Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 26 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

SALA ACCIDENTAL

Cumaná, 26 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : RK01-P-2008-000006

ASUNTO : RP01-R-2008-000216

JUEZA PONENTE: C.L.C. BETANCOURT

En la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, se reciben sendos escritos contentivos de Recursos de Apelaciones ejercidos por las abogadas MARIUSKA GABALDON ROJAS, en su condición de Fiscala Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, y YARITMY R.N.B., actuando como abogada Defensora del acusado Á.A.P.R.; contra Sentencia Definitiva publicada en fecha 2 de diciembre de 2008, por el Tribunal Mixto Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en perjuicio del ciudadano E.R.R.C.. Distribuido de manera automática el asunto, correspondió la ponencia a la Jueza Superior, C.Y.F., quien con tal carácter suscribe decisión en fecha 23 de abril de 2009, en la que se declara sin lugar los recursos planteados confirmándose la sentencia condenatoria a doce años de prisión.

Posteriormente en fecha 4 de junio de 2009 el abogado R.L.T.C., actuando con la condición de abogado defensor, previa revocatoria de los anteriores, ejerció Recurso de Casación contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, remitiéndose el asunto en fecha 22 de junio de 2009 a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictándose decisión en fecha 29 de octubre de 2009, mediante la cual DECLARA CON LUGAR el Recurso de Casación, anula parcialmente la decisión y ORDENA a la Corte de Apelaciones del Estado Sucre se constituya en Sala Accidental y resuelva el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa.

Así las cosas, en fecha 17 de febrero de 2010, se constituye la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, integrada por las abogadas C.L.C., ANADELIS LEÓN DE ESPARRAGOZA Y E.V.; posteriormente, habiendo cesado en el ejercicio de sus funciones la última de las nombradas; en fecha 1° de junio de 2010 integra la Sala Accidental el Juez Superior O.A.S., y asignada la ponencia a la Jueza Superior C.L.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, una vez realizada la audiencia en fecha 6 de julio de 2009, se procede a emitir pronunciamiento dentro del lapso de Ley, previas las consideraciones siguientes:

CAPÍTULO I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Juicio (Mixto) de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Douglas José Rumbos Ruiz, en fecha 2 de diciembre de 2008, publica sentencia definitiva en cuya dispositiva DECLARÓ por unanimidad al acusado Á.A.P.R., portador de la cédula de identidad No. 15.935.241, de 27 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Mecánico, Residenciado en Sabilar, Calle Juventud, Casa Nº 47, cerca de la Bodega el Caney, Cumaná Estado Sucre, hijo de W.P. e I.R. y nacido el día 02 de mayo de 1981, CULPABLE de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.R.R.C. (OCCISO), y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, más las accesorias de Ley; determinando los siguiente:

…Atendiendo a los hechos y demás circunstancias objeto del presente juicio y a las pruebas evacuadas en el curso del mismo, cuyo análisis y valoración ya fueron explanados, a criterio de este Tribunal se concluye la culpabilidad de acusado A.A.P.R., de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (SIC), previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.R.C. (OCCISO), que fue la conducta desplegada por el acusado, hecho ocurrido en fecha 2 de septiembre del año dos mil seis; en San J. deM., cuando se presentó una ofensiva por parte del occiso y el acusado y sus familiares, quienes tienen un establecimiento comercial, el cual supuestamente había sido robado por el occiso, razón por lo que se le citó por altavoces por parte de la Policía del lugar, cuestión que le causó molestia al hoy occiso y fue a la casa de estos a agredirlos y fue recibido por Á.P. y C.C. con armas de fuego, resultando muerto el ciudadano E.R.C..

No quedó evidenciada la existencia del motivo fútil invocado por la Fiscalía del Ministerio Público, porque al declarar los testigos, se evidenció que el occiso anteriormente ya había presentado problemas menores con la familia del acusado y fue él el que inició la agresión en la que resultó muerto por herida por arma de fuego de proyectil múltiple por la parte posterior de su humanidad, por lo tanto el motivo no fue el supuesto robo anterior al establecimiento comercial La Nena, sino la agresión del occiso a la familia del acusado al ser requerido públicamente ante su comunidad por la Policía del Estado; en tal sentido y escuchada la advertencia realizada por el Tribunal sobre el cambio de Calificación Jurídica, se establece que la misma debe ser la de Homicidio Intencional, establecido en el artículo 405 Código Penal, y así se decide.

Quedó en evidencia que el acusado actuó instigado y apoyado por su madre I.R., quien reforzó la conducta del acusado Á.P.. A criterio de este Tribunal Mixto, la defensa del acusado fue exageradamente desmedida, sin criterio alguno de proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, así como entre el medio de defensa empleado. El acusado, según los testigos arrojó desde la calle muy pocas piedras y una botella, mientras que el acusado, desde la protección de su vivienda y con una arma de fuego le disparó por la espalda en un área vital causándole la muerte; no quedó demostrado que se hayan hecho disparos de advertencia, por el contrario la mayoría de los testigos son contestes en señalar que el occiso cayó muerto al primer disparo. Siendo una sola persona la agresora, existiendo una distancia que permitía la protección de las personas, no se justifica la actuación del acusado que a todas luces fue desmedida, actuando en condiciones superiores a su agresor y de manera sobresegura. No debemos olvidar que para la procedencia de la legítima defensa es necesario tener en cuenta la proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, es decir, la necesidad del medio empleado para repeler o impedir la agresión. Según las circunstancias que rodearon al hecho evidenciaron que no había necesidad del medio empelado por el acusado, lo que se presentó fue la utilización de un arma de fuego de proyectil múltiple frente al uso de piedras y botella arrojadas desde la distancia y no cuerpo a cuerpo. Ese día el acusado Á.P. le produjo la muerte a la víctima y asimismo resultaron lesionados L.C. y J.P., lo significa que el perjuicio causado pudo haber sido mayor.

No se demostró por parte de la defensa, quienes alegaron Legitima Defensa y Estado de Necesidad, ni se desprende de la declaración del acusado que este haya incurrido en un estado de incertidumbre, temor o terror tal, que haya justificado su exagerada defensa. Aunado a ello, al inspeccionar el sitio del suceso, se percibió que el acusado pudo evitar la agresión, ingresando él y su familia al inmueble, llamar a las autoridades competentes o a los familiares del occiso, como ya lo habían hecho en otras oportunidades, evitando así los enormes perjuicios ocasionados. De tal manera que queda desvirtuada el Estado de necesidad y la legitima Defensa.

Por lo tanto debe dictarse sentencia condenatoria, y la sanción prevista en dichas normas, la cual por el delito de Homicidio Intencional, la pena es de presidio de doce (12) a dieciocho (18) años, que concatenada con la norma prevista en el artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena, es decir, quince (15) años. Ahora bien, tomándose en cuenta la atenuante del artículo 74 Ord. y 4 ejusdem, invocada por la defensa, ya que no consta que el acusado posea antecedentes penales, lo que permite llevar las penas de su término medio al término mínimo; y tomando en cuenta las características del caso; es por lo que la pena del Homicidio Intencional, se reduce de doce (12) años de presidio, más las accesorias de ley…

CAPÍTULO II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

DE LA DEFENSA

La abogada YARITMY R.N.B., en su carácter de abogada Defensora del acusado Á.A.P.R., en su escrito de fundamentación del recurso, sostiene que lo ejerce en atención a lo dispuesto en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal y argumenta que en la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, se incurre en el vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión y plantea dos denuncias, la primera por indebida aplicación de los artículos 405 y 65.3 del Código Penal, y la segunda denuncia por falta de aplicación del artículo 65.3 eiusdem, en los siguientes términos:

…Capítulo I. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio ante este Juzgado Cuarto en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión por la indebida aplicación de los artículos 405 y 65 ordinal 3° del Código Penal…..considero que se ha dado una calificación penal errada en el presente asunto, el juzgador declara culpable al ciudadano Á.A.P., de la comisión del delito de Homicidio Intencional, calificación que impone el tribunal, de acuerdo al argumento planteado por el Ministerio Público…Capítulo II. Con fundamento al artículo 4° de la Constitución Nacional, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables, considera esta defensa la falta de aplicación del artículo 65 numeral 3 del Código Penal. Hubo una agresión ilegítima por parte del hoy occiso E.R.C. víctima en la presente causa, tal como consta en acta al ser citado por altavoces por parte de la policía del lugar, este fue la casa del acusado a amenazarlo poniendo en peligro su integridad física y sus bienes, declaraciones que constan en las actas del debate, cuyos testimonios fueron contestes y concordantes, al testificar que el hoy occiso se dirigió a la casa del acusado con botellas, agrediendo en contra de sus bienes, hubo una necesidad de defensa por el ataque inminente y real, debido a la acción activa y dolosa del occiso, por su voluntad de agredir al acusado y a sus bienes, ya que eran de 20 a 30 personas que con piedras, botellas y palos atacaban esa propiedad. Los funcionarios Damelis Rondón, J.J., F.M., A.B., R.J. fueron concordantes en las declaraciones se le otorgó valor probatorio pero el tribunal no se pronunció acerca de los daños materiales de la vivienda y de la agresión que fueron víctimas estos funcionarios. Los testigos I. delC.M., S.A.C., Pineda R.F.J., Edwuard L.Y.C., B.R.R.C., Pineda Cumaná H.J., Vallejo Patiño R.R., Cariaco L.S., el juez estimó su testimonio como medio de pruebas contestes y concordantes, el juez consideró que si el occiso estaba solo, como hay testigos que vieron todo, y cabe destacar que los testigos en su mayoría son parientes del occiso y tuvieron suficiente tiempo para tener una misma versión, y si verdaderamente fueron unas poquitas botellas y el occiso estaba solo, como resultaron lesionados dos (2) personas más…

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Así pues, la Defensa en apelación invocó dos motivos, en la primera denuncia la indebida aplicación de los artículos 405 y 65.3 del Código Penal, no obstante en esta denuncia sólo explicó la indebida aplicación del artículo 405 eiusdem, y en la segunda denuncia la Defensa denunció específicamente la falta de aplicación del artículo 65.3 relativo a la legítima defensa; y por último solicita a esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación sea declarado con lugar, que conforme al artículo 457, anule la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, y cese la Privación Judicial del acusado.

Observa esta Sala Accidental que Interpuesto el recurso de apelación por parte de la abogada YARITMY R.N., Defensora Privada del acusado A.A.P., en fecha 18 de diciembre de 2008, transcurrió el lapso legal para la contestación del mismo sin que ello haya acontecido.

CAPÍTULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, observa esta Sala, que en el caso bajo examen la recurrente denuncia vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión y plantea dos denuncias, la primera por indebida aplicación de los artículos 405 y 65.3 del Código Penal, y la segunda denuncia por falta de aplicación del artículo 65.3 eiusdem. Ello hace surgir la necesidad de resaltar que conforme lo dispone el artículo 364.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la elaboración de la sentencia impone a los juzgadores el cumplimiento de una serie de obligaciones, entre las cuales se encuentra la de establecer de manera precisa, concisa y circunstanciada los hechos que da por acreditados, y la exposición puntual y exacta de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya la sentencia.

Respecto de estos requisitos, nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado:

…se impone al juzgador la obligación de establecer en la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, obligación que atañe al sentenciador de juicio, al cual corresponde el establecimiento de los hechos en base a las pruebas ante él evacuadas…

. (Sentencia No. 273 de 20/07/2003).

Ahora bien, en el caso bajo examen, efectuado como ha sido el análisis minucioso de la decisión recurrida, estima esta Sala, que contrariamente a lo expuesto por la apelante, la decisión impugnada precisó cuáles fueron los hechos y circunstancias que el tribunal estimó acreditados, señalando de manera descriptiva las connotaciones más relevantes respecto de lo expresado por funcionarios y testigos durante el desarrollo de las audiencias del juicio oral y público. Todo lo cual se verifica de los apartados intitulados “Examen y Valoración de los Elementos de Prueba” y “Fundamentos de Hecho y de derecho”, en el cual se recogen los informes verbales o declaraciones de: la Experta C.R., a quien no se otorga valor probatorio por no ser objeto del juicio el delito de lesiones, sino el delito de homicidio, respecto de lo cual nada aportó; el experto A.P., a cuya exposición se le otorgó valor probatorio suficiente, como así de hizo de la documental que elaborase y recibida por su lectura para establecer la causa de la muerte de la víctima E.R.C. (OCCISO), concluyéndose que la causa de la muerte fue herida con arma de fuego de proyectil múltiple en cráneo, con factura de cráneo y perforación de masa encefálica, con orificio de entrada en base occipital derecha, redondo de 1 centímetros sin salida,…”. Los expertos J.R.R.B. y F.V., a quienes se les otorgó valor probatorio para establecer lo apreciado en el sitio del suceso y las características de las heridas que presentó el occiso, observando esta alzada que el primero hace referencia a la herida por arma de fuego apreciada en la nuca del occiso, lo que concatena el Juez a quo, con lo señalado por el experto forense otorgando credibilidad a sus deposiciones. En cuanto a las testimoniales de los funcionarios del IAPES, DAMELIS RONDÓN, J.J., F.M., A.B., RENALD JIMENEZ, siendo apreciados sus testimonios por el Tribunal de Juicio por estimarles coherentes y concordantes serios y equilibrados al momento de declarar y al ser interrogados, para acreditar las circunstancias que rodearon el procedimiento por ellos practicados y la detención y reconocimiento que del acusado las victimas y testigos hicieron de manera directa como autor de los hechos. En cuanto a los testigos Y.D.C.M., S.A.C., PINEDA R.F.J., EDWUARD L.Y.C., B.R.R.C., PINEDA CUMANA H.J., VALLEJO PATIÑO R.R., CARIACO L.S., les otorgó justo valor probatorio, ya que fueron todos contestes y concordantes en sus declaraciones y respuestas al ser interrogados, agregando el Juzgado de mérito que de sus dichos no se desprende ni la Legitima Defensa ni el Estado de Necesidad, que alegaron el acusado y sus defensores; sosteniéndose en la decisión que si bien hay un consenso en señalar que el occiso arrojo algunos objetos contundentes como piedras y una botella hacia la vivienda del acusado; en ningún momento se demostró que la vida del acusado, la de sus familiares y el estado de sus bienes haya corrido un serio peligro que ameritara su actuación. Quedó demostrado que lo que arrojó el occiso fueron unas pocas piedras y una botella, no justificando el Tribunal que la respuesta haya sido el uso de un arma de fuego con la cual se efectuaron varios disparos.

De la sentencia recurrida se desprende que para el Juzgado a quo, todos los testigos reconocen inequívocamente al acusado como el autor de la lesión que le causó la muerte a E.R.C., que los daños ocasionados a la vivienda del acusado, fueron producto de la reacción espontánea de la comunidad, y no del occiso, quienes con posterioridad a la muerte de E.R.C., arremetieron con objetos contundentes varios contra la vivienda ya mencionada. Por otro lado se señaló en la recurrida que de la Inspección al sitio del suceso, se dejó en evidencia que el occiso (sic) contó con una distancia suficiente para visualizar al occiso y contaba con elementos suficientes para protegerse el acusado y su familia, así como una vía principal por la cual ingresar dentro del inmueble y resguardarse y que con esta prueba quedó en evidencia que desde la posición de los testigos presenciales todos pudieron ver sin dificultad el suceso ocurrido.

Estas fuentes de prueba fueron valoradas por el Tribunal Mixto de Juicio y llevaron al mismo al pleno convencimiento de la materialización del ilícito penal de homicidio Intencional y la autoría del acusado en el mismo. Igualmente aparece acreditada, la determinación de las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento fáctico y jurídico para soportar la dispositiva de la sentencia; cuando sobre la prueba recibida en juicio y valorada de manera positiva se estableció la culpabilidad del acusado A.A.P.R., de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.R.C. (OCCISO), encuadrando en este tipo penal la conducta asumida por el acusado en fecha 2 de septiembre del año dos mil seis; en San J. deM., cuando ante una acción ofensiva por parte del occiso, quien habiendo sido señalado como autor de un robo en establecimiento comercial perteneciente a la familia del acusado, es increpado por funcionario policial a través de altavoces a entregarse, circunstancia que enojó al hoy occiso, quien se dirige a la casa de estos a agredirlos y fue recibido por Á.P. y C.C. con armas de fuego, resultando muerto el ciudadano E.R.C..

Vemos como en la sentencia recurrida se da cumplimiento a tales determinaciones, cuando de manera clara y expresa se concluyó que no quedó evidenciada la existencia del motivo fútil invocado por la Fiscalía del Ministerio Público, dada la problemática preexistente entre el occiso y el acusado y sus familiares, determinando el Juez que fue el occiso quien inició la agresión que desencadenó el hecho generador de su muerte por herida con arma de fuego de proyectil múltiple por la parte posterior de su humanidad, por lo tanto, concluyó el Juzgado de Juicio que el motivo no fue el supuesto robo anterior al establecimiento comercial “La Nena”, sino la agresión del occiso a la familia del acusado desestimando la calificante de motivo fútil atribuida por la Fiscalía, encuadrando la acción en el Homicidio Intencional, establecido en el artículo 405 Código Penal.

Por otro lado se concluye en la recurrida que la defensa del acusado fue exageradamente desmedida, sin criterio alguno de proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, así como entre el medio de defensa empleado. El acusado, según los testigos arrojó desde la calle muy pocas piedras y una botella, mientras que el acusado, desde la protección de su vivienda y con una arma de fuego le disparó por la espalda en un área vital causándole la muerte; no quedó demostrado que se hayan hecho disparos de advertencia, por el contrario la mayoría de los testigos son contestes en señalar que el occiso cayó muerto al primer disparo… existiendo una distancia que permitía la protección de las personas, lo que en criterio unánime no justifica la actuación del acusado que a todas luces fue desmedida, actuando en condiciones superiores a su agresor y de manera sobresegura. Es importante resaltar que la recurrida analizó que para la procedencia de la legítima defensa es necesario tener en cuenta la proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, es decir, la necesidad del medio empleado para repeler o impedir la agresión y concluyó que según las circunstancias que rodearon al hecho evidenciaron que no había necesidad del medio empleado por el acusado, lo que se presentó fue la utilización de un arma de fuego de proyectil múltiple frente al uso de piedras y botella arrojadas desde la distancia y no cuerpo a cuerpo…Se concluyó también que no se demostró el argumento de legitima defensa, ni el del estado de necesidad, ni se probó que el acusado haya obrado en un estado de incertidumbre, temor o terror tal, que haya justificado su exagerada defensa, considerándose sobre la base de la inspección al sitio del suceso, que el acusado pudo evitar la agresión, ingresando él y su familia al inmueble, llamar a las autoridades competentes o a los familiares del occiso, como ya lo habían hecho en otras oportunidades, evitando así los enormes perjuicios ocasionados.

Así las cosas, a juicio de esta Alzada, el juez de instancia, efectivamente realizó un análisis concatenado de lo más notable del dicho de cada una de las personas que comparecieron a la audiencia, enunciando los hechos objeto del juicio, determinando los hechos que dio por acreditados, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar, el correspondiente análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos probatorios recibidos en el juicio oral y público, estableciendo las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su sentencia de condena.

Tales circunstancias permiten constatar a este Tribunal Colegiado, por una parte, que la decisión recurrida cumple con la exigencia contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal penal y con todos los requisitos previstos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a juicio de esta Alzada la recurrida no quebrantó formas u omitió formas sustanciales que hayan causado indefensión, aplicó debidamente el artículo 405 del Código Penal, al no apreciar la eximente de responsabilidad invocada por la defensa, por estimar que no hubo necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión del ahora occiso, pues tal como se refirió, de su estudio y análisis se evidencia que efectivamente, la decisión impugnada, a través de un análisis de de las fuentes de prueba, estableció los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la parte dispositiva de la decisión sub - examine, al quedar probado con los diferentes medios de prueba que fueron recibidos durante el juicio oral y público, la existencia del delito de homicidio y la autoría del acusado.

A tal conclusión arriba esta alzada, en su obligación de constatar si los hechos probados se corresponden o no con el derecho aplicable, ofreciendo una respuesta razonada que de alguna manera evidencie el efectivo control sobre la correcta aplicación de las normas penales por parte del tribunal de instancia, cuando aprecia las circunstancias de hecho que el Tribunal a quo estableció por acreditada, y tomando en cuenta los requisitos de concurrencia de la legítima defensa sobre la base del artículo 65 numeral 3 del Código Penal, que no son otros que:

1. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho Obviamente, este es el hecho inicial que provoca el ejercicio del derecho, es decir que si falta la agresión carece la defensa de virtualidad jurídica. La doctrina ha sido clara y reiterativa en que la agresión ilegítima no quiere decir delictuosa, pues basta que sea injusta, realizada sin derecho;

2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, lo cual implica que el medio empleado por quien se quiere amparar en legítima defensa sea el único posible y racional que dispone para la defensa aunque no guarde una matemática proporcionalidad con el medio empleado para la ofensa; y

3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, lo que significa que el agredido no haya dado lugar a la agresión, realizando con anterioridad un acto indebido o injusto, pues sería el verdadero responsable del ataque.

Requisitos de concurrencia que fueron analizadas por el Tribunal Mixto cuando señala que no hubo necesidad del medio empleado para repeler la agresión ilegítima del occiso, que en el presente caso, es evidente que aconteció consistiendo en un acto de violencia material, de fuerza y de acontecimiento inesperado por parte del occiso pero ello no creó un estado durable de peligro; conclusión judicial que esta Sala Accidental considera acertada, si se toma en consideración que en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de agosto de 2008 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en supuesto de hecho similares consideró:

…si bien está probado la agresión ilegitima por parte de las víctimas y la falta de provocación suficiente del acusado … con lo cual aparecen cubiertas las exigencias primera y tercera del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, no quedó establecido en autos que la agresión ilegítima guarde correspondencia con el medio empleado, pues no toda agresión tiene igual jerarquía, ni puede desencadenar justificadamente una acción homicida…

(Rionero & Bustillos, Maximario Penal, 2do. Semestre de 2008, pág. 324).

Así las cosas aprecia este Juzgado de Alzada, que el primer requisito de la legítima defensa no lo constituye cualquier agresión, sino que esa agresión ilegítima debe además de ser real, ser actual o contemporánea con la acción mediante la cual se le impide o repele, y es oportuno acá señalar que según los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, el disparo con el cual se hiere a la víctima se hizo a distancia y cuando la víctima se hallaba de espaldas, a tal circunstancia de hecho acertadamente concluye si se toma en cuenta el resultado de la autopsia y el informe de los inspectores del cadáver, en el que se indica que el orificio de la herida mortal se ubica en la base derecha del occipital para el anatomopatólogo forense, y en la nunca para quienes inspeccionaron el cadáver; por lo que arriba esta alzada a la conclusión de que la agresión del occiso había cesado cuando acontece el disparo; en este sentido el autor F.M.C. en su obra Teoría General del Delito, 2001, página 79, señala:

No cabe, pues, apreciar legítima defensa, cuando la agresión ha cesado (por ejemplo, el agresor huye). Matar, por tanto, al agresor cuando este huye, disparándole por la espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa, por lo menos en su forma de causa de justificación completa…

Por otro lado observa este Tribunal, que el Tribunal Juicio, concluyó que no hubo necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión del occiso, cuando indica sobre la base de la inspección practicada que se presentó la utilización de un arma de fuego de proyectil múltiple frente al uso de piedras y botella arrojadas desde la distancia y no cuerpo a cuerpo…y que no se demostró el argumento de legitima defensa, ni el del estado de necesidad, ni se probó que el acusado haya obrado en un estado de incertidumbre, temor o terror tal, que haya justificado su exagerada defensa, considerándose sobre la base de la inspección al sitio del suceso, que el acusado pudo evitar la agresión, ingresando él y su familia al inmueble, llamar a las autoridades competentes o a los familiares del occiso, como ya lo habían hecho en otras oportunidades, evitando así los enormes perjuicios ocasionados.

Al respecto esta Alzada aprecia que en efecto el segundo requisito que con carácter concurrente exige la norma del artículo 65 ordinal 3° del Código penal a saber: la necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima; debe estar revestido de dos características fundamentales la necesidad de defensa y la racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad; y aquí vamos a resaltar que el supuesto fáctico del caso analizado por la Sala de de Casación Penal en sentencia N° 900, de fecha 28 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, citado por la defensa en la audiencia, es distinto al que se analiza en el presente caso, pues vemos que en aquél se trató de un grupo de personas que arremetía contra una residencia donde se celebraba una fiesta, es decir existía una agresión actual, contemporánea con la acción que la repele con el uso de arma de fuego, y en el presente caso, según los hechos determinados por el Juez de Juicio, la agresión ilegítima fue ejercida solo por el occiso, quien lanzó pocas piedras y botella a la residencia familiar, para luego dar la espalda; estableciendo el Juez de la recurrida que las evidencias halladas en el sitio del suceso que describe daños a dicha residencia familiar se produce por la acción no del imputado, sino de la comunidad ante lo que consideraban un hecho injusto del que fue víctima el occiso; considerando esta alzada que en efecto no hubo necesidad del medio empleado, como así lo sostuvo el Juzgado de Instancia al valorar las fuentes de prueba testimoniales y sostener que: “ en ningún momento se demostró que la vida del acusado, la de sus familiares y el estado de sus bienes haya corrido un serio peligro que ameritar su actuación…”. y que además hubo desproporción entre los objetos contundentes lanzados por el occiso y el arma de fuego empleada por el acusado, de lo cual emerge la intencionalidad del acusado de obtener el resultado dañoso que se representó al accionar el arma de fuego, a distancia y cuando la víctima se hallaba de espaldas, es decir, cuando se retiraba del sitio, tomando en cuenta lo que determinó el Juzgado de instancia como hechos probados y que permiten afirmar que fue debidamente aplicado el dispositivo contenido en el artículo 405 del Código Penal, excluida como fue la concurrencia de la calificante de motil fútil invocada por la Fiscalía, por la preexistencia de problemática vinculada con la atribución por parte del acusado y su familia al hoy occiso de un presunto robo en el local comercial de su propiedad.

Así como también se estima ajustada en derecho el pronunciamiento judicial de la instancia al no aplicar en el presente caso la eximente de responsabilidad referida a la legítima defensa invocada por el acusado y sus defensores, por las razones que han sido expuestas y pese a estimar que en el presente caso, el tercer requisito para que se exige para que prospere la defensa quedó comprobado, ya que hubo falta de provocación suficiente del acusado, pues el ciudadano Á.A.P., se encontraba en su residencia, cuando el occiso, con ocasión del llamado por altavoces de los funcionarios policiales, se dirige el ataque con piedras y botella a la residencia del acusado, quien no tuvo ningún contacto previo con el occiso, por lo que mal podría éste haber provocado tal acontecimiento, no obstante ello no es suficiente, como para estimar que obró en legítima defensa, pues es uno entre tres de los requisitos que se exigen.

Por otro lado, en cuanto a la petición formal realizada por el abogado defensor en la audiencia llevada a cabo en fecha 7 de julio de 2010, atinente a la revisión de oficio de la sentencia proferida en Primera instancia en cuanto al exceso de la defensa, contenido en el articulo 66 del Código Penal, resulta importante destacar sobre la base de los argumentos contenidos en el escrito del recurso, de acuerdo a lo asentado, la pretensión del recurrente está dirigido a enervar los efectos de la sentencia proferida por el tribunal de juicio, en cuanto a la falta de aplicación de la eximente de responsabilidad referido a la sostenida legitima defensa ejercida por su patrocinado a fin de repeler la agresión ilegítima por parte del ciudadano E.R.C., hoy occiso; resultando incongruente que por un lado se busque la nulidad de un fallo recurrido por considerar que el sujeto activo del delito, habría actuado bajo una eximente de responsabilidad y por otra parte, aducir que se revise el fallo dictado por la Instancia, por cuanto el ciudadano Á.A.P.R., habría efectuado un exceso de la defensa , a fin de atenuar la pena que en definitiva se le impondría, lo que por demás se descarta si se toma en cuenta que si bien se desprende la decisión de instancia, la referencia a la existencia de un exceso en la defensa, se entiende que no se hizo en el marco de la atenuación de pena que regula el artículo 66 del Código Penal, pues así lo habría aplicado; por otro lado la norma dispone:

Artículo 66. El que traspasare los límites impuestos por la ley en el caso del ordinal 1 del artículo anterior, y por la autoridad que le dio la orden en el caso del ordinal 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo mas de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicará con disminución de la mitad.

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Así las cosas, la atenuación según doctrina de la Sala de Casación Penal contenida en sentencia N° 727 de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que analiza el mencionado artículo apuntaló:

…Del artículo anteriormente transcrito, se observa que para poder invocar una circunstancia atenuante como el exceso en la defensa, debe configurarse uno de los siguientes supuestos: 1.- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legitimo de autoridad, oficio o cargo; 2- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legítima; y 3- Que el sujeto activo se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente…

De manera que resultando obvio, que no estamos en presencia de cualquiera de los dos primeros supuestos, se analiza si se encuentra presente el tercero y tenemos que el Juez de Juicio, como se ha expresado, concluyó que hubo dolo al calificar la acción como Homicidio Intencional, sosteniéndose además que en el presente caso, no hubo tal incertidumbre, temor o terror, que condujera a la necesidad de emplear como mecanismo de defensa el arma de fuego.

Resulta propicio también acotar que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 1017 del 20 de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

…Con arreglo a la citada disposición, tres situaciones de orden psicológico permiten legalmente equiparar a la legítima defensa, el exceso en ésta: la incertidumbre, el temor y el terror. Esa equiparación deriva del hecho de haber establecido el legislador, que en la incertidumbre, la persona realiza el acto sin darse cuenta de que su determinación no es precisamente la que conviene para la defensa ante el peligro que le amenaza. En el temor, porque el agente obra impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que él realiza, con la convicción de que es el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, esto es, realizar el acto bajo la presión de una fuerza superior a su voluntad que le impulsa sin poder dominarla, porque el temor representa la inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él. Y en el terror, en el cual a diferencia de las dos situaciones anteriores, el individuo, fuera de él es un autómata que ejecuta actos inconscientes, reflejos…

En el presente caso, vemos que el Tribunal de Juicio dio por sentado que “no se demostró por parte de la defensa, quienes alegaron Legitima Defensa y Estado de Necesidad, ni se desprende de la declaración del acusado que este haya incurrido en un estado de incertidumbre, temor o terror tal, que haya justificado su exagerada defensa. Aunado a ello, al inspeccionar el sitio del suceso, se percibió que el acusado pudo evitar la agresión, ingresando él y su familia al inmueble, llamar a las autoridades competentes o a los familiares del occiso, como ya lo habían hecho en otras oportunidades, evitando así los enormes perjuicios ocasionado…”. Por lo que no se encuentra acreditada sobre la base de la prueba recibida en juicio que no hubo dolo en el acusado y que por el contrario incurrió en exceso en la defensa, conforme lo regula el Artículo 66 del Código Penal y así se decide.

Por último, observa esta Alzada que resulta inadmisible el argumento del defensor por cuanto el mismo no fue planteado en el recurso de apelación, y ello, en atención al articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ciertamente el principio tantum apellatum quantum devollutum, atiende al hecho de la firmeza de aquellas situaciones que no hayan sido previamente apeladas por aquella parte contra quien obre la situación presuntamente lesiva y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YARITMY R.N.B., en su carácter de Defensora del acusado Á.A.P.R., contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 02-12-2008, por el Tribunal Mixto Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENO al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en perjuicio del ciudadano E.R.R.C.. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia Condenatoria publicada en fecha 2 de diciembre de 2008, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual por unanimidad se declara al acusado Á.A.P.R., portador de la cédula de identidad No. 15.935.241, de 27 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Mecánico, Residenciado en Sabilar, Calle Juventud, Casa Nº 47, cerca de la Bodega el Caney, Cumaná Estado Sucre, hijo de W.P. e I.R. y nacido el día 02 de mayo de 1981, CULPABLE de la comisión de los delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.R.R.C. (OCCISO), y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de doce (12) años de presidio. Publíquese, regístrese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en Cumaná, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010) Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Presidenta, Ponente

Abog. C.L.C. BETANCOURT

La Jueza Superior,

Abog. ANADELIS LEÓN DE ESPARRAGOZA

El Juez Superior,

Abog. O.A.S. DÁVILA

La Secretaria,

Abog. ODILMARYS MARTÍNEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abog. ODILMARYS MARTÍNEZ