Sentencia nº 761 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Junio de 2014

SALA CONSTITUCIONAL

ACCIDENTAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 04-1970

El 22 de julio de 2004, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los abogados G.J.R., P.P.R., J.V.G. y J.H.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.876, 21.061, 42.249 y 56.331, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de julio de 1947, bajo el Nº 621, Tomo 3-A, contra “(…) las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular (…)”, dictadas por el C.N.E. y publicadas en la Gaceta Electoral N° 203 del 2 de julio de 2004.

El 22 de julio de 2004, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 27 de julio de 2004, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación.

El 2 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación resolvió lo siguiente:

admite en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley y la Jurisprudencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, se dispone citar por oficio a los ciudadanos Presidente del C.N.E., Procuradora General de la República, y notificar al ciudadano Fiscal General de la República. A tales fines remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente auto de admisión.

La citación de la ciudadana Procuradora General de la República se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Emplácese a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por el recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que concurran a darse por citados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de su publicación. El recurrente, deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el Cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente.

Por cuanto no le corresponde a este Juzgado, pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo propuesta y, de conformidad con lo acordado en la decisión dictada por esta Sala Constitucional en fecha 14 de marzo de 2000 (Caso: DUCHARME DE VENEZUELA C.A.), se ordena abrir el correspondiente CUADERNO SEPARADO, el cual se iniciará con la copia certificada de la solicitud, de los demás documentos acompañados al mismo y del presente auto y, remitirlo a la Sala Constitucional a los fines de la correspondiente decisión

.

El 7 de diciembre de 2004, la representación judicial de la parte accionante solicitó al Juzgado de Sustanciación que librara el cartel de emplazamiento.

Realizadas las correspondientes citaciones, la representación judicial de la accionante el 3 de mayo de 2005, retiró el cartel librado el 28 de abril de 2005.

El 10 de mayo de 2005, la parte recurrente consignó en autos dicho cartel, el cual fue publicado en la edición del diario “El Nacional” de la misma fecha.

El 20 de diciembre de 2005, la parte accionante solicitó se continuara la tramitación de la causa.

Mediante auto del 24 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación al verificar el vencimiento del lapso de “promoción y evacuación de pruebas en la presente causa, acuerda remitir el expediente (…) a la Sala Constitucional”.

El 25 de enero de 2006, se designó ponente a la Magistrada L.E.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 2 de febrero de 2006, se fijó el acto de informes para el 21 de febrero de 2006, a las diez y treinta de la mañana.

Mediante diligencia del 15 de febrero de 2006, el Magistrado Francisco Carrasquero López, se inhibió del conocimiento de la presente causa.

El 16 de febrero de 2006, se suspendió el acto de informes orales.

El 9 de marzo de 2006, la Sala declaró con lugar la inhibición y se acordó convocar al conjuez o suplente correspondiente, la doctora D.C.G.A..

Mediante diligencia del 27 de marzo de 2006, la doctora D.C.G.A., aceptó la convocatoria como quinta suplente de esta Sala. En la misma fecha, se declaró constituida la Sala Accidental.

El 29 de junio y 1 de agosto de 2006, así como el 22 de febrero de 2007, la parte accionante solicitó a la Sala fije una nueva oportunidad para la celebración del acto de informes orales.

El 24 de mayo de 2007, se fijó el acto de informes orales para el día 29 de mayo de 2007, el cual fue igualmente suspendido el 29 de mayo del referido año.

El 5 de diciembre de 2007; 15 de mayo, 29 de julio, 9 de diciembre de 2008; 6 de mayo, 12 de agosto, 17 de diciembre de 2009; 11 de marzo, 1 de julio, 11 de noviembre de 2010; 12 de abril, 19 de julio y el 16 de noviembre de 2011, la parte accionante solicitó a la Sala fije una nueva oportunidad para la celebración del acto de informes orales.

El 10 de febrero de 2012, en virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la misma quedó constituida de la siguiente forma: Presidenta Magistrada L.E.M. Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado. No obstante, vista la inhibición del Magistrado Francisco Carrasquero López, se ordenó la reconstitución de la Sala Accidental, para lo cual se convocó al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos.

Mediante diligencia del 28 de febrero de 2012, el Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, aceptó la convocatoria. En la misma fecha, se declaró constituida la Sala Accidental.

El 10 de mayo y 14 de junio de 2012, así como el 19 de febrero y 18 de diciembre de 2013, la parte accionante solicitó a la Sala fije una nueva oportunidad para la celebración del acto de informes orales.

En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas L.E.M. Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 17 de octubre de 2013, en virtud de la licencia otorgada al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se reconstituyó la Sala Constitucional de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Juan José Mendoza Jover, como Vicepresidente, y los Magistrados: L.E.M. Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos, según consta del Acta de Instalación correspondiente.

El 5 de febrero de 2014, se reconstituyó la Sala Constitucional de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados: L.E.M. Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover, según consta del Acta de Instalación correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) en las Normas sobre Publicidad (i) se impone la contratación de publicidad sólo a través del C.N.E., sin permitir a los ciudadanos hacer su contratación directamente con los medios de comunicación, (ii) se imponen mecanismos de censura previa sobre la autorización de publicidad y de invitados a programas de opinión, (iii) se impone la necesidad de estar inscrito en un registro especial del C.N.E. para hacer publicidad, (iv) se imponen límites a los espacios, tiempo y contenidos de la publicidad, entre otras limitaciones a la libertad de expresión (…)”.

Que “(…) de la interpretación conjunta de los artículos 4, 13 y 16 de las Normas sobre Publicidad se concluye que las únicas personas que pueden realizar publicidad o propaganda durante el proceso de referéndum revocatorio son (i) los actores del revocatorio y (ii) las organizaciones con fines políticos o las asociaciones de ciudadanos (…) debidamente inscritas y Registradas en el C.N.E. (…)”, lo cual a su juicio “(…) imposibilita a los ciudadanos venezolanos (…) a realizar publicidad en el proceso revocatorio (…)”.

Aunado a las anteriores consideraciones, señalaron que el “(…) C.N.E. [tiene] competencia para establecer el horario y tiempo disponible para cada uno de los actores del revocatorio (…)”, lo cual constituye un control gubernamental contrario a la Constitución, establecidos en los artículos 9 y 10 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular.

Igualmente, denuncian como violaciones a la libertad de expresión que se regule la forma de la publicidad en dichos procesos de referendos, al restringir las dimensiones de la publicidad a ser publicada en prensa, tal como lo establece el artículo 11 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular.

Por otra parte, argumentaron que se estableció un ilegítimo límite al derecho a la libertad de expresión, al restringir los medios de publicidad o propaganda a la televisión, radio, prensa, altavoces, fijación de carteles, dibujos o anuncios, como se evidencia a su juicio de la interpretación de los artículos 8 al 12 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular.

Que al establecer los artículos 9.1, 9.3 y 13 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, como competencia exclusiva del C.N.E., la contratación con los medios de comunicación para la fijación del horario y tiempo de la publicidad, “(…) dichas potestades se constituyen en un control gubernamental previo y directo al ejercicio de la libertad de expresión y por ello implican una censura previa (…)”.

En lo que se refiere a la violación del derecho a la libertad de expresión de los medios de comunicación en forma particular, denuncian que los artículos 13, 14 y 19 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, (i) “(…) prohíben expresamente a cualquier medio de comunicación social expresar sus ideas u opiniones, respecto del referéndum revocatorio, negándole de forma absoluta a todos los medios de comunicación social la libertad de expresión (…)”, (ii) “(…) establecen quien puede ser invitado o no a un programa de opinión, limitando la libertad de los productores para escoger a sus invitados (…)”, (iii) “(…) violan el derecho a la información oportuna de la audiencia del programa, pues puede que el tema para el cual fueron invitados las personas designadas por las Normas sobre Publicidad, carezca de actualidad (…)”, (iv) “(…) establece cómo debe priorizarse la cobertura de los hechos noticiosos en los noticieros, pues para dar igualdad de participación a los actores del referéndum, un medio de comunicación podría verse obligado a dejar de transmitir hechos más relevantes a fin de igualar la participación, como sería por ejemplo lo que respecta a los actos oficiales o actividades públicas de los organismos gubernamentales (…)”.

Que los artículos 4 y 16 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular “(…) imponen limitaciones inconstitucionales para el ejercicio al derecho a la participación política al imponer la necesidad de pertenecer a una organización política al imponer la necesidad de pertenecer a una organización con fines políticos o una agrupación de ciudadanas y ciudadanos registrada ante el C.N.E., para participar en el proceso revocatorio. Dichos requisitos adicionales imposibilitan a los venezolanos legalmente hábiles que no pertenecen a tales organizaciones que participen activamente en las campañas electorales (…)”, con lo cual se establece una distinción discriminatoria entre dichas agrupaciones u organizaciones y los demás ciudadanos venezolanos.

Que “(…) la sanción de suspensión temporal de los programas de televisión establecida en el artículo 33 de las Normas sobre Publicidad, viola claramente la garantía de la reserva legal en materia sancionatoria, pues establece sanciones de ‘compensación inmediata por equivalente tiempo’ o suspensión temporal de los programas que no cumplan con las regulaciones de contenidos establecidas en dichas normas (…)”.

Que las anteriores restricciones se constituyen en una violación al derecho de información de los electores a recibir una información oportuna, veraz y sin censura.

Asimismo, el artículo 25 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, establece un lapso de comparecencia del presunto infractor de 24 horas hábiles, lo cual denuncian como violatorio del derecho a la defensa, por limitar el tiempo y los medios adecuados para ejercer el mismo.

Denunció la violación de los artículos 21, 49, 57, 58, y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8, 9, 13, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículos 14, 15, 19, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativos a los derechos a libertad de expresión, a la participación política, a la reserva legal en materia sancionatoria, a la igualdad, a la información y a la defensa.

Con base a lo expuesto, la representación judicial de la parte actora solicitó que el recurso sea declarado con lugar, y al efecto expuso que “(…) se declare la nulidad por inconstitucionalidad de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular (…)”, así como el amparo cautelar “y suspenda la aplicación a la situación jurídica concreta de RCTV de las Normas sobre Publicidad y propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular contenidas en la Resolución N° 04701-1069 del C.N.E. del 1 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Electoral N° 203 del 2 de julio de 2004, mientras se tramita y decide la presente demanda de anulación y, en consecuencia, ordene a la Junta Nacional Electoral y al C.N.E. abstenerse de iniciar, tramitar o decidir los procedimientos administrativos sancionatorios a RCTV (…). En el supuesto que considere improcedente el amparo cautelar antes solicitado, subsidiariamente decrete medida cautelar innominada y ordene a la Junta Nacional Electoral y al C.N.E. abstenerse de aplicar las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular contenidas en la Resolución N° 0470 1-1069 del C.N.E. del 1 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Electoral N° 203 del 2 de julio de 2004 a la situación jurídica concreta de RCTV, mientras se tramita y decide la presente demanda de anulación y, en consecuencia, ordene a la Junta Nacional Electoral y al C.N.E. abstenerse de iniciar, tramitar o decidir los procedimientos administrativos sancionatorios a RCTV”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En orden a pronunciarse sobre el mérito del asunto planteado, la Sala advierte la necesidad de resolver como punto previo, lo siguiente:

En reiteradas diligencias la parte demandante solicitó a esta Sala, fijar el acto de informes orales en la presente causa. No obstante, se advierte que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (G.O. N° 39.522 del 1 de octubre de 2010), se produjo una modificación en el trámite de las demandas de nulidad que incide en la tramitación del presente proceso, dado el contenido del último aparte del artículo 140 eiusdem, conforme al cual:

(…) En caso que ninguno de los intervinientes promueva pruebas distintas a las documentales, la causa entrará en estado de sentencia y el Juzgado de sustanciación remitirá el expediente a la Sala para que decida (…). Queda a salvo la facultad de la Sala constitucional de fijar audiencia si así lo estima pertinente

.

Siendo la norma parcialmente transcrita de naturaleza adjetiva, la misma resulta aplicable a la presente causa de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y visto que mediante auto del 24 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación verificó el vencimiento del lapso de “promoción y evacuación de pruebas en la presente causa”, sin que consten en las actas del expediente pruebas distintas a las documentales, esta Sala de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a conocer del fondo del asunto planteado y, así se declara.

Dado el contenido de las denuncias formuladas por la parte demandante, esta Sala a los fines de abordar el análisis de las mismas, estima necesario resolver en primer lugar y con carácter general, la naturaleza jurídica de las “(…) las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular”, las cuales fueron dictadas por el C.N.E., con fundamento en el artículo 293, numerales 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -en concordancia con los numerales 1, 20 y 22 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral-, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 293. El Poder Electoral tiene por funciones:

(…)

3.- Dictar directivas vinculantes en materia de financiamiento y publicidad político-electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas.

(…)

5.- La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos

.

Artículo 33. El C.N.E. tiene la siguiente competencia:

1. Organizar, administrar, supervisar y vigilar los actos relativos a los procesos electorales, de referendo y los comicios para elegir funcionarias o funcionarios cuyo mandato haya sido revocado, en el ámbito nacional, regional, municipal y parroquial.

(…)

20.- Establecer las directrices vinculantes en materia de financiamiento y publicidad político-electoral, y aplicar sanciones cuando estas directrices no sean acatadas.

(…)

22. Garantizar y promover la participación de las ciudadanas y los ciudadanos en los procesos electorales, de referendos y otras consultas populares

.

De la lectura de los artículos parcialmente transcritos, resulta clara la potestad del Poder Electoral de regular -directivas vinculantes- lo referido al financiamiento y publicidad político-electorales, así como la obligación del C.N.E. (artículo 292 de la Constitución) de garantizar en el marco de sus competencias, el ejercicio efectivo de los derechos y garantías contenidos en la Constitución, tales como la participación de los ciudadanos en los procesos electorales, de referendos y otras consultas populares (artículo 22 eiusdem).

Ahora bien, el alcance y contenido de la referida regulación en materia de publicidad y propaganda de los procesos de referendo revocatorio de mandatos de cargos públicos de elección popular, se fundamentó además en la sentencia vinculante de esta Sala N° 2.073/03, mediante la cual se resolvió que: “12.- El C.N.E. (…) procederá de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica del Poder Electoral a elaborar los proyectos de ley allí señalados, así como las normas y los procedimientos para su funcionamiento, lo que incluye las normas para convocar y efectuar referendos, las cuales regirán hasta cuando la Asamblea apruebe las leyes en la materia” (Subrayado añadido), en tanto que:

En vista de que es un derecho de los ciudadanos, elegir y ser elegidos, solicitar referendos populares (artículos 71 al 74 de la vigente Constitución), y que para esta fecha no existe una legislación sobre referendos, la cual corresponde dictarla a la Asamblea Nacional a instancia del C.N.E., tal como lo expresa la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica del Poder Electoral, e igualmente, en vista de que ese derecho constitucional -en cuanto al referendo revocatorio del Presidente y distintas autoridades nacionales, estadales y municipales- puede solicitarse cumplida la mitad del período de aquellos funcionarios de elección popular, a fin que no se haga nugatorio tal derecho, y para lograr la primacía de las normas constitucionales, la Sala estima que el C.N.E. puede dictar normas dirigidas al ejercicio de esos derechos políticos, los cuales perderán vigencia cuando se dicten las normas respectivas por la Asamblea Nacional; a objeto de garantizar el carácter normativo de la Constitución.

La aplicación inmediata de la Constitución, con el fin de que ella tenga vigencia inmediata y otorgue la cobertura constitucional, aun antes que se dicten las leyes que desarrollen los preceptos constitucionales, ha sido doctrina de esta Sala contenida en fallos de 20 de enero de 2000, 30 de junio de 2000 y 22 de agosto de 2001 (casos: E.M., D.P. y Asodeviprilara), criterio que una vez más se reitera, y para lograr la consulta electoral, el C.N.E. provisorio, deberá regular los referendos, la autenticidad de quienes los solicitan, etc., a fin de dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera citada, que es del tenor siguiente: ‘Tercera: El C.N.E. dentro del primer año siguiente a su instalación elaborará el Proyecto de Ley de Registro del Estado Civil de las Personas, el Proyecto de Ley de los Procesos Electorales y de Referendos, y lo presentará ante la Asamblea Nacional’ (…)

(Destacado de esta Sala) (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 2.073/03).

Por lo tanto, esta Sala estima que la regulación efectuada por el C.N.E. objeto de la presente demanda de nulidad, se constituye en un acto en ejecución directa de la Constitución que por vía del propio Texto Fundamental en concordancia con la sentencia vinculante de esta Sala N° 2.073/03, habilita al órgano electoral a regular la materia de publicidad y propaganda de los procesos de referendo revocatorio de mandatos de cargos públicos de elección popular y por lo tanto establecer prohibiciones, procedimientos y las sanciones derivadas del incumplimiento de tales normas. En tal sentido, las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular se encuentra sometida a la jurisdicción constitucional de conformidad con el artículo 336.4 del Texto Fundamental. Así se declara.

Corolario de lo anterior, es la determinación de la vigencia de las referidas normas, dado que la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (Gaceta Oficial N° 5.928 del 12 de agosto de 2009), estableció que:

Primera. Hasta tanto la Asamblea Nacional dicte la ley que regule los procesos de referendo, el Poder Electoral a través del C.N.E. como órgano rector y máxima autoridad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Constitución de la República, desarrollará los instrumentos jurídicos especiales que regulen los procesos de referendo cuando las circunstancias así lo exijan. Los procesos de referendo se regirán por lo establecido en la Constitución de la República, la Ley Orgánica del Poder Electoral, la presente Ley y en las demás leyes electorales

.

En tal sentido, visto que los artículos 71 al 90 eiusdem en concordancia con el Reglamento General de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (Gaceta Electoral N° 628 del 26 de junio de 2012), regulan todo lo relativo a la campaña electoral en virtud de la Disposición Derogatoria Segunda en concordancia con la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular perdieron su vigencia.

Al respecto, la Sala reiteradamente ha señalado que ante las normas derogadas se pueden producir dos situaciones: (i) que se haya repetido en otro texto, caso en el que el recurso se traslada al nuevo. De proceder la denuncia, se anularía la nueva disposición, así no sea el objeto formal del recurso. Se produce, en consecuencia, una conversión del objeto de la acción y (ii) que esté absolutamente derogada, por haber desaparecido sin que ningún otro texto la recogiera, caso en el que será necesario precisar algo más: si existen efectos que corregir. De no haberlos, el recurso pierde totalmente su objeto y debe archivarse el expediente. De haberlos, el juez deberá pronunciarse, para lo cual atenderá -en todo caso y según lo indicado- a razones de seguridad jurídica que le orienten en su decisión.

Siguiendo el razonamiento expuesto, se advierte que las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular pudo generar efectos que corregir, vista su vigencia de cinco años, pero tal como se advirtió en las sentencias Nros. 436/12 y Nº 796/07, esta Sala pasa a conocer el fondo del asunto planteado en los siguientes términos:

1. - De la denuncia de violación del derecho a la libertad de expresión.

   La demandante denuncia la violación de la “libertad de expresión”, en lo que respecta a las: i.- limitaciones sobre quienes pueden hacer uso de la publicidad en los procesos de referendos revocatorios, contenidas en los artículos 4, 13 y 16 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular; ii.- limitaciones a la duración de la publicidad para los procesos de referendos revocatorios, contenidas en los artículos 9 y 10 eiusdem; iii.- limitaciones a la forma de la publicidad para los procesos de referendos revocatorios, contenidas en el artículo 11 eiusdem; iv.- limitaciones a los medios de publicidad para los procesos de referendos revocatorios, contenidas en los artículos 9 y 10 eiusdem; y v.- limitaciones a las condiciones de contratación de la publicidad para los referendos revocatorios, contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 9, así como el artículo 13 eiusdem.

   Igualmente, se señaló la inconstitucionalidad de los artículos 13, 14 y 19 eiusdem, respecto a lo que a su juicio constituye una prohibición a cualquier medio de comunicación social de expresar sus ideas u opiniones respecto al referendo revocatorio “negándole de forma absoluta a todos los medios de comunicación social la libertad de expresión”.

   Las normas objeto de impugnación, establecen lo siguiente:

   Artículo 4. Los presentantes de la Participación y las organizaciones con fines políticos y grupos de ciudadanas y ciudadanos debidamente inscritas y registradas por el C.N.E., así como también, el funcionario cuyo mandato se pretende revocar y las organizaciones con fines políticos que lo apoyan, quienes en lo adelante se denominarán actores del revocatorio, deberán informar por escrito al C.N.E. y a los medios de comunicación social, los datos de identificación de las personas naturales o jurídicas autorizadas por ellos que servirán de enlace y representación ante el Organismo Electoral y los medios de comunicación social, a fin de ordenar la publicidad y propaganda a difundirse en tales medios. Asimismo, indicarán al C.N.E., la dirección o lugar donde habrá de practicarse las notificaciones

   .

   Artículo 9. Los actores del revocatorio tendrán derecho a difundir publicidad y propaganda electoral en los espacios de la televisión nacional o regional, públicos o privados, hasta un máximo de tres (3) minutos diarios por canal, no acumulables, de acuerdo al siguiente procedimiento:

   1.- El C.N.E. establecerá el horario y tiempo disponible para cada uno de los actores del revocatorio y procederá directamente a contratar los espacios con las estaciones de televisión nacional o regional.

   2.- Los tres (3) minutos a que se refiere el encabezamiento de esta disposición, los distribuirá el C.N.E. a través de cuñas de diez (10), veinte (20) o treinta (30) segundos cada una, a preferencia de los actores del revocatorio. Las cuñas se transmitirán en forma intercalada, preservando en lo posible la igualdad entre las opciones. Asimismo, las estaciones de televisión difundirán el mismo número de cuñas cada día.

   3.- Los espacios de publicidad y propaganda serán contratados directamente por el C.N.E., mediante tarifa especial. Los pagos derivados de la contratación de espacios correrán a cargo del C.N.E. o cancelados mediante liberación de créditos fiscales que las televisoras adeuden a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, para lo cual se suscribirá el correspondiente convenio interadministrativo.

   Parágrafo Único: De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el C.N.E. contará con una pauta de tres (3) minutos diarios, en el horario que determine, a fin de difundir cuñas o piezas educativas destinadas a la información y educación del elector sobre el sistema de votación en el referendo. Esta pauta constituye una colaboración gratuita prestada por los medios de comunicación sin cargo al Poder Electoral

   .

   Artículo 10. Los actores del revocatorio tendrán derecho a difundir publicidad y propaganda electoral en espacios de la radio nacional o regional, pública o privada, hasta un máximo de cinco (5) minutos diarios por emisora, no acumulables, de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo anterior

   .

   Artículo 11. Los actores del revocatorio sólo podrán contratar espacios diarios en la prensa nacional o regional, bajo las siguientes condiciones:

   1.- Para el caso de referendo revocatorio de mandato de funcionarios de elección popular a nivel nacional, un máximo de media (½) página en los periódicos tamaño ‘Standard’, y una (1) página en los de tamaño ‘Tabloide’, no acumulables, tanto en prensa nacional como regional;

   2.- Para el caso de referendo revocatorio de mandato de funcionarios de elección popular a nivel regional, un máximo de media (½) página en los periódicos tamaño ‘Standard’, y una (1) página en los de tamaño ‘Tabloide’, no acumulables, en prensa regional;

   3.- Para el caso de referendo revocatorio de mandato de funcionarios de elección popular a nivel local, un máximo de un cuarto (1/4) página en los periódicos tamaño ‘Standard’, y media (½) página en los de tamaño ‘Tabloide’, no acumulables, en prensa regional o local.

   Parágrafo Primero: Los medios impresos quedan obligados a dispensar un tratamiento equitativo a las opciones del referendo. En consecuencia, constituye una contravención a la obligación aquí establecida favorecer o negar injustificadamente la publicidad y propaganda a cualquiera de los actores del revocatorio. El C.N.E., mediante resolución especial, establecerá en materia de medios impresos una tarifa básica por centímetro, con descuento por volumen.

   Parágrafo Segundo: De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el C.N.E. contará con una página de publicidad semanal gratuita en los medios impresos a fin de difundir publicidad o mensajes educativos destinados a la información y educación del elector sobre el sistema de votación en el referendo. Esta publicidad constituye una colaboración gratuita prestada por los medios de comunicación sin cargo al Poder Electoral

   .

   Artículo 13. Los medios de comunicación social previstos en los artículos 9 y 10 sólo podrán transmitir publicidad y propaganda para los procesos de referendo revocatorio de mandatos de cargos de elección popular, bajo contratación o instrucciones del C.N.E.. La publicidad y propaganda que sea contratada, no podrá en ningún caso contravenir las presentes Normas.

   Los medios de comunicación social no podrán efectuar por su cuenta, ningún tipo de difusión de mensajes o publicidad destinada a apoyar a alguno de los actores del revocatorio o a estimular el voto del elector a favor de alguna de las opciones de la contienda electoral.

   Los noticieros y programas deberán abstenerse de efectuar publicidad y propaganda en los procesos de referendo revocatorio de mandatos

   .

   Artículo 14. Los medios de comunicación social, en los programas o espacios de opinión con entrevista, garantizarán la igualdad de la participación a las opciones existentes en los procesos de referendo revocatorio de mandatos. A tal fin, en los programas de opinión los productores invitarán obligatoriamente a representantes de cada uno de los actores del revocatorio como medio de garantizar una participación equitativa.

   Para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, cada actor del revocatorio designará a una persona o representante que sirva de enlace con el medio de comunicación. Los productores o responsables del programa de opinión deberán cursar por escrito, vía email o fax y al menos con veinticuatro (24) horas de anticipación, la invitación correspondiente para que el representante de los actores del revocatorio pueda asistir al programa de opinión en cuestión. Copia de la invitación deberá remitirse al órgano de monitoreo previsto en las presentes normas.

   Los conductores de los programas de opinión ofrecerán un trato respetuoso y equilibrado a sus invitados, así como exigirán un comportamiento decoroso y respetuoso de los invitados entre sí y con relación al conductor del programa. Asimismo, en los programas de opinión los conductores velarán por promover el respeto al árbitro electoral, absteniéndose de realizar ataques a los rectores o funcionarios públicos del Poder Electoral

   .

   Artículo 16. Las organizaciones con fines políticos o las agrupaciones de ciudadanas y ciudadanos, solo podrán realizar publicidad y propaganda en las etapas a que se refiere el artículo 3 de las presentes Normas, cuando estén debidamente inscritas y registradas ante el C.N.E. para participar en los citados procesos.

   A tales fines dichas organizaciones deberán formalizar su inscripción por ante el C.N.E. a favor de cualquiera de las opciones del citado referendo

   .

   Artículo 19. Los medios de comunicación social en los programas informativos o noticieros observarán un tratamiento balanceado de la información o hecho noticioso. A tal efecto, mantendrán un equilibrio riguroso en el tiempo que se emplee para la cobertura informativa de los actos de la campaña electoral de cada actor del revocatorio.

   Asimismo, por lo que respecta a los actos oficiales o actividades públicas de los organismos gubernamentales, los medios de comunicación social mantendrán una cobertura informativa adecuada y equilibrada mediante un tratamiento veraz, oportuno e imparcial de la noticia

   .

   A los fines de abordar el análisis relativo a la constitucionalidad de las normas parcialmente transcritas, esta Sala debe comenzar por señalar que desde su sentencia N° 571/01, que la vigente Constitución, establece en sus artículos 57 y 58 dos derechos diferentes, cuales son el derecho a la libre expresión del pensamiento, y el derecho a la información oportuna, v.e.i. y sin censuras, aclarando que:

   El primero de estos derechos permite a todas las personas expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, de viva voz, por escrito, en forma artística, o mediante cualquier medio de comunicación o difusión. Pero quien hace uso de ese derecho de libre expresión del pensamiento, asume plena responsabilidad por todo lo expresado (artículo 57 aludido), responsabilidad que puede ser civil, penal, disciplinaria o de cualquier otra índole legal.

   Conforme al artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para asegurar:

   a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o,

   b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

   El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es del mismo sentido que el mencionado artículo 13 del Pacto de San J.d.C.R..

   El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, se encuentra tutelado expresamente en el Código Penal, al tipificar –por ejemplo- los delitos de difamación e injuria (artículos 444 y 446 del Código Penal); mientras el Código Civil los recoge en los artículos 1.185 y 1.196 (éste último previene la indemnización por atentado al honor).

   En consecuencia, la libre expresión del pensamiento, si bien no está sujeta a censura oficial, ni directa ni indirecta, no por ello deja de generar responsabilidad a quien con ella dañe el honor de otras personas, y quienes realicen el acto dañoso pueden ser accionados por la víctima tanto en lo civil como en lo penal, sin importar quién sea la persona que exprese el pensamiento dañoso

   .

   En este sentido, se aprecia que esta Sala en la sentencia N° 1.566/12, ha “delimitado el contenido del derecho de libertad de expresión y el derecho a la información en cuanto a su forma de expresión y los medios empleados, así como a la no restricción de éste mediante la censura de la información, en virtud de una responsabilidad ulterior; sin embargo, es de destacar que dicho derecho tiene un efecto de irradiación mayor cuando es ejercido a través de los medios de comunicación, en función de ello si bien la protección a los referidos derechos es mayor por el grado de participación de los comunicantes, es proporcionalmente consecuencial la protección de los derechos de los receptores de la información y su grado de afectación por la expresiones vertidas. El resultado de lo expuesto, implica una tridimensionalidad en cuanto a los efectos, por cuanto para garantizar la protección de los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la información, el Estado debe crear los medios y las condiciones materiales para el ejercicio del derecho, así como garantizar o no impedir el igual ejercicio de los mismos derechos en la protección de éstos, a través de mecanismos restrictivos a su ejercicio a ciertos núcleos, pero a su vez, ello conlleva a una protección de los efectos de proporcionalidad del fin logrado por medio de la información y su colisión o confrontación con otros derechos constitucionales y a la responsabilidad generada por ello”.

   Así pues, si bien el Estado debe garantizar una libertad plena del derecho a la libertad de expresión y al derecho a la información, por cuanto dichos derechos se generan y despliegan en el ámbito de individualidad del ser humano, en el seno y desarrollo de su conciencia personal o social, por cuanto cada quien escoge internamente la información requerida así como lo indispensable para su disfrute y desenvolvimiento personal, lo cual puede variar indefinidamente sin establecer una regla de límites o máximos de tolerancia de los contenidos requeridos o permitidos, no es menos cierto que aun cuando ello pudiera colidir con la regla de las minorías y las mayorías, resulta de difícil desconocimiento que la información es uno de los medios más importantes de influir en la conciencia del ser humano y por tanto en la formación del colectivo.

   En razón de ello, si bien se puede “afirmar que dichos derechos gozan de un grado especial de protección del Estado por cuanto ello implica a su vez el libre desarrollo de la personalidad sobre qué o cuál opinión o no se quiere adscribir o cuál información es relevante a un determinado ciudadano o conglomerado, en ejercicio incluso del derecho a la participación política, es indispensable mencionar que la mencionada libertad no es absoluta por cuanto el ámbito de protección se encuentra restringido a la vulnerabilidad de otros derechos que bajo ciertas circunstancias pueden requerir una protección incluso mayor a los referidos derechos” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.566/12).

   Por lo tanto, siendo cardinal el principio de participación política en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a esta Sala analizar si las normas objeto de impugnación, constituyen una restricción fuera de los parámetros que la Constitución y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido al respecto.

   Así, es jurisprudencia reiterada de esta Sala, aquella que postula la interpretación del ordenamiento jurídico conforme al principio de participación, en tanto que:

   (…) Si se afirma que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ejercicio de la actividad gubernamental debe darse en el marco del principio de participación, entonces se tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean (…). Al consagrar la Constitución la participación como principio, no solamente se establece un parámetro interpretativo del ordenamiento jurídico, sino una verdadera obligación en todos los órganos del Poder Público de materializar ese principio en el desarrollo de sus competencias, por lo que el Estado y los ciudadanos deberán actuar en un marco de responsabilidad y eficacia mínima. Esa responsabilidad y eficacia, que se deriva del ejercicio directo del Poder Público por la sociedad organizada, no se circunscribe al reconocimiento del control social o comunitario -al margen de los controles intraestatales- sino la imposición a cargo de la sociedad en su conjunto y cada uno de sus integrantes del principio de autoresponsabilidad, ya que el pueblo (…) al tener la posibilidad de determinar los parámetros en los cuales se desarrollará su actividad, debe asumir las consecuencias de la calidad y efectividad de su intervención o de su falta de participación. El alcance del principio de participación en el ordenamiento jurídico venezolano, se materializa tanto en el derecho de los ciudadanos a tomar parte en el ejercicio del poder público y su control, sino fundamentalmente en el principio de autoresponsabilidad, el cual postula que la sociedad debe beneficiarse e igualmente sufrir los efectos de su participación o abstención (…)

   -Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 471/06 y 1.117/06-.

   Al instituirse el principio de participación como un parámetro interpretativo, ello comporta “a cargo del juez un imperativo de carácter bifronte, que se materializa por una parte en la obligación de interpretar el ordenamiento jurídico en orden a favorecer el ejercicio del derecho a participación” y, por la otra, en asumir las manifestaciones o el resultado del ejercicio del derecho de participar como un arquetipo o valor fundamental que incide en la totalidad del sistema normativo objeto de modificación (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 597/11).

   Sobre el primer aspecto, se postula entonces la necesidad de una interpretación pro participación, que conlleva preferir aquellas que contribuyan al ejercicio del derecho de participación, a las que constituyan una restricción al mismo, razón por la cual siempre deberá optarse por la interpretación que favorezca el acceso al ejercicio de cargos públicos, lo que incluye a los procesos previos para la determinación de los candidatos a aquella que la niegue (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 597/11).

   También se ha destacado, que la participación en el contexto constitucional vigente, no responde a una visión unívoca respecto a sus formas de manifestación, en tanto que materialización del principio de participación, se verifica en términos generales, en cuanto a las instituciones o medios para su concreción, en todas aquellas normas en las cuales se ha establecido la consulta o participación popular directa, para la asunción de las decisiones del Estado.

   En ese sentido, los procesos electorales -vgr. Referendos revocatorios- constituyen uno de los medios fundamentales a través de los cuales es posible que la soberanía sea ejercida directamente por el pueblo de conformidad con el artículo 5 de la Constitución, pero para que ello sea posible tales eventos electorales deben garantizar, no sólo el acto del sufragio en sí mismo, sino que sea precedido de condiciones que permitan calificar al mismo como una votación libre, universal, directa y secreta (artículo 62 y 63 eiusdem).

   Por ello, ante las diferencias propias que caracterizan todas las sociedades, las cuales permiten afirmar que en ella coexisten sectores que en mayor o menor grado se encuentran en una especial situación de hecho, que les posibilita ejercer en un contexto general con mayor facilidad –o dificultad- algunos de los derechos consagrados en el Texto Fundamental -tal como lo desarrollo ampliamente esta Sala en su sentencia N° 85/02 en materia de acceso al crédito-, es claro que en la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero para que tal postulado pueda constituirse en una verdadera garantía que permita que los conflictos de derechos que subyacen y emergen por la necesaria interrelación que se produce en una sociedad, es necesario que el arquetipo institucional pueda potenciar efectivamente un desarrollo fluido de los intereses antagónicos en la sociedad. Así, la Constitución propende a una concordancia en el ejercicio de las diversas competencias atribuidas entre los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral y Ciudadano, que evite un declive o degeneración terminal del sistema de derechos y garantía que se consagran en la Constitución y, por lo tanto, del Estado.

   En materia electoral, por ejemplo, el C.N.E. ha advertido deficiencias cuantitativas en relación al número y ubicación de los centros de votación y mesas electorales, razón por la cual emprendió un proceso de ampliación de éstos a los fines de garantizar el efectivo ejercicio del derecho al voto (Cfr. Pagina web consultada el 25/01/13 -http://www.ultimasnoticias.com.ve/noticias/actualidad/politica/cne-dispondra-de-1-248-nuevos-centros-de-votacion-.aspx-).

   En ese contexto, los procesos electorales se encuentran bajo un régimen jurídico estatutario de derecho público, en los cuales no es posible afirmar una autonomía o libertad absoluta de los sujetos que intervienen en el mismo, en tanto debe tenerse presente que un menoscabo del derecho fundamental a la participación política, podría originarse en una discriminación material o circunstancial -contraria a los términos del artículo 21 de la Constitución-, en el supuesto que se concrete el favorecimiento de determinadas personas, con base por ejemplo en su condición económica, en detrimento de aquellos que no ostentan tal capacidad, con lo cual se limitaría el ingreso al respectivo procedimiento de elección interna.

   Al respecto, apunta la Sala que el artículo 21 de la Constitución de 1999, establece el derecho a la igualdad y a la no discriminación, en los siguientes términos:

   "Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las razones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.

   El derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación se manifiesta en la obligación de los Poderes Públicos de ofrecimiento del mismo trato a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, así también lo ha reconocido esta Sala en reiteradas oportunidades.

   Esta Sala mediante decisión N° 1.197 del 17 de octubre de 2000, caso “Luis Alberto Peña”, estableció respecto al derecho a la igualdad, lo siguiente:

   con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

   Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

   Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima (…)

   .

   Por su parte, la sentencia N° 1986/07 (caso: Academia de Ciencias Políticas y Sociales), hace referencia a los principios de igualdad y participación, en los siguientes términos:

   (…) Para la Sala, en cambio, no se trata de ningún aspecto meta jurídico: el respeto de los derechos ciudadanos, exige evitar que situaciones excluyentes puedan producirse. No se cuestiona la integridad de los miembros de las Academias, erigidos en únicos electores para la selección de los nuevos integrantes de la corporación, pero resulta cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fomenta la participación ciudadana (artículos 62 y 70) y mal podría eliminarse esa participación en actividades que la propia Carta Magna, en el artículo 110, estima de interés público

   .

   Tales consideraciones, resultan trasladables al marco jurídico que debe regular la actividad de todo proceso electoral, ya que éstos constituyen una de las formas mediante las cuales la sociedad puede ejercer sus derechos políticos.

   Ciertamente, es posible que la discriminación a una persona o grupo de personas pueda derivarse de una norma expresa cuando las normas, por ejemplo en los requisitos para el ejercicio de un derecho establecen de forma abierta un parámetro de desigualdad injustificado, como podría ser que sólo las personas de determinado sexo pueden acceder a los procedimientos de selección de candidatos a las elecciones presidenciales.

   Pero además, la discriminación puede ser consecuencia de la aplicación de normas o de la ausencia de una regulación que si bien no parece vulnerar la cláusula de igualdad constituyéndose en normas aparentemente neutrales o en una situación de hecho general al desarrollo de actividades ampliamente permitidas en otros ámbitos del la actividad económica, como sería la contratación de publicidad para la venta de productos comerciales; lo cierto es que al ser implementadas o al desarrollarse esa actividad económica o el ejercicio de un derecho fundamental, ello se concreta en el desfavorecimiento de ciertos grupos por su condición social, raza o género, tal como señala la doctrina al afirmar que “un ejemplo de tales leyes es la que exige a todos saber leer y escribir como condición previa al voto, pero que, a resultas del modo en que se la pone en práctica, permite que sólo los blancos educados y no los afroaméricanos puedan votar” (Drew Days III. Acción Afirmativa. En R.G.. Derecho y Grupos Desventajados, Gedisa, 1999, p. 53).

   La anterior afirmación, tal vez no tenga explicación en una concepción tradicional (liberal burguesa) de los derechos políticos, en la cual cada interesado en ejercer sus derechos políticos debe someterse a las condiciones y restricciones que las circunstancias económicas y financieras imponen para su participación en los procesos eleccionarios, con lo cual se permite fortalecer unas posiciones ya consolidadas del poder económico o político, sin tener relevancia alguna los intereses o necesidades de las mayorías o minorías con expectativas plausibles de participar en el proceso político de la sociedad.

   Sin embargo, en el m.d.E.S.d.D. en el cual se “persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 85/02), no es posible sostener que su alcance no incida directamente en la organización y materialización de procesos electorales, los cuales deben lograr mecanismos de tutela que permitan a la sociedad ejercer plenamente los derechos políticos que en el marco de la Constitución le son reconocidos (artículo 67).

   Debe reiterarse, que el principio de corresponsabilidad incide en el ámbito económico, pero también en lo social y político, con lo cual en el Estado Social de Derecho no sólo se crean deberes y obligaciones para el Estado, “sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 85/02), por lo que existe un interés social que gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, en el que se evite un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social, particularmente en el efectivo acceso al ejercicio del derecho a la participación.

   El sistema democrático establecido en la Constitución de 1999, pierde su esencia cuando la igualdad política, es sustituida por la institucionalización del dominio de algún sector de la sociedad que hace imposible o suplanta la participación efectiva de los ciudadanos, mediante el abuso del ejercicio de los poderes mediáticos o comunicacionales que ostentan la capacidad para manejar la opinión pública y producir consensos en beneficio de sus intereses.

   De ello resulta pues, que se concretaría en un trato discriminatorio contrario al principio de participación, pretender una libertad absoluta en materia de financiamiento, acceso -vgr. Sujetos-, condiciones -vgr. Duración o extensión de la publicidad-, medios de publicidad -vgr. Televisión- y condiciones de horario y tiempo o espacios de publicidad y propaganda, toda vez que cualquiera de las opciones que intervengan en un proceso de referendo revocatorio de mandatos de cargos públicos de elección popular, que cuenten con una mayor capacidad económica, poder político o un mayor apoyo por parte de los sectores de la sociedad que manejan los medios de comunicación masivo, se encontrará desproporcionalmente en una situación de ventaja frente a la opción electoral contraria, la cual a no dudarlo se vería ampliamente desfavorecida.

   Resulta claramente ilustrativo plantearse entonces, el beneficio comunicacional que supondría para una de estas opciones, si ella podría disponer de una mayor cantidad de minutos en televisión o radio y en un horario privilegiado, así como el tamaño o ubicación de la publicidad en medios impresos o bien que cualquier persona apoye sin restricción alguna -económicamente- la contratación de publicidad y propaganda, lo cual se concretaría en una dependencia de los factores políticos a la voluntad de los intereses de los agentes económicos más poderosos con aquiescencia del Estado y en contra del Texto Fundamental, en tanto que como bien, señala Ferrajoli “para que un sistema sea democrático se exige al menos que la mayoría no tenga el poder de suprimir la posibilidad de que las minorías se conviertan en mayoría. Más aún: se exige que ésta se halle vinculada a aquellos poderes «de todos» que forman la soberanía popular y en los que reside el valor democrático de todos los derechos fundamentales” (Cfr. Ferrajoli, Luigi. Principio Iuris, Teoría del Derecho y la Democracia; Ob. Cit., p. 15), ello no sería posible si los órganos que ejercen el Poder Público en ejercicio de sus funciones, privilegian la imposición de un sistema político en el cual sólo el poder económico determine o condicione un elemento fundamental en el desarrollo de todo proceso electoral, como es la publicidad y propaganda.

   Pero más allá, el alcance y sustrato de normas como las contenidas en los artículos 13, 14 y 19 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, desarrollan un postulado constitucional contenido en el artículo 110 de la Constitución, el cual no sólo se refiere a la formación cultural o si se quiere a la tradicional educación en diversas áreas del conocimiento, sino a la formación ciudadana, entendiendo por tal en el contexto de la referida norma, la necesidad y por lo tanto la obligación de los medios de comunicación, de promover y dinamizar la participación política responsable y efectiva de los ciudadanos, que les permita abordar y solucionar asuntos propios de sus entornos, a través de los diversos medios que el ordenamiento jurídico establece para ello, bien sea mediante las diversas manifestaciones del Poder Popular o el ejercicio del derecho al voto, entendido éste no sólo como el sufragio en sí mismo sino la posibilidad del elector de conocer -vgr. alcance y contenido- las diversas opciones y propuestas que se someten a un proceso electoral.

   Al par de las anteriores consideraciones, no sólo desde el punto de vista deontológico que las normas propendan lograr que los “medios de comunicación social en los programas informativos o noticieros observarán un tratamiento balanceado de la información o hecho noticioso” (artículo 19 de las normas impugnadas) resulta deseable, sino desde el punto de vista jurídico constitucional, ello es exigible de conformidad con el artículo 58 de la Constitución el cual establece que “toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial”.

   Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala advierte que la regulación contenida en los artículos 4, 9, 10, 11, 13, 14 y 19 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, son proporcionales y necesarias a los fines de garantizar la efectiva vigencia del sistema democrático participativo, y la efectividad de los derechos de participación política -vgr. Votaciones libres-conforme al Texto Fundamental (artículos 5, 62, 63 y 72), por lo que se desestima la denuncia formulada y así se declara.

2. - De la denuncia de violación del derecho a participación política y a la igualdad.

   Se denunció que las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular “violan el derecho a la participación política de los electores que no pertenecen a agrupaciones con fines políticos registradas en el C.N.E., al impedirles realizar publicidad relacionada con el proceso revocatorio”.

   Si bien la denuncia formulada es desestimada por las consideraciones antes expuestas, estima oportuno esta Sala destacar la intervención en los procesos electorales a agentes de la sociedad -vgr. Sectores económicos- que se constituyen en verdaderos grupos de presión que pretenden la adhesión de la sociedad y de los titulares de los órganos que ejercen el Poder Público al logro de sus intereses particulares, sin las restricciones que son impuestas a las organizaciones con fines políticos, lo cual genera en la práctica una inconstitucional desigualdad a favor de los factores políticos que les son favorables y desconoce el principio de solidaridad social que postula el Texto Fundamental.

   En ese sentido, la limitación contenida en las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, garantiza que los electores no sean objeto de una manipulación mediática o si se quiere, que el proceso electoral no sea un medio para la consecución de fines particulares o en beneficio de sectores determinados, sino por el contrario que los electores, la organizaciones con fines políticos debidamente inscritas ante el C.N.e. y los medios de comunicación puedan en el marco del principio de solidaridad social contribuir a la paz social (artículo 132 constitucional), de ayudar al Estado, según su capacidad, en las obligaciones que a él corresponden en cumplimiento de los fines del bienestar social general (artículo 135 eiusdem); y las responsabilidades establecidas puntualmente en la Constitución (artículo 110 eiusdem).

   Para la plena vigencia de la democracia participativa, resulta ineludible impedir la institucionalización de formas de manipulación de la sociedad, ya que como señala J.M.D.O. “el abuso del poder de información y el sometimiento ya indicado de la industria cultural y la política aumentan la capacidad para manipular la libertad y para producir el consenso en beneficio de los intereses dominantes. Apenas hay que agregar a este fenómeno de alienación, que ha sido ‘desocultado’ magistralmente por los filósofos de Fráncfort, y que pone en tela de juicio la legitimidad de la sociedad democrática concebida en términos de régimen de libertad” (Cfr. Delgado Ocando, J.M.E.d.F.d.D.. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Estudios Jurídicos N° 8, Caracas, 2003, p. 538-539).

   Por lo tanto, la limitación de acceso al financiamiento o realización de publicidad y propaganda en los procesos de referendo revocatorio de mandatos de cargos públicos de elección popular, lejos de constituir una violación del derecho a la participación política o del derecho a la igualdad y no discriminación, es una garantía a la transparencia del proceso electoral, en tanto constituye una regulación proporcional a las consecuencias perniciosas que pretende evitar, como por ejemplo -señala parte de la doctrina, en un contexto general respecto a la financiación de los partidos políticos, pero plenamente aplicable a la materia de publicidad y propaganda- el “desequilibrio en la contienda electoral, es decir, la desigualdad de oportunidades de llegar al poder (…). La injerencia de intereses o grupos de personas ajenas al partido político” (Cfr. B.M., J.K.. El financiamiento de los partidos políticos en el derecho comparado. Alternativas para México, en: G.M., Nuria (coordinadora) Estudios jurídicos en homenaje a M.M., T. II: sistemas jurídicos contemporáneos. Derecho comparado. Temas diversos, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 64).

   Ciertamente, no puede sostenerse que exista un sistema perfecto que esté totalmente librado de abusos derivados del financiamiento de las campañas electorales en materia de publicidad y propaganda, pero la experiencia histórica si demuestra que la estructura normativa menos favorable o más perjudicial al juego democrático, es aquella que no regula los mecanismos de financiamiento de la participación o acción política de las organizaciones con fines políticos en general.

   La necesidad de fondos subyacente en todo proceso electoral, puede condicionar que los “políticos” presten mayor cuidado al resguardo de los intereses y requerimientos de sus principales “patrocinantes o grupos de apoyo financiero” que a los de sus electores, además, “las grandes diferencias en el tamaño de las donaciones comúnmente reflejan desigualdades económicas y sociales e intentos por sobrepasar las restricciones democráticas de ‘un hombre, un voto’, para lograr una influencia desproporcionada en el proceso de toma de decisiones” (Cfr. Khayyam Zev Paltiel. Financiamiento de la Campaña Electoral. Revista Estudios Públicos. CEP. Nº 13, 1984, p. 100).

   En ese sentido, la limitación de los actores que pueden intervenir en la contratación o financiamiento de publicidad y propaganda en los procesos de referendo revocatorio de mandatos de cargos públicos de elección popular, no es arbitraria, ya que se justifica en la situación real de los individuos o grupos que pueden intervenir en esta actividad, los cuales se encuentran en una situación real y efectivamente distintas en lo que respecta a la condición o estatus económico financiero, pero que además persigue una finalidad razonable y exigible por el propio Texto Fundamental, al ser las regulaciones impugnadas necesarias a los fines de garantizar la efectiva vigencia del sistema democrático participativo y la efectividad de los derechos de participación política -vgr. Votaciones libres-conforme al Texto Fundamental (artículos 5, 62, 63 y 72).

   Con base a las anteriores consideraciones, esta Sala declara improcedente las denuncias formuladas y así se declara.

3. - De la denuncia de violación de la reserva legal y del derecho a la defensa.

   La parte accionante denunció que el artículo 25 de las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, establece un lapso de comparecencia del presunto infractor de 24 horas hábiles, lo cual denuncian como violatorio del derecho a la defensa, por limitar el tiempo y los medios adecuados para ejercer el mismo, y por otra parte, que “(…) la sanción de suspensión temporal de los programas de televisión establecida en el artículo 33 de las Normas sobre Publicidad, viola claramente la garantía de la reserva legal en materia sancionatoria, pues establece sanciones de ‘compensación inmediata por equivalente tiempo’ o suspensión temporal de los programas que no cumplan con las regulaciones de contenidos establecidas en dichas normas (…)”.

   Los artículos 25 y 33 eiusdem, establecen lo siguiente:

   Artículo 25. Abierta la averiguación, la Comisión de Participación Política y Financiamiento, notificará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los presuntos infractores, para que dentro de las veinticuatro (24) horas hábiles siguientes presenten los alegatos y pruebas que consideren convenientes

   .

   Artículo 33. Los medios de comunicación social o los productores o conductores de espacios o programas de opinión con entrevistas que hayan incumplido el deber establecido en el artículo 14 de las presentes Normas, porque se hayan abstenido de invitar a los correspondientes programas o espacios a los distintos representantes o partidarios de las opciones del referendo, quedarán sujetos a la orden del C.N.E. que acuerde la compensación inmediata por equivalente tiempo y espacio al representante del actor del revocatorio cuya invitación fue omitida. En la resolución que dicte el C.N.E. se determinarán las particularidades y especialidades de la medida.

   En caso de que la resolución prevista en el párrafo anterior sea incumplida, el C.N.E. acordará la suspensión temporal del programa o espacio de opinión hasta tanto se restablezca el equilibrio infringido.

   Para la ejecución de estas medidas el C.N.E. requerirá la colaboración de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones

   .

   Respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa, por la insuficiencia del lapso contenido en el artículo 25 eiusdem, el numeral 3 del referido artículo 49 de la Constitución vigente se dispone lo siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   (omissis)

   3.Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso; con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...

   (Resaltado de la Sala).

   Con respecto a la circunstancia antes descrita y considerando los derechos que la quejosa aduce lesionados, esta Sala juzga pertinente señalar que en su sentencia Nro. 05 del 24/01/2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., ésta definió el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma:

   ...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   .

   De lo anterior se evidencia, que para garantizar el derecho a ser oído, no basta con la sola posibilidad de actuar ante el órgano competente, sino que tal actuación debe ser ejercida con las debidas garantías (otorgadas por la Constitución y las leyes), dentro de un plazo razonable determinado legalmente, establecido con anterioridad a la fecha de su actuación y, ante un tribunal competente, independiente e imparcial.

   Vinculado con lo anterior, es que dentro de la heterogeneidad de posiciones jurídicas en que se hallan los ciudadanos frente al Estado, cuya intensidad va en proporción directa al contenido del bien jurídico tutelable por la respectiva organización administrativa, en este caso las relaciones de policía administrativa en materia electoral que por la trascendencia del interés público allí presente -como es el principio de participación en los términos antes expuestos- son bastante dinámicas -complejas-, y por lo tanto, condicionan el diseño y estructura de los procedimientos vinculados al ejercicio de competencias que le son propias al órgano electoral, siendo por lo tanto permisible en el marco constitucional, que el C.N.E. o el legislador (Cfr. Sentencia vinculante de esta Sala N° 2.073/03) pueda optar entre distintas opciones que le permitan a su juicio -política legislativa- y sin incurrir en arbitrariedad, establecer lapsos más o menos prolongados en los procedimientos administrativos correspondientes.

   Por ello, esta Sala ha señalado que cuando el Constituyente indica “dentro del plazo razonable determinado legalmente”, debe entenderse entonces, que el plazo razonable es aquel que el legislador, en su momento, consideró necesario para la ejecución del acto, el cual no puede ser disminuido por el método ejercido para su cómputo, pues dejaría entonces de ser razonable y en consecuencia se haría inconstitucional (Cfr. Sentencia 80/01), lo cual en el caso bajo examen se concreta en un plazo que no resulta contrario a los principios y garantías constitucionales, en tanto el mismo se refiere a “horas hábiles” y no continuas, por lo que en la práctica la oportunidad para consignar alegatos y pruebas, se traduce en tres días hábiles de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se desestima la denuncia formulada en tanto no se considera arbitrario el plazo de “veinticuatro (24) horas hábiles” establecido en las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular, y así se declara.

   En lo que se refiere a la violación de la reserva legal, esta Sala reitera las consideraciones expuesta supra, respecto a que la regulación efectuada por el C.N.E. objeto de la presente demanda de nulidad, se constituye en un acto en ejecución directa de la Constitución que por vía del propio Texto Fundamental en concordancia con la sentencia vinculante de esta Sala N° 2.073/03, habilita al órgano electoral a regular la materia de publicidad y propaganda de los procesos de referendo revocatorio de mandatos de cargos públicos de elección popular y por lo tanto establecer prohibiciones, procedimientos y las sanciones derivadas del incumplimiento de tales normas. En tal sentido, las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular se encuentra sometida a la jurisdicción constitucional de conformidad con el artículo 336.4 del Texto Fundamental. Así se declara.

   Finalmente, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido contra las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular. Como consecuencia de la declaratoria que precede, esta Sala considera inoficioso cualquier pronunciamiento en torno a la petición cautelar, en virtud del carácter accesorio respecto del juicio de nulidad que funge como pretensión principal, así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la demanda de nulidad por inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los abogados G.J.R., P.P.R., J.V.G. y J.H.F., en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil RCTV, C.A., ya identificados, contra “(…) las Normas sobre Publicidad y Propaganda de los Procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos Públicos de Elección Popular (…), en virtud de que esas normas violan la libertad de expresión (…), el derecho a participación política (…), el principio de reserva legal en materia sancionatoria (…), el derecho a la igualdad (…), el derecho a la información (…) y, el derecho a la defensa (…)”, dictadas por el C.N.E. y publicadas en la Gaceta Electoral N° 203 del 2 de julio de 2004.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   G.M.G.A.

   La Vicepresidenta,

   L.E.M.L.

   Ponente

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   L.F.D.B.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº AA50-T-2004-1970

   LEML/