Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 12

ASUNTO N °: 6219-14

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTE: ABG. ADOLKIS CABEZA, DEFENSORA PÚBLICA SEXTA PENAL ORDINARIO.

IMPUTADO: A.J.P.G.

DELITO: ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, SEDE GUANARE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 16 de Octubre del año 2014, por la Abogada ADOLKIS CABEZAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta adscrita a la Unidad dela Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; contra decisión dictada y publicada en fecha 09 de Octubre del 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Guanare; mediante la cual al ciudadano A.J.P.G., se le calificó la aprehensión en flagrancia; se le acordó la prosecución del proceso por el procedimiento ordinario y se le decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la posible participación en los delitos de Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, en perjuicio de M.O.d.M. y J.Y.O.P..

En fecha 06 de Noviembre del 2014, se recibió por secretaría el cuaderno especial de apelación, dándosele entrada en fecha 07 de Noviembre del 2014, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe; y mediante auto de esa misma fecha a los fines emitir la procedencia del auto de admisibilidad del recurso, se requirió al Tribunal de la Causa, la remisión de actuaciones principales, en atención a la reiterada carencia en la conformación de los cuadernos de incidencias, librándose oficio N º1405.

En fecha 21/11/2014 se recibió por secretaria el legajo de actuaciones principales, siendo formalmente registrada en auto de fecha 24/11/2014, y entregadas a la Jueza Ponente, quien en esa misma fecha emite el respectivo auto de admisión.

De esta forma, la Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada ADOLKIS CABEZA, en su carácter de Defensora Pública Segunda, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

“…omissis…

CAPITULO III

ÚNICA DENUNCIA

DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

La única denuncia la sustenta la defensa en los numerales 4o y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACION, al declarar legítima la aprehensión de mi representado y mantener la medida privativa de libertad por la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y artículo 5 en relación con el articulo 6 ordinales 1,2 y de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

La recurrida señala que existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación del ciudadano A.J.P.G. en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, incurriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia de presentación ante la Jueza de Control, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que esos tipos penales se materialicen, no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.

Ciudadanos Magistrados, observa esta defensa que evidentemente no existe elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado y ustedes podrán determinar que eso efectivamente es así, ya que de los múltiples elementos de convicción que transcribe el tribunal en su auto motivado, no se menciona en nombre del ciudadano A.J.P.G. en las actuaciones, vale decir que para caliñcar (sic) el tipo penal robo agravado señala:

Artículo 458….omissis…

Analizado el artículo 458 del Código Penal, el sujeto activo del delito debe apoderarse del bien mueble total o parcialmente, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola o un peligro inminente para su vida o integridad física, en el presente caso no existe en la totalidad de las actuaciones que el ciudadano A.J.P.G., haya sustraído el bien jurídico de las esfera de protección de su dueño o possedor; igualmente no existe apoderamiento del ilegitimo del bien, por cuanto a mi defendido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalista, para presumir y acreditar su participación en el delito de ROBO AGRAVADO.

Respecto al delito de ROBO AGRAVDO DE VEHÍCULO, se requiere la totalidad de los elementos típicos del robo básico, así pues para que se configure este delito es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien, sino también la sustracción del lugar en que previamente se encontraba, para posteriormente tener un provecho, en el presente caso le fue incautado o es detenido en el vehículo que presuntamente fue robado. Así mismo, en las actuaciones cursantes en autos no consta el Registro de Cadena de Custodia del vehículo que presuntamente fue robado, inobservando la juzgadora el norma establecida en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Cadena de custodia

Artículo 187…omissis…

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.

Ciudadanos Magistrados, el auto motivado dictado por la recurrida, resulta totalmente desproporcionada la medida privativa que recae sobre mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y para eso me permito citar los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 236…omissis…

Articulo 237…omissis…

De lo señalado en los artículos que anteceden, con claridad meridiana podemos entender que para decretar una medida tan grave, como lo es la privación de libertad, el Legislador estableció de una manera clara y concordante una serie de requisitos que debe tomar en cuenta el Juzgador para estimar de una manera contundente la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; vale decir, todos los extremos consagrados en los mencionados artículos deben estar llenos y no dejar ninguna duda, ya que de no resultar así se estarían lesionando derechos tan fundamentales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la Fiscalía y no analizar las mismas en su contexto, ni compararlas entre si, aunado al hecho que tampoco analiza uno a uno los requisitos contemplados en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que tal decisión carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos o circunstancias estimó la Jueza para ratificar la medida privativa de libertad y acoger favorablemente la calificación del delito de Homicidio Intencional Calificado, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la mínima posibilidad o duda razonada para estimar que los hechos atribuidos a mi defendido, se subsumen en los tipos penales configurados, por lo cual esta Defensa considera que en el presente caso constituye un error de derecho decretar la privación judicial de libertad a mi defendido sin existir suficientes elementos de convicción, debiendo la Corte de Apelaciones enmendar el error en el que incurrió el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, revocando la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2014 y acordando la libertad inmediata de mi defendido.

Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; y, en este sentido, se hizo la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita y b) Elementos que le convencieron de la culpabilidad de mi representado; no menos cierto es el hecho que no señaló al tribunal en que hecho basaba la Presunción razonada de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siquiera hizo mención a este elemento.

CAPÍTULO V

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con los supuestos establecidos en los ordinales 4- de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa NQ 3CS-10107-2014, de fecha 09 de Octubre de 2014, en virtud de haberse decretado contra de mis representados medida privativa judicial de libertad…”

Por su parte la Fiscal Auxiliar Interina Tercera del Ministerio Público, Abogada G.C.V.P., en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL

RECURSO DE APELACIÓN

En primer lugar, esta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por el ciudadano defensor en cuanto a la denuncia del Auto mediante el cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 10 de Octubre de 2014, negó la solicitud realizada por la defensa, de desestimar la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado A.P.G., por considerar que se encuentran cumplidas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a su vez la solicitud fiscal se basó en los parámetros legales exigidos por la norma.

Lo mismo ocurre con el alegato que presenta la Defensa publica cuando afirma que se le ha violentado el derecho al Debido Proceso a su defendido, sobre lo cual no le asiste la razón, pues a partir del día de la materialización de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, se iniciará para el aprehendido la oportunidad de alegar y probar para refutar la imputación que le realice el Ministerio Público, gozando en todo momento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución nacional como en la norma adjetiva penal; entre otros, el derecho contemplado en el numeral 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal "...Pedir al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen..." toda vez que sobre su posible participación en el hecho no se ha dictado aún acto conclusivo alguno.

se evidencia específicamente en el acta de la audiencia de presentación del aprehendido y en el auto separado dictado con arreglo al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que el aludido Tribunal de Tercera Instancia hizo el análisis correspondiente de todos y cada uno de los elementos de convicción que le dan fundamento a su decisión, cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO IV

PETITORIO

Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, la suscrita Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

En consecuencia, por todos los razonamientos anteriores, solicito, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Defensor ADOLKIS CABEZA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Octubre de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa.

Y además, se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado A.J.P.G..

.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial, de fecha 06-10-2014, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (CPEP) L.G., adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

2.- Acta de Denuncia, de fecha 06-10-2014, rendida por la ciudadana Matute de O.M.E., ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

3.- Acta de Denuncia, de fecha 06-10-2014, rendida por el ciudadano O.P.J.Y., ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

4.- Acta de Denuncia, de fecha 06-10-2014, rendida por el ciudadano Matute Becerra M.A., ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

5.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº LFQB-9700-057-576, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario C.A.Y.A. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 07-10-2014, suscrita por el Detective Agregado M.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 07-10-2014, suscrita por el Detective Agregado M.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

8.- Acta de Inspección Nº 2277, de fecha 07-10-2014, suscrita por los funcionarios Detective Agregado M.L. y Detective J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA SIN NUMERO DE ASIGNACIÓN VISIBLE, UBICADA EN EL BARRIO EL PROGRESO, SECTOR 03, CALLE 19, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

9.- Acta de Inspección Nº 2274, de fecha 07-10-2014, suscrita por los funcionarios Detective Agregado M.L. y Detective J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIA PUBLICA UBICADA EN LA AVENIDA S.B., MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

10.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-506, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA FORD, MODELO FIESTA, AÑO 2008, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS AA064XJ, USO PARTICULAR.

11.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-505, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA FIAT, MODELO SIENA, AÑO 2002, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS AB496LE, USO PARTICULAR.

12.- Acta de Inspección Técnica Nº 2275, de fecha 07-10-2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe J.V. y Detective J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: DOS (02) VEHICULOS QUE SE ENCUENTRAN APARCADO EN ESTACIONAMIENTO INTERNO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

13.- Acta de Investigación Policial, de fecha 07-10-2014, suscrita por el Detective Jefe J.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

14.- Trascripción de Mensajes de Textos Nº 9700-254-536, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

15.- Acta de Evalúo Real Nº 9700-254-935, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo así como y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones todo ello, en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y articulo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a el imputado Ayala P.Y.A. andaba a bordo del vehículo robado a las víctimas, y los demás imputados iban siguiendo dicho vehículo en el que se encontró un arma de fuego calibre 380, con la cual se presume despojaron a las víctimas además de que esta circunstancia es señalada por en el acta de entrevista rendida por el ciudadano Matute Becerra M.A. ante el organismo policial quien señala que observo a unos ciudadanos bajarse del vehículo de la víctima y montarse en un taxi blanco marca Fiat, modelo Siena, color blanco, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y artículo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Se desestiman los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo al no haber el Ministerio Publico acompañado elementos de convicción que se trate de un grupo estructurado y organizado para cometer delitos de manera permanente y sistematizada; así como se desestima el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones al no quedas plenamente establecido quien portaba u ocultaba dicha arma.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados ( fumus boni iuris, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y articulo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., el cual prevé una pena superior a 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º Y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Colmenares Duran A.A., R.J.E.A., Aponte Azuaje P.J., Peña G.A.J. y Ayala P.Y.A., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivo, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Tercera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano COLMENARES DURAN A.A., R.J.E.A., APONTE AZAUJE PETTER JOHALBIS, PEÑA G.A.J., y AYALA P.Y.A., por encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se acuerda el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor, en concordancia con los artículo 83 del código Penal, en grado de coautoría y articulo 88 del código Penal, en contra de los ciudadanos A.A.D.C., R.J.E.A., APONTE AZAUJE PETTER JOHALBIS, y PEÑA G.A.J. y AYALA P.Y.A..

4.- Desestima la calificación jurídica de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y el delito de Porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones.

5.- Se decreta a los imputados COLMENARES DURAN A.A., R.J.E.A., APONTE AZAUJE PETTER JOHALBIS, PEÑA G.A.J., y AYALA P.Y.A., la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al 236 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena como lugar de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos.

Declara sin lugar los pedimentos en común de la defensa a la libertad de los imputados. Se acuerda librar la correspondiente boleta de Privación de libertad.

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.J.P.G., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta desproporcionada, inmotivada y violatoria de la libertad personal de su defendido.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a circunstancias, que a su decir no fueron apreciadas por el Juez de Primera Instancia para privar de la libertad a su representado, a saber:

- Que a su defendido no se le incautó nada de interés criminalístico que lo involucre con un hecho punible; lo que hace violatorio al debido proceso dicho procedimiento.

- Que no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que su representado es autor o participe de un hecho punible,

- No hay peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso

- que la recurrida inobserva el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, al no constar la cadena de custodia del presunto vehículo robado.

- La decisión recurrida omite la aplicación de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, debe esta Alzada resaltar que tal como se evidencia de las actuaciones que acompañan el escrito Fiscal de presentación de aprehendido, y de su exposición en sala de audiencia; cursante en los folios veinte (20) al sesenta y cuatro (64); y setenta y uno(71) al setenta y cinco(75), respectivamente del Cuaderno de Apelación, que el hecho punible fue precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo; en grado de COAUTORIA; ello en concordancia con el artículo 83 y 88 del Código Penal; precalificación ésta que fue acogida por el Tribunal de Control, desestimando la Asociación para Delinquir; igualmente, se puede constatar de la lectura de las actas de investigación y de la denuncia formulada por la ciudadana M.E.M., quien afirma haber sido objeto de un acto delictivo perpetrado por cuatro sujetos, tres de ellos portando armas de fuego, cuando se encontraba en su residencia junto con su esposo e hijas; que los sujetos los sometieron y les sustrajeron un televiso de 21 pulgadas y un carro marca Ford, modelo fiesta; que ella llamo a su papá y le informo lo que les había ocurrido y este cuando llego a su casa les dijo que cuando se dirigía para su residencia, observó el carro cerca de allí y que unos sujetos se bajaron del mismo y se montaron en un taxi de color blanco, emprendieron marcha uno atrás del otro; que el los siguió y luego fue a la comisaria de los próceres e informo lo ocurrido; versión que igualmente fue sostenida por el ciudadano J.Y.O.P., esposo de la ciudadana M.M.; al sostener que ese dia cuando se disponía a salir a llevar a sus hijas al colegio, abrió el portón de su casa y en eso lo apuntaron con armas de fuego tres sujetos; ordenándole que se metiera para dentro y que les diera las llaves del carro; él accedió , bajo a su hija del carro y se introdujo en la casa hasta la sala donde estaba su esposa, que estos sujetos los amenazaron, registraron la casa y sacaron un televisor de 21 pulgadas y lo colocaron en su vehículo marca Ford modelo fiesta, de color blanco y un DVD; y luego se marcharon del lugar, que de forma inmediata su esposa se comunicó vía telefónica con su suegro ciudadano A.M. y le informo lo ocurrido, que al poco rato su suegro llego a su casa y les comunicó a él y a su esposa que cuando se dirigía a la casa de ellos; vio el carro parado cerca de allí y que del mismo se bajaron unos sujetos y se montaron en un taxi blanco, y emprendieron marcha uno tras del otro, que los siguió y cuando llego a la Comisaria de los Próceres, decidió colocar la denuncia, y asi lo hizo; asi mismo, tal como se desprende del acta policial, que al momento de la aprehensión del imputado de autos, los funcionarios policiales que efectuaron el procedimiento incautaron, cuatro (4) celulares, marcas BLACK BERRY, VTELCA,ZTE y ALCATEL; un (1) televisor marca Daewood de 21 pulgada; un (01) arma de fuego, tipo pistola, calibre 380; y dos (02) vehículos: uno marca Fiat, de color blanco, modelo Siena, placas AB496LE, serial de carrocería 9BD17216223005295, y el otro marca Ford, modelo fiesta, de color blanco, placas AA064XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770; quedando con esto evidentemente demostrado que sí existe en el presente asunto objetos del delito (televisor y el vehículo marca Ford) y que junto a ellos existen otras evidencias de interés criminalístico que guarda relación con el imputado y el hecho punible que se le atribuye; no asistiéndole la razón al respecto, a la recurrente. Así se decide.

Asimismo, refiere la recurrente que no se consuma el numeral segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tal medida gravosa resultó procedente, así como fue examinado por la Jueza de Primera Instancia.

Como atinente a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237, 238 y 239 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez o Jueza de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

  1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

    Requisito que exige, la obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez o Jueza de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

    La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

  2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

  3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años”

    El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

    En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez o Jueza, debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

    a.) De peligro de fuga

    b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

    …Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo así como y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones todo ello, en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y articulo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

    Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a el imputado Ayala P.Y.A. andaba a bordo del vehículo robado a las víctimas, y los demás imputados iban siguiendo dicho vehículo en el que se encontró un arma de fuego calibre 380, con la cual se presume despojaron a las víctimas además de que esta circunstancia es señalada por en el acta de entrevista rendida por el ciudadano Matute Becerra M.A. ante el organismo policial quien señala que observo a unos ciudadanos bajarse del vehículo de la víctima y montarse en un taxi blanco marca Fiat, modelo Siena, color blanco, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y artículo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

    Se desestiman los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo al no haber el Ministerio Publico acompañado elementos de convicción que se trate de un grupo estructurado y organizado para cometer delitos de manera permanente y sistematizada; así como se desestima el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones al no quedas plenamente establecido quien portaba u ocultaba dicha arma.

    Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar…

    Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de tipos penales en específico los delitos precalificado como Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

    Así se observa, que del acta de entrevista, cursante al folio treinta y dos (32) del cuaderno de apelación, suscrita por la ciudadana M.E.M., que: “ ese día lunes 06 de octubre del 2014, aproximadamente a las 07:30 de la mañana, me encontraba en mi casa con mis hijas menores de edad y mi esposo J.Y.O.P., cuando éste sale abrir el portón y yo me quede en la sala de la casa; cuando veo venir a mi esposo con cuatro sujetos detrás de él, apuntándolo con armas de fuego, al llegar a la sala donde yo se encontraba, nos dijeron que nos arrodilláramos y se quedaron allí, y uno de ellos me golpeo por la cabeza con el arma, diciéndonos que si hacían caso a lo que nos decían, no nos harían daño, luego ellos revisaron toda la casa y agarraron un televisor de 21 pulgada marca Daewood y un DVD, lo montaron en el carro marca Ford, modelo Fiesta, color Blanco, serial de carrocería 8YPZF16N488A11770, placa AA064XJ, que es de nuestra propiedad; nos amenazaron que no denunciáramos y luego se montaron en el carro y se fueron, en eso yo llamo a mi papá; de nombre A.M. y le manifiesto lo ocurrido; a los pocos minutos llego papá a la casa y nos comento que cuando se dirigía para acá, vio estacionado el carro, a unas cuadras de la casa, del cual se bajaron los sujetos y se montaron en un taxi de color blanco y siguieron marcha, por lo que él, los siguió y llego hasta la comisaria el Progreso y allí le informo a los funcionarios , que el vehículo lo acababan de robar y que el Taxi que seguía detrás, iba con los ladrones del carro robado…”

    De igual forma se aprecia, de lo expuesto en denuncia por el ciudadano J.Y.O.P., “…que ese día lunes 06 de octubre del 2014, cuando eran aproximadamente las 07:30 de la mañana salió, y abrió el portón de su casa, en ese momento se introdujeron cuatro sujetos desconocidos, observándoles que tres de ellos, cargaban armas de fuego; me dijeron que me metiera para dentro, y apuntándome con las armas, enseguida procedí a bajar a mis dos hijas del carro y al mismo tiempo, me pidieron que les entregara las llaves del carro, se las di; luego me conducen a la sala de la casa, donde se encontraba mi esposa, nos dicen que nos arrodillemos y que no los miremos y no nos harían daño, luego revisaron la casa y tomaron un televisor de 21 pulgadas marca Daewood y un DVD, los montaron en el carro de nuestra propiedad, marca Ford, modelo fiesta, color blanco, serial de carrocería 8YPZF16N488A11770, placas AA064XJ, posteriormente nos amenazaron que si los denunciaban, ellos sabían dónde vivíamos, y se fueron en el carro, enseguida mi esposa llamo a mi suegro y le informo lo ocurrido, él llego a los pocos minutos y nos contó, que había visto el carro parado cerca de nuestra casa, y vio cuando unos sujetos se bajaron del mismo y se montaron en un taxi blanco, arrancando uno atrás del otro, que él los siguió y se fue a la Comisaria del Progreso e informo lo que había ocurrido…”

    De éste supuesto previamente establecido, al percibir de la declaración formulada por los testigos presenciales y victimas ciudadana M.E.M. y el ciudadano J.Y.O.P.; en la cual narra cómo ocurrieron los hechos, conjugado con lo expuesto por el testigo ciudadano A.M. y lo sostenido por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión; coinciden, en que el ciudadano A.J.P.G., es una de las personas que había participado en el Robo Agravado y en el Robo del vehículo marca Ford, modelo fiesta, de color blanco, serial de carrocería 8YPZF16N488A11770, placas AA064XJ, propiedad de los ciudadanos M.E.M. y J.Y.O.P.; a razón de ello, la titular de la acción penal precalificó el hecho como Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, regulado en el Código Penal y en la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos; como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 236, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, es apreciable que la juzgadora como parte de su fundamentación, estimo que eran suficientes y fundados elementos de convicción que le permitieron presumir la participación o autoría de A.J.P.G. en los delitos de Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, en perjuicio de los ciudadanos M.M. de Oviedo y J.O., y los cuales le sirvieron de soporte, al titular de la acción penal; para su escrito de presentación de imputado, por ante el órgano judicial, efectuando un análisis de estos y adecuándolos al asunto en concreto, con los cuales le permitieron determinar la autoría o participación del imputado en el hecho punible acreditado, apreciando las circunstancias de hecho fundamentales y por demás comprobadas en las actas de investigación; siendo tomadas en consideración por la jueza de control, para soportar su decisión, estableciendo razonadamente el hecho y el derecho para estimar la probabilidad, acerca de la responsabilidad penal del sometido al proceso, al exponer:

    …El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

    1.- Acta Policial, de fecha 06-10-2014, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (CPEP) L.G., adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

    2.- Acta de Denuncia, de fecha 06-10-2014, rendida por la ciudadana Matute de O.M.E., ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

    3.- Acta de Denuncia, de fecha 06-10-2014, rendida por el ciudadano O.P.J.Y., ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

    4.- Acta de Denuncia, de fecha 06-10-2014, rendida por el ciudadano Matute Becerra M.A., ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa.

    5.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº LFQB-9700-057-576, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario C.A.Y.A. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 07-10-2014, suscrita por el Detective Agregado M.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 07-10-2014, suscrita por el Detective Agregado M.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    8.- Acta de Inspección Nº 2277, de fecha 07-10-2014, suscrita por los funcionarios Detective Agregado M.L. y Detective J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA SIN NUMERO DE ASIGNACIÓN VISIBLE, UBICADA EN EL BARRIO EL PROGRESO, SECTOR 03, CALLE 19, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

    9.- Acta de Inspección Nº 2274, de fecha 07-10-2014, suscrita por los funcionarios Detective Agregado M.L. y Detective J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIA PUBLICA UBICADA EN LA AVENIDA S.B., MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

    10.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-506, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehiculo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA FORD, MODELO FIESTA, AÑO 2008, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS AA064XJ, USO PARTICULAR.

    11.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-505, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehiculo: CLASE AUTOMOVIL, MARCA FIAT, MODELO SIENA, AÑO 2002, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS AB496LE, USO PARTICULAR.

    12.- Acta de Inspección Técnica Nº 2275, de fecha 07-10-2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe J.V. y Detective J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: DOS (02) VEHICULOS QUE SE ENCUENTRAN APARCADO EN ESTACIONAMIENTO INTERNO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

    13.- Acta de Investigación Policial, de fecha 07-10-2014, suscrita por el Detective Jefe J.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    14.- Trascripción de Mensajes de Textos Nº 9700-254-536, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    15.- Acta de Evalúo Real Nº 9700-254-935, de fecha 07-10-2014, suscrita por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

    Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo así como y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones todo ello, en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y articulo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad….

    … este Juzgado estima ….. por cuanto …los demás imputados iban siguiendo dicho vehículo en el que se encontró un arma de fuego calibre 380, con la cual se presume despojaron a las víctimas además de que esta circunstancia es señalada por en el acta de entrevista rendida por el ciudadano Matute Becerra M.A. ante el organismo policial quien señala que observo a unos ciudadanos bajarse del vehículo de la víctima y montarse en un taxi blanco marca Fiat, modelo Siena, color blanco, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y artículo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

    Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y el Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

    Permitiendo por lo tanto concretar, que la recurrida sometió a su conocimiento y control, las actuaciones que le convencieron que existía la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, indistintamente de la cantidad de elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en el entendido; que a los efectos de obtener la plena certidumbre de la consumación de una situación ilícita y de la intervención del imputado en la misma; no es indispensable contar con un sin número de elementos, que a ciencia cierta, no le aportan nada productivo al proceso, siendo por tanto factible, que con pocos indicios o componentes; se aprecie a toda luces, que efectivamente surgió un hecho contrario a derecho que contó con la participación de ese imputado.

    En cuanto se refiere al 3° supuesto del ya enunciado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se examina que la recurrida estableció el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, argumentado:

    “…En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados ( fumus boni iuris, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor en concordancia con los artículo 83 del Código Penal, en Grado de Coautoría y articulo 88 del código Penal, en perjuicio de O.D.M.M. Y O.P.J.Y., el cual prevé una pena superior a 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º Y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Colmenares Duran A.A., R.J.E.A., Aponte Azuaje P.J., Peña G.A.J. y Ayala P.Y.A., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivo, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.” (Resaltado de la Corte)

    En principio, resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente:

    Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares

    .

    Interpretándose, que el legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el limite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando resulta procedente la imposición de medidas cautelares menos gravosas.

    Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 236 con los supuestos del artículo 237 (relacionado con el peligro de fuga) y 238 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

    Art. 237: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado.

    PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

    Art. 238-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

    2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

    .

    Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que el juzgador de primera instancia, a los efectos de desvirtuar el periculum in mora; para imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como en efecto lo hizo; concatenó el contenido de estos artículos (237 y 238) con el numeral 3° del artículo 236, en su análisis ya que su fundamento lo sostiene en la coyuntura de que los delitos imputados, prevén en su límite de pena superior a los 10 años, tal como se evidencia de los artículos 458 del Código Penal y los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores; respectivamente, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva.

    Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga, el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta mas atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra ; verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

    Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

    Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52).

    Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana posiblemente expuesta por el ciudadano A.J.P.G., subsumida en el artículo 458 del Código Penal y en los artículos 5 y 6, numerales 1º, 2º y 3º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuyos delitos establecen una pena de diez(10) a diecisiete(17)e años de prisión y de nueve(09) a diecisiete(17) años de prisión; lo que concatenado con los artículos 236 numerales 1º , , 237 parágrafo 2º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal y como fue expresado por la Jueza de Primera Instancia, sin verificarse que se haya violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad; en consecuencia, se declara sin lugar esta denuncia expuesta por la defensa.

    En cuanto al argumento de la recurrente, que la recurrida inobserva el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, “…al no contar con la cadena de custodia del presunto vehículo robado…”

    De lo expuesto, se percibe que el objeto del argumento de apelación interpuesto, gira en torno a si los funcionarios policiales; adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa, cumplieron o no con las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si éstas son o no formalidades esenciales, pues atendiendo a su naturaleza sería determinante en cuanto a la validez o no del acto ejecutado en contravención a tal formalidad.

    En el caso bajo estudio, y de la revisión de las actuaciones originales, solicitadas al Tribunal a quo, la Corte observa a los efectos de darle respuesta a la queja de la recurrente; aun y cuando no se opusiera en sala de audiencia ante el A quo; que dentro de los elementos de convicción que analizara la recurrida a los fines de emitir sus pronunciamiento, se encuentran:

    .- El acta policial de fecha 06/10/2014 en la que los funcionarios policiales actuantes; dejaron constancia que de la práctica del procedimiento en el que resultaron aprehendidos los imputados entre ellos A.J.P.G.; se incautaron objetos de interés criminalísticos, siendo uno de ellos un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color blanco, placas AA06XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, vehículo sobre el cual las victimas ciudadana M.M. de Oviedo y J.Y.O.P., afirman ser de su propiedad y que les fue robado de su casa el dia de los hechos, tal como se aprecia de las actas de denuncias expuestas por ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1, las cuales rielan en los folios 4, 5, 12 y 13; respectivamente de las actuaciones principales.

    .-Que al folio 14 de las actuaciones, se observa que cursa la orden de inicio de investigación que dictará la Fiscal G.V.P. y en la cual comisiona para que practique los actos de investigación a la Sub Delegación Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y ordena dentro de las diligencias de investigación la práctica de la experticia al serial de carrocería y motor de los vehículos incautados: el Ford fiesta( propiedad de la victimas) y el Fiat siena.

    .- Que al folio 22 de las mismas actuaciones principales, cursa oficio Nº 2513-14, de fecha 06/10/2014, suscrito por el Director del Centro de Coordinación Policial Nº 1, remitiendo el vehículo marca Ford- fiesta, color blanco, placas AA06XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, al Jefe de la Sub- Delegación Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que se le practique las experticias de ley.

    .- Que al folio 36, riela experticia Nº 9700-0254-EV-506 de fecha 07/10/2014, suscrita por el Experto Lcdo. Y.E.O. al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Peales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; en la que deja constancia haber practicado experticia al vehículo clase automóvil, marca Ford, modelo Fiesta, año 2008, tipo sedán, color blanco, placas AA064XJ, uso particular, determinado que el serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, perteneciente a dicho vehículo se encuentra en estado original y que el serial de motor 8 A11770 se encuentra en estado original, concluyendo el experto, que el serial de carrocería y de motor son originales y que el vehículo no se encuentra solicitado de acuerdo al Sistema Integral de Información Policial.

    .- Al folio 38 de las actuaciones principales, riela Inspección Técnica Nº 2275 de fecha 07/10/2014, suscrita por el detective J.V. y J.C., en a que dejan constancia haberle realizado inspección a dos vehículos, siendo el segundo de ellos, marca Ford, modelo fiesta, clase automóvil, tipo sedán, Alfanumérico AA06XJ, color blanco, uso particular, serial de chasis 8YP2F16N488A11770, exponiendo las características externa e internas del mencionado vehículo.

    .- Al folio 39, riela Acta de Investigación Policial de fecha 07/10/2014, suscrita por Detective Jefe J.V. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la que dejó constancia que encontrándose de servicio en la oficina, de guardia, se presentó comisión policial al mando del oficial L.G., presentándole oficio Nº 2510 de fecha 06/10/2014 del Centro de Coordinación Policial Nº 1, remitiendo los ciudadanos que fueron aprehendidos en esa misma fecha y los objetos que les fueron incautado en el procedimiento, entre ellos; un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color blanco, placas AA064XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770,para que le sea practicada la experticia de seriales.

    Así mismo, que el imputado en su declaración, manifestó de manera clara que efectivamente él se encontraba manejando el vehículo de su hermano y que no sabía que esas armas estaban allí, aunado a que se sorprendió cuando los funcionarios le mostraron dichas armas.

    De manera que, está acreditado como bien lo observara la juzgadora de primera instancia; que los funcionarios policiales quienes ejecutaron el procedimiento, resguardaron la evidencia, que en efecto existió la cadena de custodia, desde el inicio, tanto de las características y detalles del vehículo marca Ford, modelo Fiesta, de color blanco, placas AA064XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, incautado y el cual le fuera robado a los ciudadanos M.M. de Oviedo y J.Y.O., evidenciándose la vigilancia y control sobre el mismo, como objeto de interés criminalístico; es por lo que se debe para mayor soporte del presente; determinar en consecuencia, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal constituyen o no formalidades trascendentales, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales.

    A ese tenor, se apunta que el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

    Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:

    El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

    . En: www.tsj.gov.ve.

    Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

    Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

    Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del P.C., entendido por Montero, Juan. (1995, 310),el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.

    Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

    Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

    Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

    Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

    Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento del recurso, recae en la particularidad, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales, es asi como se tiene que el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

    Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público

    .

    De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    Así mismo; de la citada norma, se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de c.d.e.f., por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

    De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

    En función a ello, el legislador estableció en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la inspección de persona, señalando:

    La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

    Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

    .

    Y en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

    La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas

    .

    En función a las formalidades contenidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Alzada que efectivamente, se resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

    A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

    En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

    El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

    Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

    . En: www.tsj.gov.ve.

    Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

    Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.

    Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

    .

    Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

    La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente.

    Conforme a lo previamente expuesto y analizar el caso sub júdice, aprecia la Corte de Apelaciones, que al haberse acreditado que los funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 1 “ Los Próceres”; cumplieron con las exigencias de los artículos 186, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes realizaron la inspección de personas y del vehículo, cuyas formalidades esenciales están establecidas en los referidos artículos, cuales resguardan el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual quedó evidenciado del acta policial de fecha 06/10/2014; en la que se dejó constancia que como consecuencia del procedimiento se incautó entre otros objetos el vehículo marca Ford, modelo Fiesta, de color blanco, placas AA06XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, el cual había sido denunciado por los ciudadanos M.M. de Oviedo y J.O., como robado en hecho ilícito suscitado en fecha 06/10/2014 en su residencia ubicada en el Barrio El Progreso, sector 03, calle 19, casa sin número, cerca del invernadero JJMONTILLA en esta ciudad de Guanare y asi como del reconocimiento técnico e inspección técnica, que le fueron practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; donde se estableció la existencia del vehículo y describió las características propias del mismo, asi como que específicamente en el interior del vehículo manejado por el ciudadano Yonaiker A.A.P., otro de los imputados del presente proceso; y se localizó un (01) televisor marca DAEWOO, de 21 pulgadas, de color gris, serial 485541789E, el cual también fue denunciado por los ciudadanos M.M. de Oviedo y J.O. como robado; así mismo, realizaron sucesivamente los pasos de protección del sitio de suceso, fijación de las evidencias, colección adecuada de las evidencias físicas, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias al laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de ser sometidas a las experticias respectivas que fueron debidamente especificadas en los respectivos oficios de solicitud de pericias legales, corriente a los autos de la presente causa.

    En consecuencia, esta Corte concluye que durante tal procedimiento policial pese a que no se llenó la planilla de cadena de custodia en relación al vehículo marca Ford, modelo Fiesta, de color Blanco, placas AA06XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, incautado como evidencia física de interés criminalístico de suma importancia para el proceso; no se quebrantaron los derechos constitucionales del imputado, ya que se resguardó la evidencia incautada específica, sobre la cual recayó la queja de la recurrente; conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia estimarse que no le asiste la razón a la recurrente en su argumento impugnatorio. Y así se decide.

    Sin embargo, es pertinente a los efectos de que se cumpla a cabalidad las disposiciones del debido proceso, INSTAR a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del primer Circuito de la Circunscripción Judicial de este Estado Portuguesa, representada en este proceso por la Abogada G.V., a que sea más cuidadosa y cumpla fielmente con las atribuciones que le encomienda el legislador en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el reflejado en el numeral 2 del citado artículo, el cual señala: “… ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción..”, asi como lo preceptuado en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de fortalecer la correcta administración de justicia.

    Por último, esta Corte de Apelaciones, contempla que la defensa indica en su escrito de apelación, la situación que en la decisión recurrida de fecha 09 de octubre del año 2014, realizada por la Jueza de Control N° 3 de esta sede judicial, con ocasión a la audiencia de presentación del ciudadano A.J.P.G., escasea de fundamentos suficientes; omitiendo lo contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando esta Superior Instancia que en el presente asunto tal y como se examinó con anterioridad, se evidencia del acta de la audiencia de presentación de imputado, así como del Auto Fundado de la misma, los cuales cursan en el respectivo cuaderno de apelación, que el A quo expone los argumentos de hecho y de derecho que la condujeron a determinar la procedencia de la Medida Cautelar Gravosa de Privación de Libertad al ciudadano A.J.P.G.; circunstancia por la cual se concluye que al respecto no le asiste la razón a la recurrente. Así se decide.

    En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano A.J.P.G., fue decretada por la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal de esta misma sede judicial; una vez que la misma estimó, previo al análisis de las circunstancia particulares del asunto; que la medida de coerción personal grave era la más idónea para asegurar las resultas del proceso y que la misma se encuentra dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer, circunstancia que conllevan a establecer la declaratoria sin lugar del recurso de apelación incoado por la defensora pública Abg. Adolkys Cabezas en representación del imputado A.J.P.G.; en contra de la decisión de fecha 09 de octubre del año 2014, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 236, 237, 238 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

    VI

    DISPOSITIVA

    En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de octubre del 2014 por la Abogada Adolkys Cabezas, en su carácter de Defensora Pública del imputado A.J.P.G. (plenamente identificado en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, en fecha 09/10/2014. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, en perjuicio de los ciudadanos M.d.O. y J.O.. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año 2014. Año 204º de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    Abg. S.R.G.S.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    Abg. J.A.R.A.. Magüira Ordóñez de Ortiz

    PONENTE

    El Secretario,

    Abg. Rafael Colmenares

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

    Secretario,

    Exp.-6219/14

    MOdeO/

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