Sentencia nº 3944 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Diciembre de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: L.V.A.

Expediente N° 2005-1852

El 8 de agosto de 2005, se recibió en esta Sala Constitucional, escrito presentado por los ciudadanos M.G. H y E.S., titulares de las cédulas de identidad números V-1.743.327 y V-3.249.587, respectivamente, en su carácter de Directivos de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de junio de 1947, bajo el N° 621, Tomo 3-A, ahora denominada RCTV, representada en este acto por el abogado O.Q. –representante legal de la misma- y, asistidos por los abogados Gustavo J, Reyna, P.P.R. y J.H.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 46.774, 5.876, 21.061 y 56.331, respectivamente, contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar contra la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión, publicada el 7 de diciembre de 2004, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.081.

El 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.V.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

FundamentoS Del recurso DE NULIDAD

Señalaron los recurrentes, que la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión –Ley de Contenidos-, viola la libertad de expresión consagrada en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y vulnera la garantía de no confiscación, la libertad económica, el derecho de propiedad y el derecho a la igualdad, consagrados en los artículos 116, 317, 112, 115 y 21 de la Constitución. Así mismo alegaron que la referida ley infringió el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y finalmente la exigencia prevista en el artículo 203 de la Constitución relativa a que los derechos constitucionales deben ser regulados mediante leyes orgánicas.

En este sentido argumentaron que “Los artículos 3, 5, 8, 9, 10 (1) y (12), 13, 14, 15 y 33 de la Ley de Contenidos violan la libertad de expresión y pensamiento”. Que “el artículo 13 de la Convención contiene una regulación sobre la libertad de expresión mucho más beneficiosa que la contenida en el artículo 57 de la Constitución. Por esta razón, la Sala Constitucional debe aplicar preferentemente el artículo 13 de la Convención y excluir la aplicación de cualquier norma nacional que la contradiga, incluyendo la propia Constitución, como dispone el artículo 23 de la Constitución”.

Adujeron que “En el artículo 33 de la Ley de Contenidos le otorga a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (‘Conatel’) la potestad de ordenarle a los operadores de radio y televisión abstenerse de transmitir ciertos programas como medida cautelar, con lo cual se establece un claro caso de imposición de censura previa prohibida expresamente por el artículo 13 (2) de la Convención. (...omissis) –que- establece claramente la prohibición de censura previa y que la libertad de expresión sólo puede estar sometida a responsabilidades ulteriores. De ello deriva que no puede ordenarse a ninguna persona abstenerse de difundir un programa particular, sino que después que el programa ha sido transmitido, pueden establecerse las responsabilidades ulteriores a que haya lugar”.

Alegaron que “Los artículos 3 (3) y 5 (2) de la Ley de Contenidos condicionan la información transmitida por los medios de comunicación a las exigencias de oportunidad, imparcialidad y veracidad lo cual es violatorio del artículo 13 de la Convención”.

Aseguran que “La Relatoría para la L. deE. de la Comisión Interamericana, abarca toda la información inclusive la información errónea, no oportuna e incompleta, por lo cual cualquier calificativo previo que se le imponga a la información limitaría la cantidad de información protegida por la libertad de expresión”.

Denunciaron que los artículos 10 (1) y (2) y 14 de la Ley de Contenidos, constituye una restricción arbitraria a la libertad de expresión al obligar a los medios de comunicación a transmitir una determinada información de manera ilimitada sin que tenga relación con los intereses y bienes que protege el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos: a saber: el respeto a los derechos al honor, a la reputación, a la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y moral pública.

Que el artículo 14 de la Ley de Contenidos, le impone a los ciudadanos venezolanos un tipo de preferencia musical, por la cual deben escuchar un cincuenta por ciento (50%) de música venezolana y diez por ciento (10%) de música latinoamericana y caribeña, lo cual atenta contra la libertad de expresión.

Que, “la imposición de preferencias culturales a la población venezolana no es cónsona con la vida democrática no con el respeto a la libertad de las personas, por lo cual la restricción impuesta en el artículo 14 es ilegítima (sic)”.

Afirmaron que, los artículos 8, 9 y 14 de la Ley de Contenidos al establecer restricciones injustificadas a la transmisión de publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos, y al tiempo de duración de las propagandas, limita por una parte la publicidad por emplazamiento, así como la publicidad de producción extranjera, lo cual va en contra de la libertad de expresión y de los bienes tutelados por el artículo 13 de la tantas veces mencionada Convención.

Que “los artículos 13, 14 y 15 de la Ley de Contenidos decretan la intervención total del Gobierno al ejercicio de la libertad de expresión mediante las regulaciones sobre los ‘productores nacionales independientes’, en violación del artículo 13 de la Convención”.

Que “...la difusión de los programas realizados por los ‘productores nacionales independientes’ se encuentra completamente intervenida por el Gobierno Nacional, mediante cuatro órganos, como lo son el Ministerio de Comunicación e Información, CONATEL, la Comisión de Programación de Televisión y el Directorio de Responsabilidad Social, eliminándose de tal modo la independencia que pudieran tener los ‘productores nacionales independientes’ en violación de la libertad de expresión”.

Aseguran que “el artículo 25 de la Ley de Contenidos establece una contribución parafiscal equivalente al 2% de los ingresos brutos del contribuyente. Este impuesto viola la garantía de no confiscación, (...) contraviniendo abiertamente los artículos 116 y 217 de la Constitución”. Ya que, “el hecho imponible del tributo establecido en el artículo 25 de la Ley de Contenidos es el mismo de los tributos establecidos en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. La aplicación de dicho tributo resultaría en una doble imposición sobre la actividad de difusión en radio y televisión”.

Que la imposición de la transmisión de mensajes gratuitos del Estado constituye una confiscación que vulnera la garantía establecida en el artículo 116 de la Constitución, ya que si bien es cierto que el espectro radioeléctrico es un bien del dominio público, no es menos cierto que la infraestructura de comunicación es propiedad de las empresas de radio y televisión, las cuales gozan de la protección de los artículos 115 y 116 de la Constitución, por lo cual esa imposición se constituye en una violación de su derecho de propiedad y de no confiscación.

Que al establecer el artículo 14 de la Ley de Contenidos, que el ochenta y cinco por ciento (85%) de la publicidad debe ser de producción nacional, se establece una discriminación injustificada entre productores nacionales y extranjeros, constituyendo una violación del artículo 21 de la Constitución y del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que propugnan el derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio.

Aducen que “La Ley de Contenidos viola el artículo 203 de la Constitución, ya que carece del carácter de ley orgánica a pesar de que desarrolla de forma directa la libertad de expresión y el derecho a la información, garantizados en los artículos 57 y 58 de la Constitución”. Que la doctrina de la Sala Constitucional ha sostenido que las leyes que desarrollan derechos constitucionales deben tener el carácter de leyes orgánicas.

A los fines de fundamentar el amparo cautelar, los recurrentes –también accionantes- alegaron que la Ley de Contenidos viola los derechos y garantías constitucionales de RCTV, sus empleados y periodistas, al infringir la reserva de ley orgánica que debe tener el desarrollo del derecho a la libertad de expresión; al imponerles la obligación de transmitir información oportuna, veraz e imparcial, a transmitir mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público, así como las cadenas; al establecerles limitaciones en torno a la transmisión de mensajes publicitarios, al imponerle una regulación sobre los productores nacionales independientes y al infringir la garantía de no confiscación, y de libertad económica a partir de la imposición de una doble tributación.

Finalmente, solicitaron la declaratoria de nulidad de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión –Ley de Contenidos- con fundamentos en los alegatos expuestos.

II

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración debe esta Sala determinar su competencia para decidir el presente caso y, a tal efecto, observa que el artículo 336, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dicha competencia en los siguientes términos:

Artículo 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con esta Constitución”.

   Así mismo, el artículo 5, numeral 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reitera la competencia de esta instancia constitucional, para conocer de las demandas de nulidad interpuesta contra leyes dictadas por la Asamblea Nacional, así:

   Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

   6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo

   .

   En consecuencia, siendo que, en el presente caso, ha sido ejercido recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión –Ley de Contenidos-, publicada el 7 de diciembre de 2004, en la Gaceta Oficial N° 38.081, la cual ha sido dictada en ejecución directa e inmediata de la Constitución, esta Sala resulta competente para conocer del caso de autos, y así se decide.

   III

   DE LA ADMISIBILIDAD

   Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala, admite en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley y la jurisprudencia.

   Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se trata de la demanda de nulidad de una ley nacional, y por cuanto esta Sala ya estableció los criterios vinculantes en torno al procedimiento aplicable en esta materia, ordena seguir el procedimiento establecido en las sentencias números 1645 del 19 de agosto de 2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: INVERSIONES M7441, C.A.).

   De conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, se dispone citar por oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional, respectivamente, notificar al ciudadano Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión.

   Se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Emplácese a los interesados mediante Cartel, el cual será publicado por los recurrentes, en uno de los diarios de circulación nacional dentro del lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. Los recurrentes deberán consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el Cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente.

   Declarado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar, y a tales efectos observa que:

   El artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala lo siguiente:

   Artículo 3.- “También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

   La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad”.

   En tal sentido, es necesario resaltar el criterio señalado por esta Sala Constitucional, con respecto al amparo cautelar ejercido conjuntamente con la acción de nulidad por inconstitucionalidad, cuando asentó en sentencia del 9 de marzo de 2004 (caso: C.B.M., M.A.S. Y J.G.G.) lo siguiente: “...por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de inconstitucionalidad, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto”.

   Por ello, estima esta Sala que en el caso de autos, de realizarse un estudio respecto a la inaplicación de las normas que han sido impugnadas, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto a la solicitud de inconstitucionalidad formulada, por lo tanto, debe ser declarada la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

   Decidido lo anterior, se acuerda pasar los autos al Juzgado de Sustanciación para la tramitación del presente recurso. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

   1.- COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad incoado por RCTV, contra la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión, publicada el 7 de diciembre de 2004, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 7 de diciembre de 2004.

2. - ADMITE el recurso de nulidad incoado.

3. - Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta de forma conjunta con el recurso de nulidad por inconstitucionalidad.

4. - Se ORDENA citar por oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República.

5. - Se ORDENA emplazar a los interesados mediante Cartel, el cual será publicado por los recurrentes, en uno de los diarios de circulación nacional dentro del lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - REMÍTASE al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la tramitación del procedimiento.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 08 días del mes de diciembre de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Magistrado

   L.V.A. Magistrado-Ponente

   F.C.L. Magistrado

   M.T.D.P.

   Magistrado

   C.Z. deM.

   Magistrada

   El Secretario,

   J.L.R.

   Exp. N°: 05-1852

   LVA/

   ...gistrado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en la siguiente consideración:

   El fallo que antecede negó la medida cautelar que había solicitado el recurrente sobre la errónea argumentación de que:

   de realizarse un estudio respecto a la inaplicación de las normas que han sido impugnadas, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto a la solicitud de inconstitucionalidad formulada, por lo tanto, debe ser declarada la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

   Quien se aparta del fallo que precede no puede menos que disentir del criterio de la mayoría en relación con la improcedencia de la medida cautelar que se solicitó. En concreto, señala el fallo que ni siquiera puede analizarse la pretensión cautelar, pues dicho análisis implicaría un adelantamiento del fondo.

   Ahora bien, este voto salvante reitera, una vez más, su posición de que en relación con que toda medida cautelar debe, necesariamente, estudiarse el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es la garantía de la eficacia del fallo definitivo.

   La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se solicitó en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal.

   Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad.

   Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, con lo que volvería a su estado original.

   En aplicación de las anteriores nociones ius procesalistas al caso de autos, es evidente que, si la pretensión de fondo del particular es la nulidad de una ley, la medida cautelar idónea para el aseguramiento de la eficacia del fallo sería, precisamente, su inaplicación temporal que, además, es perfectamente reversible en caso de que se desestime la pretensión de nulidad.

   En conclusión, considera quien disiente que el supuesto adelantamiento de opinión de fondo no podía ser argumento para la negativa de la medida cautelar que se solicitó, en virtud de que el juicio que expide el juzgador es de verosimilitud y no de verdad.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Disidente

   …/

   …

   L.V.A.

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   El Secretario,

   J.L.R. CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. n° 05-1852