativa de nulidad dictada en la Audiencia Preliminar y SE CONFIRMA la impugnada en este particular. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

    SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

    En la Audiencia Preliminar de esta causa, llevada a cabo el 12 de Mayo de 2.010, al finalizar su exposición inicial, la Representación Fiscal, luego de presentar oralmente formal acusación contra el ciudadano: J.M.H., por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en relación con el artículo 420.2 ejusdem en perjuicio de la ciudadana: J.D.O.C.; solicitó se le acordara una medida de coerción personal acorde con el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

    El JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se pronunció en el particular tercero de la Audiencia Preliminar, sobre la solicitud del Ministerio Público de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano: J.M.H. así:

    TERCERO: Se declara sin lugar la imposición de una medida de coerción solicitada por el representante del Ministerio Público, en contra del acusado J.M.M.H., ya que el mismo hasta la presente data ha demostrado interés en la resolución del proceso, ha comparecido a todos los llamados efectuados por el Tribunal, y visto la fase de investigación se encuentra concluida, por lo que no se evidencia riesgo alguno para la realización de la justicia, ello de conformidad con el principio de afirmación de libertad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en nuestro texto adjetivo penal; ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330.5 eiúsdem. Así se declara.

    Lo cual aparece explanado en el Auto de Apertura a Juicio emanado del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 12-5-2010 como sigue:

    En cuanto a la medida de coerción solicitada por el representante del Ministerio Público, en contra del acusado J.M.M.H., visto que el mismo ha demostrado estar en completo apego al proceso, se declarada (sic) improcedente, de conformidad con el principio de afirmación de libertad previsto en nuestro texto adjetivo penal.

    En la apreciación del a quo, el ciudadano: J.M.H. ha mostrado una actitud de sometimiento al proceso, sin evidencia de contumacia alguna al respecto, por lo que en aras del principio de afirmación de libertad, declaró sin lugar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, como lo había solicitado el Ministerio Público.

    La finalidad esencial de las medidas cautelares sustitutivas de libertad es tener apercibido al sub iudice respecto al desarrollo del proceso y sus comparecencias al mismo; ciertamente si la apreciación de la Jueza de control, es que tal coerción es innecesaria por la conducta que ha mostrado el ciudadano: J.M.H. hasta el momento, es imperioso precisar que esa es una decisión tomada dentro de sus facultades legales, tal como la respalda el numeral 5° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio: R.S.F. y J.B.R., actuando en su carácter de Representantes de la ciudadana J.D.O.C., contra la decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Audiencia Preliminar, que negó la solicitud del Ministerio Público referida a la aplicación de una Medida de Coerción Personal prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: J.M.H. y SE CONFIRMA la misma. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado en ejercicio: A.J.B.A., en su carácter de defensor del ciudadano: J.M.H. contra la decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en cuanto a la negativa de nulidad dictada en la Audiencia Preliminar.

SEGUNDO

CONFIRMA la negativa de nulidad solicitada por la defensa del ciudadano: J.M.H. declarada por el JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS durante la Audiencia Preliminar.

TERCERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio: R.S.F. y J.B.R., actuando en su carácter de Representantes de la ciudadana J.D.O.C., contra la decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Audiencia Preliminar, que negó la solicitud del Ministerio Público referida a la aplicación de una Medida de Coerción Personal prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: J.M.H..

CUARTO

CONFIRMA la decisión de fecha 21 de Mayo de 2.010, emanada del JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Audiencia Preliminar, que negó la solicitud del Ministerio Público referida a la aplicación de una Medida de Coerción Personal prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: J.M.H..

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA,

B.A.G.

EL JUEZ, LA JUEZ,

O.R.C.E.J.G.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2982

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