Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 06

Causa Nº 6398-15

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrente: Abogada A.H.B.R., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito.

Acusado: YHONNY E.C.C..

Defensor Público: Abogado A.L..

Víctima (occiso): D.G.C..

Delito: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva (Admisión de los Hechos).

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo de la Abogada J.S.R., por decisión dictada en fecha 12 de enero de 2015 y publicada en fecha 26 de enero de 2015, CONDENÓ al ciudadano YHONNY E.C.C. a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano D.G.C. (occiso), imponiéndole la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario; previo el cambio de calificación jurídica efectuada con antelación a la recepción de pruebas.

Contra la referida decisión, la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación con base en el ordinal 5º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al no haber cumplido la Jueza de Juicio lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuada previo a la recepción de pruebas.

En fecha 15 de abril de 2015, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:00 horas de la mañana.

En fecha 01 de junio de 2015, se dictó auto dejándose transcurrir los diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 82 de la presente pieza).

En fecha 11 de junio de 2015, la Abogada Z.G.D.U. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 17 de junio de 2015, la Abogada L.K.D., se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 22 de junio de 2015, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se celebró con la asistencia del Abogado E.M.B. Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, y del Defensor Público Abogado J.M.. Se dejó constancia de la inasistencia del acusado YHONNY E.C.C. por cuanto no se hizo efectivo el traslado y de los herederos o causahabientes de la víctima D.G.C. (occiso), quienes estaban debidamente notificados, tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente sentencia:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Los Abogados JAIRZIHNO I.O.T., T.S.Á. y J.J.U.T., en sus condiciones de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Auxiliar Décimo Novena del Ministerio Público con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente; presentaron en fecha 13 de enero de 2012 (folios 09 al 108 de la Pieza Nº 04), contra el ciudadano YHONNY E.C.C., entre otros, por ser el autor del siguiente hecho:

CAPÍTULO II

RELACIÓN CLARA. PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

En fecha 21 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana, el ciudadano D.G.C., se dirigió a un taller mecánico de nombre "Los Hermanos Colmenarez" ubicado en la Avenida 06, Barrio La Romana, sector San Francisco, Acarigua, Edo. Portuguesa, en un vehículo de su propiedad clase camioneta, marca Toyota, modelo Autana, color blanco, placas KBH36J, con la finalidad de reparar otro vehículo de su propiedad clase Camioneta Marca Chevrolet, Modelo Silverado, Placas 73XGBJ, el cual era conducido por su empleado de confianza de nombre J.R.B., en cuyo momento fueron abordados por los ciudadanos C.L.M. y YACKSON J.D.B., quienes minutos antes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte habían ingresado a dicho establecimiento logrando someter al personal que se encontraba en el lugar, quienes conjuntamente con el ciudadano YHONNY E.C.C., quien se encontraba en la parte externa del taller, pretendían apoderarse de una camioneta marca Ford, modelo Explorer, propiedad del ciudadano VICTORIANO, apodado "TAÑO", la cual se encontraba aparcada al frente del taller, seguidamente los referidos imputados mediante el empleo de armas de fuego conminan al señor D.G.C. a que le hicieran entrega de la llave de su camioneta, quien accede a sus exigencias, luego le solicitan la llave del otro vehículo, a lo cual se rehúsa la víctima, quien procede a desenfundar un arma de fuego de uso personal tipo pistola, marca Glock, modelo 17, serial CKG512, haciéndole frente a los ciudadanos C.L.M. y YACKSON J.D.B., en cuyo momento se produce un intercambio de disparos, resultando gravemente herido el ciudadano D.G.C. en diversas partes del cuerpo, siendo trasladado hacia el Centro de Especialidades Medicas de Los Llanos, donde es intervenido quirúrgicamente falleciendo durante el acto operatorio como consecuencia de SHOCK HIPOVOLEMICO, LESIÓN DE PULMÓN IZQUIERDO, ESTOMAGO, HÍGADO Y ARTERIA MESENTERICA, POR SIETE HERIDAS POR ARMA DE FUEGO, tal como consta en Protocolo de Autopsia No. 476-2011, de fecha: 21/11/2011, practicado por el Dr. R.B., Medico i Anatomopatólogo Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estatal Portuguesa.

Por su parte, el ciudadano C.L.M. recibe igualmente un impacto de proyectil en la pierna derecha, quien logra huir del lugar con sus compañeros delictivos a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo C-10, tipo Pick Up, color marrón, placas 73J-OAD, los cuales se dirigen hacia la residencia de la ciudadana MILANYELA A.C.A., concubina del ciudadano YACKSON J.D.B., ubicada en la Urbanización Villas del Pilar, calle 3, tetra N° 919-C, con la finalidad de ocultarse y procurar su impunidad. Posteriormente, el ciudadano C.L.M. se comunica vía telefónica con la ciudadana: Y.Y.M., a quien le indica que se trasladara hacia la referida vivienda, donde la misma le presta los primeros auxilios.

Una vez iniciadas las labores de investigación por parte de funcionarios adscritos a la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se logra en fecha 22 de noviembre, con ocasión a la práctica de Allanamiento previamente acordado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el inmueble ubicado en la referida dirección, la ubicación y posterior aprehensión de los ciudadanos C.L.M. y Y.Y.M., mientras que en fechas 23-11-2011 y 12/11/2011 respectivamente, resultan aprehendidos previa Orden de Captura decretada por el referido juzgado, los ciudadanos YHONNY E.C.C. y YACKSON J.D.B., a disposición del tribunal en referencia

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Solicitando por último los representantes del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado YHONNY E.C.C., por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458 y 83 eiusdem.

En fecha 19 de marzo de 2012, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, quien dictó el correspondiente auto de apertura a juicio oral, admitiendo totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos (folios 97 al 101 de la Pieza Nº 05), siendo publicado el texto íntegro respectivo en fecha 22 de marzo de 2013 (folios 105 al 209 de la Pieza Nº 05).

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2015 y publicada en fecha 26 de enero de 2015, el Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, CONDENÓ al ciudadano YHONNY E.C.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, en los siguientes términos:

EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO DE LA CAUSA SE CALIFICÓ LOS HECHOS COMO: El Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha de septiembre de 2014, al conocer en audiencia preliminar admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos YACKSON J.D.B. y YHONNY E.C.C., ya identificados, por la comisión del delito de por la comisión del delito COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso D.G.C.. Y ordenó la respectiva APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

Esta Juzgadora a solicitud de la Defensa del Acusado Y.E.C., y conforme lo establece el artículo 13 en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el proceso debe establecer la verdad de los hechos, por lo que siendo La tipicidad la adecuación, o encaje del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. La tipicidad es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal.

La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuridicidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende hemos llegado a la conclusión de que asiste razón al observar, como toda conducta típica es siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria.

Por lo que se pasa a analizar los elementos acompañados por la Representación Fiscal y que fueron valorados por el Tribunal de Control en su oportunidad para admitir la acusación, de donde se desprende que en la comisión del hecho punible en donde resulto muerto el ciudadano GUIU CONTÉ DOMINGO; al efecto tenemos:

1.- Acta de Entrevista de fecha 21 de noviembre de 2011, sostenida por el ciudadano MARTIN, (quien fue plenamente identificado en la sede de ese cuerpo policial en acta separada), ante la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expone entre otras cosas, lo siguiente: "Resulta que el día de hoy Lunes 21-11-11, aproximadamente como a las 08:30 horas de la mañana, en el momento en que me encontraba junto a mi hijo Carlos y el adolescente Mairo, trabajando en el taller mecánico, latonería y pintura "COLMENAREZ", ubicado en el Barrio La Romana, Sector San Francisco, avenida 06, casa 7-90, del Municipio Araure, de pronto llegaron dos tipos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte nos someten diciéndonos que nos quedáramos tranquilos que ellos venían solo por el dueño de una camioneta Marca Ford, Modelo Explorer de color verde, el cual estaba estacionada frente al taller, en ese mismo momento nos preguntan que donde estaba el señor TAÑO (dueño de dicho vehículo) indicando asimismo como andaba vestido y que cargaba (EL SEÑOR TAÑO), luego uno de ellos se va hacia dentro de la casa y escucho los gritos de la señora C.N. y su hija Ingrid (desconozco su apellido), quienes son las dueñas del taller y viven allí mismo, en eso y al poco tiempo se escuchan unos tiros y el choro que estaba con nosotros sale corriendo hacia afuera y allí siguen oyéndose muchos disparos decidiendo quedarnos agachados en resguardo y luego de pasados algunos minutos que vimos que se calmo todo, cuando vamos saliendo hacia afuera, vimos al señor Domingo tirado en el suelo boca abajo, muy mal herido, en eso entraron unas personas de quienes desconozco quienes eran pero se que eran vecinos del lugar, y le prestan el apoyo montándolo en su camioneta marca Chevrolet, modelo Silverado, color Rojo, allí escucho que se lo llevan a la Clínica Cemell, de Araure, donde nos enteramos posteriormente que falleció a causa de varios tiros que recibió. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho ocurrido? CONTESTO: "Eso ocurrió en el taller mecánico, latonería y pintura "COLMENAREZ", ubicado en el Barrio La Romana, Sector San Francisco, avenida 06, casa 7-89, del Municipio Araure, Estado Portuguesa, aproximadamente como a las 08:30 de la mañana, el día de hoy Lunes 21/11/2.011". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas fueron quienes cometieron el ilícito penal que refiere? CONTESTO: "Yo vi dos" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a los autores del presente hecho delictivo? CONTESTO: "No se porque desde el primer momento que nos sometieron nos pusieron boca abajo y nunca permitieron que les vieran la cara" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, logró percatarse de las características fisonómicas y vestimentas que portaban los autores del delito en investigación?. CONTESTO: "Lo único que logré verles fué los pantalones, los Duales eran jeans color azul". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que medios de transporte utilizaron los antisociales participes en el presente hecho criminal, para el momento de apersonarse y huir del lugar?. CONTESTO: "Entraron a pie y según rumores los recogió un carro modelo fiesta (no se características exactas)". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, antes de la comisión del presente hecho, el hoy occiso se encontraba en el interior del taller en referencia? CONTESTO: "No se, la verdad lo llegué a ver fue cuando estaba tirado en suelo mal herido". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos filiatorios y ubicación del ciudadano que menciona como TAÑO? CONTESTO: "Solo lo conozco por ese nombre, desconozco donde vive, y tiene como 45 años de edad aproximadamente" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento de perpetrarse el delito indagado, donde se encontraban los ciudadanos que nombra como TAÑO, INGRID Y CATALINA? CONTESTO: "No se pero creo que estaban dentro de la casa"...DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando observa al hoy occiso, logró avistar igualmente algún tipo de arma de fuego en el sitio del suceso?. CONTESTO: "No solo algunas conchas en el suelo". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando ocurre el presente hecho punible, los antisociales efectuaron algún tipo de llamada telefónica, indique asimismo algún nombre u apodo que hallan mencionado? CONTESTO: "Si el que se quedó con nosotros escuché que llamo por teléfono y decía "EL TIPO NO ESTA AQUÍ, DONDE ESTÁ?, LO VAMOS A ACRIBILLAR PANA", y no mencionaron nombres / ni apodos. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los autores del ilícito que se investiga, lograron despojar a los presentes o al hoy occiso de algún tipo de pertenecía". CONTESTO: "No a nadie, además al parecer no lograron encontrara su objetivo, a TAÑO" DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona resultó lesionada para el momento de lo ocurrido?. CONTESTO: "Creo que no". DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, respecto a lo sucedido que otros comentarios escuchó en el sitio? CONTESTO: "Solo que andaban buscando era a TAÑO para robarle la camioneta". DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el hoy occiso y el mencionado como TAÑO, frecuentan el lugar donde se perpetró el hecho? CONTESTO: "El señor Domingo era cliente y rara la ves que iba para allá y el señor TAÑO si va todos los días porque tiene una relación amorosa con la muchacha INGRID quien es hija de la dueña del taller" DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar al investigado, en dicho lugar? CONTESTO: "Si" DECIMA NOVENA PREGUNTA: ' ¿Diga usted, luego de lo sucedido mantuvo algún tipo de conversación con el nombrado como TAÑO? CONTESTO: "No directamente, pero lo escuché decir que si lo iban a robar el entregaría su carro y no se dejaría matar por eso" VIGÉSIMA: ¿Diga usted, en el lugar escuchó algún comentario respecto a la presunta participación en el citado hecho, del apodado PANZA DE BURRA o L.P.? CONTESTO: "No" OTRA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a estas personas? CONTESTO: "Si, solo de vista porque vive en el mismo Barrio, desconozco la dirección exacta" OTRA: ¿Diga usted, el referido PANZA DE BURRA, tiene comunicación de algún tipo con la ciudadana INGRID o familiares? CONTESTO: "Que yo sepa no...". (Subrayado y negritas añadido)

2.- Acta de Entrevista, de fecha 21 de noviembre de 2011, sostenida por el ciudadano AMADO, (quien fue plenamente identificado en la sede de ese cuerpo policial en acta separada), ante la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expone entre otras cosas, lo siguiente: "El día de hoy aproximadamente como a las 08:00 de la mañana, en el momento en que transitaba por la carretera nacional Barquisimeto -Acarigua, específicamente a la altura del Municipio S.P., Estado Lara, recibí llamada telefónica de parte de un cliente de nombre L.C., informándome que hace pocos momentos se habían formado un tiroteo en mi taller mecánico, latonería y pintura "COLMENAREZ", del cual un señor mayor de edad resultó herido...SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien pertenece el taller en el cual se suscitaron los hechos? CONTESTO: "Es mío". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se encontraba para el momento de lo sucedido? CONTESTO: "Iba por la carretera nacional Barquisimeto - Acarigua, específicamente a la altura del Municipio S.P., Estado Lara, ya que iba a llevar a mi hija para la Universidad Pedagógica" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación al ciudadano: L.C.? CONTESTO: "Lo conozco solo de vista porque me ubico para que le repara su carro" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le manifestó el referido ciudadano cuando le notifica sobre el hallazgo que se investiga?. CONTESTO: "Que en mi taller se había formado un tiroteo y un señor mayor de edad resultó herido". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, este ciudadano le informó haber presenciado el hecho?. CONTESTO: "No el estaba afuera y escuchó los tiros, luego se entero de todo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el hoy occiso era cliente permanente del taller en referencia? CONTESTO: "La verdad no lo conozco, y a lo mejor era cliente de los latoneros, yo únicamente trabajo mecánica". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación, al ciudadano apodado TAÑO? CONTESTO: "Si desde hacen muchos años, es mi amigo y cliente" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos filiatorios y ubicación del apodado TAÑO? CONTESTO: "El se llama V.M. y puede ser ubicado por medio de mi persona (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA C.D.H.L. BOLETA DE CITACIÓN A NOMBRE DEL MENCIONADO CIUDADANO)". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, que parentesco existe entre su persona y las ciudadanas Catalina e Ingrid?. CONTESTO: "La primera es mi madre y la otra es mi sobrina". DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, entre la ciudadana Ingrid y el ciudadano V.M. apodado TAÑO existe algún tipo de relación amorosa? CONTESTO: "No puedo dar fe de eso pero eso es lo que dicen"...DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, respecto a lo sucedido que comentarios ha escuchado? CONTESTO: "Solo que andaban buscando era a mi amigo V.M. alias TAÑO". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar al investigado, en dicho lugar? CONTESTO: "Si" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de algún grupo delictivo que se dedique en la zona donde reside, al robo y hurto de vehículos automotores? CONTESTO: "Bueno allí todos los vecinos sabemos que el que anda echando broma de raterismo es el apodado PANZA DE BURRA..." (Subrayado y negritas añadido)

3.- Acta de Entrevista de fecha 21 de noviembre de 2011, sostenida ante la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el ciudadano quien amparado bajo la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás Sujetos Procesales de conformidad con los artículos 3o,5o,6o y 9o; se menciona como: LÁMPARA (quien fue plenamente identificado en la sede de ese cuerpo policial en acta separada), quien expone entre otras cosas, lo siguiente: "Resulta que esta mañana el señor: D.G. (hoy occiso) paso por mi casa buscándome porque le estoy pintando la casa de una hija de él, entonces dentro de su camioneta nos fuimos a su casa y él me dijo que condujera la camioneta SILVERADO ROJA, porque la iba a llevar para el taller a repararla, lo hice y llegamos al taller donde él la iba a mandar a reparar, entramos al taller a pie los dos y el señor DOMINGO llamo al "GORDO" pero cuando va estábamos adentro del taller alguien me llego por detrás y me puso algo en la cabeza y dijo: ESTO ES UN ATRACO, LEVANTEN LAS MANOS, entonces el tipo le dice al señor DOMINGO entregúeme las llaves de la camioneta y el señor DOMINGO se voltea y se le puso de frente al tipo y le entrego las llaves, luego el señor DOMINGO le dio la espalda al tipo y yo vi cuando señor DOMINGO comenzó a desabotonase la camisa y saco la pistola y cuando la saco se voltea hacia donde estaba el tipo y comenzó a disparar y yo me tire al piso y cuando no se escucho más disparos yo me levante y vi al señor DOMINGO tirado en el piso herido y me dijo con la boca llena de sangre: AYÚDAME, pero la pistola del señor DOMINGO estaba tirado a un lado de él y la agarre y lo cologue encima de una mesa del taller, luego inmediatamente con ayuda de otras personas que llegaron al sitio, agarramos al herido y lo montamos a la camioneta Silverado Roja, pero me atacaron los nervios y uno de los mecánicos del taller condujo la camioneta hasta clínica, llegamos a la emergencia de la clínica y aun estaba vivo el señor DOMINGO y lo metieron a una sala, luego al rato llego un yerno del señor DOMINGO y me dijo que llevara la camioneta SILVERADO ROJA a la casa, y estando allí llamaron a la casa y avisaron gue el señor DOMINGO había muerto. Es todo. SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos que acaba de mencionar? CONTESTO: Eso fue en el "La Romana", dentro de un taller mecánico de esta ciudad, aproximadamente a las ocho y treinta cinco horas de la mañana del día de hoy.- SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el momento de entrar al taller mecánico, que personas estaban afuera del establecimiento? CONTESTO: No había gente afuera, solamente habían muchos carros parados en ese lado del taller.- TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuando entraron al taller mecánico, cuantas personas se encontraban en ese lugar? CONTESTO: Cuando entramos no vimos a nadie, el señor DOMINGO llamo al GORDO y al ratito sentí algo detrás de mi cabeza y la voz (ESTO ES UN ATRACO).- CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, observo al individuo que le llego por detrás y lo amenazo con un objeto en su cabeza y le dijo: QUE ESTO ERA UN ATRACO? CONTESTO: No lo vi, yo levante mis manos y no mire para atrás.- QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las características del objeto que le fue colocado por detrás de su cabeza? CONTESTO: Yo sentí algo frío y duro, pero tuvo que a ver sido un arma, pero no la vi.- SEXTA PREGUNTA: Diga usted, en el momento que el ciudadano (hoy occiso) saca su arma de fuego y se voltea hacia su agresor, observo al individuo que lo amenazaba? CONTESTO: No lo vi, pero hay algo que el señor DOMINGO me lo dijo en vida que fue esto: CUANDO TU VEAS QUE YO SAQUE LA PISTOLA TÍRATE AL PISO, y eso fue lo que hice.- SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, cuantas personas fueron las que actuaron en el hecho? CONTESTO: Creo que eran dos, porque se oí a otra persona que decía: APURARTE, APURARTE, pero lo que deben saber bien, son los mecánicos del taller.- OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, las características del arma de fuego que portaba el ciudadano (hoy occiso) para el momento? CONTESTO: Una pistola, color negra, grande, no se que marca era, pero yo la agarre y lo puse sobre una mesa del taller.- NOVENA PREGUNTA: Diga usted, específicamente en que mesa del taller mecánico coloco dicha arma que otra persona del lugar estaba en ese momento? CONTESTO: En una mesa que esta cerca de una vivienda, que hay adentro del taller, y en ese momento estaba una señora que es la dueña de la casa, pero no se como se llama.- DECIMA PREGUNTA: Diga usted, cuantas detonaciones escucho en el sitio? CONTESTO: Fueron muchos tiros, aproximadamente diez a quince tiros.- DECIMA PRIMERA: Diga usted, en que parte del cuerpo resulto herido el ciudadano (hoy occiso)? CONTESTO: Yo le vi una herida en la cara y en la pierna izquierda.- DECIMA SEGUNDA: Diga usted, tiene conocimiento si las personas responsables de este hecho, resultaron heridas? CONTESTO: No se.- DECIMA TERCERA: Diga usted, si los responsables de este hecho, lograron llevarse el vehículo del (hoy occiso)? CONTESTO: No se llevaron ningún vehículo, solamente se llevaron el suiche de la camioneta AUTANA del señor DOMINGO.- DECIMA CUARTA: Diga usted, resulto lesionado o otra persona? CONTESTO: No, y que yo sepa más nadie resulto lesionado.-DECIMA QUINTA: Diga usted, anteriormente había estado en el taller donde se suscitaron los hechos? CONTESTO: Si en varias oportunidades en compañía del señor DOMINGO, el siempre llevaba los vehículos a ese taller.-DECIMA SEXTA: Diga usted, que tiempo tenia laborando a los servicios del ciudadano (hoy occiso) CONTESTO: Diez años aproximadamente..." (Subrayado y negritas añadido)

4.- Acta de Entrevista de fecha 21 de noviembre de 2011, sostenida ante la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el ciudadano quien amparado bajo la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás Sujetos Procesales de conformidad con los artículos 30,5°,6° y 9o; se menciona como: A.M., (quien fue plenamente identificado en la sede de ese cuerpo policial en acta separada), quien expone entre otras cosas, lo siguiente: "Yo estaba en el taller llamado "El Kiamado Colmenarez", ubicado en la calle 06 del Barrio La Romana, lugar donde laboro como ayudante de mecánico, aproximadamente a las 08:30 horas de la mañana del día de hoy, lunes 21, de Noviembre del presente año; cuando me encontraba barriendo dentro del taller, llegaron dos sujetos desconocidos hasta donde estaba el latonero de nombre Carlos, uno de ellos portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos sometió a los tres que estábamos presentes dentro del taller, el señor Carlos el mayor y el hijo de él que le dicen Calito y mi persona, nos llevaron hasta el final del taller, luego estos sujetos empezaron a preguntar por un señor, el dueño de la camioneta verde, del cual desconozco el nombre, modelo y la marca, y uno de ellos le pregunta a Calito que colaborara y que le dijera dónde está el señor que cargaba dos teléfonos, un Guaya de Oro y una camisa blanca con anaranjado, que ellos solo querían la llave de la camioneta que colaboráramos que no pasaría nada, Calito le contesta que él está en frente del taller comiendo, después de eso uno de ellos empieza a llamar por teléfono y dice que el tipo está al frente como no lo vieron, el sujeto que portaba el arma nos dice que colaboremos que si colaboramos no nos pasaría nada y después ellos salen poquito a apoco y nos decía que no miráramos, hasta que de pronto se escuchó una ráfaga y luego dos disparos más, después de eso esperamos un momento, ahí nos levantamos cuando salimos estaba un señor tirado en suelo boca abajo desangrándose en el medio de árboles de mangos que están dentro del taller, después de eso empezó a llegar mucha gente y entonces lo levantaron y se lo llevaron en una camioneta silverado de color rojo. Es todo." SEGUIDAMENTE EL DECLARANTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho narrado? CONTESTO: "Eso fue en el taller llamado "El Kiamado Colmenarez", ubicado en la calle 06 del Barrio La Romana, aproximadamente a las 08:30 horas de la mañana del día de hoy, lunes 21, de Noviembre del año 2011." SEGUNDA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los autores del hecho delictivo? CONTESTO: "No / sé yo no los vi bien, ellos no dejaron que uno los viera" TERCERA: ¿Diga usted, que personas presenciaron los hechos narrados? CONTESTO: "Ahí estábamos el señor Carlos, Calito y yo más nadie." CUARTA. ¿Diga usted, donde pueden ser ubicadas las personas las personas que menciona como Carlos y Calito? CONTESTO: "Ellos pueden ser ubicados el taller llamado "El Kiamado Colmenarez", ubicado en la calle 06 del Barrio La R.d.A. estado portuguesa, desconozco la dirección donde ellos viven" QUINTA: ¿Diga Usted, donde se encuentran los ciudadanos que menciona como Carlos, Calito en estos momentos? CONTESTO: "Ellos se encuentran en la sede de este despacho declarando" SEXTA: ¿Diga Usted, a quien pertenece el taller donde se suscitaron los hechos? CONTESTO: "Es del señor A.C." SÉPTIMA: ¿Diga usted, en el referido taller posee cámaras de seguridad? CONTESTO: "No" OCTAVA: ¿Diga usted, que tiempo tiene trabajando usted en el supra mencionado taller? CONTESTO: "Tengo tres meses" NOVENA: ¿Diga Usted, su persona conocía de trato u vista a la persona víctima de es este hecho delictivo? CONTESTO: "No, pero el señor Carlos dice el señor fallecido era cliente del taller y que él ya había ido en cuatro ocasiones al taller" DECIMA: ¿Diga usted, las características de las armas de fuego que utilizaron los autores de este hecho delictivo? CONTESTO: "Eran pistolas de color negro" DECIMA PRIMERA: ¿Diga Usted, los autores del hecho delictivo llegaron a llamarse por un nombre o podo? CONTESTO: "No" DECIMA SEGUNDA; ¿Diga Usted, la persona occisa de este hecho delictivo, era la persona a quien los antisociales buscaban? CONTESTO: "No, ellos buscaban al señor que le dicen Taño, desconozco su nombre y apellido, por lo describieron tal como andaba este señor" DÉCIMA TERCERA: ¿Diga Usted qué relación guarda la persona que menciona como Taño, con el referido taller donde se suscitaron los hechos antes narrados? CONTESTO: "Él es el cuñado del señor A.C., dueño del taller" DECIMA CUARTA: ¿Diga Usted, a que se dedica la persona que menciona como Taño? CONTESTO: "No sé, creo que es agricultor" DECIMA QUINTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento si con anterioridad a este hecho se había suscitado algún problema en dicho taller? CONTESTO: "No es primera vez desde que yo estoy trabajando en ese taller" DECIMA SEXTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el hoy occiso portaba algún tipo de arma de fuego? CONTESTO: "Creo que sí, porque después que se llevaron el señor llegaron unas personas que dijeron ser familiares a buscar la camioneta Silverado Roja, y ellos preguntaban por una pistola." DECIMA SÉPTIMA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el hoy occiso fue despojado de alguna pertenecía? CONTESTO: "No." DECIMA OCTAVA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el hoy occiso portaba algún teléfono celular? CONTESTO: "Si el portaba dos teléfonos celulares, para momentos en que se lo llevaron del taller" DECIMA NOVENA: ¿Diga usted, tiene conocimiento porque motivo le dan muerte al hoy occiso? CONTESTO: "Si porque le iban a quitar la camioneta." VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, le es familiar los nombre de y apodo de L.P. Y PANZA E BURRA? CONTESTO: "El de L.P. no, pero el de PANZA E BURRA, si¡ él es un señor gordo ojos verde, que tiene una camioneta de color rojo, fea en estado de deterioro y vive en una casa ubicada casi al frente de una cauchera sin nombre, ubicada en el Barrio La Romana,..." (Subrayado y negritas añadido)

5.- Acta Policial de Investigación de fecha 22 de noviembre de 2011, suscrita por el Inspector L.A., funcionario adscrito a la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: "Prosiguiendo averiguaciones relacionadas con la causa penal número K-11-0058-02545, que adelanta este órgano de investigación por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y Contra las Personas, y en aras de profundizar las pesquisas en las adyacencias del lugar del suceso, me trasladé en vehículo particular, acompañado de los funcionarios, G.A. y E.M., hacia los barrios "El Túmulo" y "El Limón", los cuales conforman líneas limítrofes con el barrio "La Romana" donde se ubica el sitio de suceso, ya que partiendo del testimonio del ciudadano: Padilla Manuel, en una zona del barrio "El Túmulo", fue abandonado el vehículo marca Chevrolet, modelo C-10, tipo pick up, color marrón, placas 73J-OAD, el cual fuese utilizado por los autores del hecho como medio para abandonar el lugar de los acontecimientos. Ya presentes en los barrios en mención, procedimos a indagar en la vecindad de dichas comunidades, haciéndose cuesta arriba obtener información al respecto, pues la mayoría de los habitantes se muestran parcos y temerosos al hacérsele referencia del tema, no obstante cuando nos retirábamos del barrio mencionado en primer término, se nos acercó un transeúnte quien nos manifestó ser morador de la zona, refiriéndonos haber apreciado algunos eventos que presumía se relacionaban con el hecho que investigábamos, pero que solo suministraría información en la medida que su persona no resultara relacionada con dicha investigación, considerando por lo tanto procedente negociar la petición de esta fuente de información, por lo que luego de aceptar su proposición, esta nos manifestó que el día de ayer en horas de la mañana, en momentos en que se desplazaba por la parte alta del barrio "La Romana", con destino a su residencia, observó un vehículo clase camioneta, color marrón, la cual frenaba bruscamente y a la vez descendían de esta dos personas, percatándose a ¡a vez que se trataba de dos individuos a quienes conocía como "C.M." y "Jackson", apreciando que el primero cojeaba, quienes abordaron un vehículo modelo "Starlet"", color azul, cuya parte literal correspondía a los guarismos KAG, que se presentó al momento, observando inclusive que el conductor del mismo había descendido a prestar ayuda al ciudadano que cojeaba para que terminara de abordar su vehículo y retirarse del lugar, eventos que luego de llegar a su residencia, asoció con el hecho que momentos antes había ocurrido en su barrio donde se comentó que en las cercanías donde apreció estos eventos le habían dado muerte a un ciudadano, asimismo nos manifestó que el conductor del mencionado vehículo es conocido como "Yhonny Carmona"", pues este mismo individuo junto a los dos anteriormente mencionados, habían herido de gravedad a un miembro de su familia por rencillas entre bandas y que precisamente el día que llevaron a cabo esta acción se desplazaban en el vehículo ya descrito, comunicándonos a la vez que en horas de la noche de ayer, esta persona de su grupo familiar quien mantenía rencillas con estos individuos, le había manifestado que "C.M.", residía en Baraure III, pero que actualmente se encontraba enconchado en la calle 3 de la urbanización "Villas del Pilar", en el tetra N° 919-C, donde le estaban prestando atención médica, el cual era habitado por una ciudadana de nombre "Adriana", concubina del prenombrado "Jackson" quien laboraba como taxista y movilizaba a dicho individuo en sus incursiones delictivas, indicándole a la vez que "Jackson", mantenía además residencia en Urbanización Baraure III", mientras que "Yhonny Carmona" cuando comulgaba con su grupo delictivo, le había llegado a visitar en el barrio "Capuchino", detrás de empresas "Tamanaco" de la ciudad de Araure. Ante esta información, y el deber de este órgano de investigación de corroborarla, se acuerda incorporarla a la presente investigación, efectuando a la vez llamada telefónica al ente rector de la investigación, representado por el Abogado: Hackkel Escalona, Fiscal Primero del Ministerio Público de este circuito judicial, quien fue impuesto de los actos de investigación practicados, solicitándosele a la vez estudiar la procedencia de tramitar orden de visita domiciliaria para incursionar en el lugar ya mencionado..."

En los elementos que se indican con el Numero 1, 2, 3, y 4 se establece la responsabilidad y participación de los acusados C.L.M., y YACKSON J.D., quienes según se indica los ubican en el sitio del suceso, fueron los coautores en el hecho punible, como una forma de participación, siendo el coautor no un participe sino un perpetrador que realiza el hecho típico conjuntamente con otro u otros autores.

Mientras que en el elemento descrito en el número 5 es donde consta la participación del ciudadano Yhonny E.C.C., por ser la persona que recogió a las dos personas que salen del taller y dejan abandonado el vehículo en el que huyen del sitio del suceso, al dejarse constancia que un transeúnte quien les manifestó lo siguiente: esta nos manifestó que el día de ayer en horas de la mañana, en momentos en que se desplazaba por la parte alta del barrio "La Romana", con destino a su residencia, observó un vehículo clase camioneta, color marrón, la cual frenaba bruscamente y a la vez descendían de esta dos personas, percatándose a la vez que se trataba de dos individuos a quienes conocía como "C.M." y "Jackson", apreciando que el primero cojeaba, quienes abordaron un vehículo modelo "Starlet"", color azul, cuya parte literal correspondía a los guarismos KAG, que se presentó al momento, observando inclusive que el conductor del mismo había descendido a prestar ayuda al ciudadano que cojeaba para que terminara de abordar su vehículo y retirarse del lugar.

Antes debemos determinar cuando estamos en presencia de complicidad y al respecto tenemos:

Complicidad: se entiende Como otra especie de la participación, se define como quien de manera dolosa colabora o auxilia al autor de un injusto doloso, la cual pude ser:

a- Complicidad primaria: La cual consiste en el aporte material necesario para la comisión del hecho doloso y anti-jurídico, existiendo opiniones en contrario en el sentido de que en este caso debía ser incluida en el ámbito de la Coautoría; donde el hecho no se puede reputar como propio.

b- Complicidad secundaria: Se refiere a la ayuda prestada al autor de un injusto doloso, pero con posterioridad a su realización siempre que entre el autor y el participe haya existido un acuerdo previo.

Existen tres teorías en materia de responsabilidad penal del cómplice a- Teoría de la responsabilidad relativa: según esta teoría el cómplice deberá ser castigado con una pena inferior a la que se le aplica al autor intelectual, al co -autor material y al cooperador o cómplice necesario. Esta teoría está contemplada en el Art. 84 del Código Penal.

b- Teoría de la responsabilidad absoluta: Sostiene que el cómplice debe ser castigado con una pena idéntica a la de los autores materiales, a la del intelectual y a la del cooperador. Esta teoría es equivalente en la teoría de la relación causalidad a la equivalencia de condiciones, según la cual todas las condiciones del resultado antijurídico tienen el mismo significado y la misma trascendencia.

c- Teoría de la individualización de la pena: El cómplice debe ser castigado en función de su mayor o menor grado de peligrosidad o temibilidad. El ultimo aparte del artículo 84 del Código Penal dice textualmente "la disminución de pena prevista en este articulo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho".

Según el Artículo 84 del Código Penal que acoge la teoría de la responsabilidad relativa, normalmente el cómplice propiamente dicha debe ser castigado con una pena rebajada en la mitad de la aplicada al autor material, el autor intelectual y al cooperador inmediato; pero en ciertos casos la complicidad ciertamente dicha se asimila a la autoría.

Por lo que de los elementos se desprende que el acto realizado por el ciudadano YHONNY E.C.C., se adecúa, encaja con el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 ordinal tercero todos del código penal, en perjuicio del hoy occiso D.G.C.. Por lo que se declara con lugar la solicitud de la Defensa, y se advirtió del cambio de calificación jurídica dada a los hechos.

TERCERO:

IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL:

Impuesto los ciudadanos YHONNY E.C.C., del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 ordinal tercero todos del código penal., en perjuicio del hoy occiso D.G.C., y al ciudadano YACKSON J.D.B., por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso D.G.C., de manera individual en el inicio del juicio y sin haberse recibido órganos de pruebas, del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del procedimiento de admisión de los hechos consagrado en el artículo 375 del Código Adjetivo Penal, manifestaron uno a la vez, de manera voluntaria, QUERER ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, Y POR ELLO ADMITE LOS HECHOS Y SOLICITAN SE LE IMPONGA INMEDIATAMENTE LA PENA CORRESPONDIENTE.

CUARTO:

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La Defensora Publica 2a Penal, Abg. M.E.C., asistente técnico del Acusado YACKSON J.D.B., señaló: Entre otras cosas invoco a favor de sus defendidos el principio de presunción de inocencia el cual los ampara a lo largo del proceso, y el deseo de su defendido de acogerse al procedimiento de admisión de los hechos, tal como lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por consiguiente se aplique la pena respectiva con la rebaja de ley.

El Defensor Público Penal 1a, ABG. A.L., asistente técnico del Acusado YHONNY E.C.C.; señaló: Entre otras cosas invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia el cual lo ampara a lo largo del proceso, así mismo solicita se revisen los elementos de convicción a fin de que se realice una adecuación entre los hechos y el tipo penal, por cuanto lo que se desprende de la misma es que de haber participado fue como cómplice, y no como coautor como lo indica la Representación Fiscal en su escrito de Acusación, debe existir una adecuada tipicidad de los hechos con la norma. Asimismo solicito la revisión de la Medida de Privación de Libertad que se dicto en contra de su defendido y sea decretada una menos gravosa.

QUINTO:

PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD

La Participación de los ciudadanos YACKSON J.D.B. y YHONNY E.C.C., en el hecho imputado no presenta ninguna duda, con motivo a la ADMISIÓN DE LOS HECHOS, realizada libre y espontáneamente de conformidad con el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, la sentencia que en esta decisión se dicta debe ser CONDENATORIA en atención al PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS y así se decide.

SEXTO:

PENALIDAD

Con relación al acusado YACKSON J.D.B., tenemos que el delito de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, prevé una pena de presidio de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, Sin aplicar agravantes, y conforme al artículo 37 ejusdem, en concordancia con el artículo 74 numeral 2, la pena a aplicar es la de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, menos la rebaja que se aplica por el procedimiento de admisión de los hechos que es de un tercio de la pena a imponer, queda en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La Interdicción Civil por el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.d.M.. Con relación al Acusado YHONNY E.C.C., tenemos que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458, prevé una pena de presidio de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, que al aplicar lo establecido en el artículo 84, ordinal 3, POR LA COMPLICIDAD, la pena a aplicar es la de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, menos la rebaja de un tercio de la pena, que se aplica por el procedimiento de admisión de los hechos, queda la pena a cumplir en CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La Interdicción Civil por el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.d.M.. Así se decide.

SÉPTIMO

REVISIÓN DE MEDIDA

En relación a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad presentada por la Defensa Técnica del Acusado YHONNY E.C.C., solicitud a la cual la Representante del Ministerio Publico presento oposición, esta Juzgadora para resolver observa que siendo la sentencia condenatoria, la pena impuesta no es mayor de 5 años, lo que la circunstancia de peligro de fuga por la cual se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y pudiendo optar en Fase de Ejecución por la Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, Se Acuerda la revisión de Medida, y modificarla por la medida Cautelar Sustitutiva de libertad contentiva en el articulo 342 ordinal 1 del mencionado código orgánico procesal penal consistente en arresto domiciliario, la cual se materializara una vez que consten las respectivas constancia de residencia, para lo cual se levantara la respectiva acta de compromiso. Y se ordena librar la respectiva boleta de Encarcelación al acusado YACKSON J.D.B.. Así se decide.-

DISPOSITIVA:

En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CONDENA (POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS) a el acusado 1.- YACKSON J.D.B., de nacionalidad venezolana, natural de Araure, Estado Portuguesa, nacido en fecha 14-05-1984, de estado civil soltero, de 30 años de edad, de profesión u oficio Taxista, titular de la cédula de identidad N° V-16.751.673, residenciado en: Urbanización Baraure 03, sector 09, casa N° 45 de Araure, Estado Portuguesa; por el delito de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano (occiso) D.G.C., a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La Interdicción Civil por el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.d.M.. Y al Acusado YHONNY E.C.C., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, Edo. Portuguesa, nacido en fecha 14-03-1980, de estado civil soltero, de 33 años de edad, de profesión u oficio Taxista, titular de la cédula de identidad V-14.677.348, residenciado en el Barrio Capuchino, Avenida 01, casa N° 17-25, Araure, Estado Portuguesa, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 ordinal tercero todos del código penal, en perjuicio del hoy occiso D.G.C.. A cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La Interdicción Civil por el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.d.M..

Se Acordó a favor del acusado YHONNY E.C.C., titular de la cédula de identidad V-14.677.348, la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en relación con el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la fecha en que finaliza el cumplimiento de la condena principal el Acusado YACKSON J.D.B., se fija como fecha probable de cumplimiento de la pena el 13 de diciembre del 2021, y con relación al acusado YHONNY E.C.C., no se fija la misma, por cuanto se encuentran bajo una Medida Cautelar Sustitutiva de L.d.A. domiciliario. Esto en virtud a exigencia hecha por el Primer Aparte del Artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

IV.- ¬CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cabe resaltar el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, destaca lo siguiente: "Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Juez inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o prepararla defensa"

En ese sentido, se debe observar la Jurisprudencia, a saber la sentencia N°: 297, de fecha 27 de julio de 2010, exp C09-326, Magistrado Eladio aponte, caso: H.H.T.G. , "...omissis... Sala de Casación Penal, en su sent N": 389 del 29 de Julio de 2008...omissis...

Conforme a la anterior jurisprudencia, corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación , tal y como lo ha sostenido la Sala y como ocurrió en el caso bajo examen. En efecto, cualquier modificación o cambio de calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de prepararse para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación ai debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica " Vid. Sent. N": 406 Exp. CC10-309 de 28 de octubre de 2011. Magistrada Ponente Deyanira Nieves B.-"

Por otro lado, se destaca lo siguiente: Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 10-12-2009, Magistrado Héctor Manuel coronado Flores, quien reseña:

"(...) De la letra del referido artículo 350, se extrae la facultad que tiene el Juez de instancia, luego de concluida la etapa de recepción de pruebas y en aquellos casos en los cuales observe la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no tomada en cuenta hasta ese momento por alguna de las partes, de advertir a las mismas sobre tal posibilidad, de manera que el acusado prepare su defensa y no sea sorprendido en el curso del juicio y, el Ministerio Público, por su parte, pueda defender su pretensión.

"(...) de la norma procesal transcrita, se extraen una serie de situaciones que le brindan al Juez la posibilidad de advertir un cambio de calificación jurídica cuando así lo considere. Facultad esta que está igualmente supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del Juez, a los fines de garantizar y resguardar el derecho a la defensa y de igualdad de todos los actores del proceso."

En el presente caso, es importante ilustrar a los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, que la Jueza en el momento de aplicar el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, primeramente no estaba en la oportunidad procesal, ya que no se habían recepcionado ningún órganos pruebas correspondiente, que la pudieran llevar a la convicción de ADVERTIR un cambio en la calificación jurídica; la cual fue admitida por el Tribunal de control respectiva en la Audiencia Preliminar, realizando el auto de apertura a juicio bajo los supuestos de la acusación planteada y admitida en su totalidad, así como los medios promovidos por las partes.-

Además de la sentencia definitiva se desprende, que la Juzgadora realizó previo al contradictorio del debate Oral y Público una valoración de pruebas, respecto a las declaraciones de los testigos presenciales y referenciales, realizando una subsunción de los hechos, adecuándolos a una normal penal con un grado de participación distinta a la calificada por el Ministerio Público, sin haber evacuado las pruebas correspondientes, es decir, cambiando la calificación de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, por el delito de DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ord 1o en concordancia con el artículo 84 ordinal 1o, ambos del Código Penal; lo que acarreó como consecuencia que ei acusado de autos, visto que había un grado de participación distinto en su contra y que lo beneficiaba conforme a la pena a imponer en caso de resultar condenado por el Tribunal, solicitó en consecuencia el derecho de palabra, donde manifestaba su voluntad de ADMITIR LOS HECHOS, y que se le aplicara el procedimiento especial por ADMISIÓN DE HECHOS, previsto y sancionado 375 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo éste condenado a cumplir una pena de 5 años de prisión y declarándose posterior a ello, una Medida Cautelar Sustitutiva prevista y sancionada en el art 242 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Pena; todo ello configurándose así en el vicio de errónea aplicación del artículo 333 ejusdem.-

Pues, para hacer un cambio en el tipo de participación de co-autoría a complicidad No necesaria, art. 84 ordinal 1: "(...) Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, requiere de hacer un análisis probatorio exhaustivo, entrar a revisar desde los hechos con el tipo penal y los medios probatorios ofrecidos, y efectivamente se debe verificar las declaraciones de los testigos presenciales que estuvieron en los hechos, pero no es menos cierto, que esto se debe realizar cumpliendo con las reglas para evacuación de las testimoniales, de acuerdo con el principio de oralidad, inmediación, concentración, propios del Juicio Oral y Público; además de que el Fiscal del Ministerio Público (fase de investigación e intermedia) esgrimió en la acusación respectiva los elementos de convicción y los medios probatorios de ley para demostrar la co-autoría del acusado YHONNY E.C.M. (identificado en autos), para ser debatidos en Juicio. Por lo que no solo se estaría hablando de un violación flagrante del debido proceso, del derecho a ¡a defensa, sino también de una violación a los principios que rigen el Juicio Oral.

Ahora bien, La Sala de Casación Penal en reiteradas oportunidades ha sido pacífica en dejar sentado, que si bien es cierto, y se desprende la interpretación de la norma procesal penal vigente en su artículo 333, la posibilidad de un cambio de calificación no considerada por ninguna de las partes, pero con ciertas condiciones, la primera y de carácter obligatoria, es que la misma debe hacerse terminada la recepción de pruebas; y en segundo lugar la suspensión del juicio si así es considerado prudente, para que las partes tengan la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y recabar nuevas que se tenga a bien.-

Todo ello, para evitar sorpresivos cambios de calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a Juicio, y así evitar conculcar el derecho a la defensa del acusado conforme a lo establecido en el artículo 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es más, no sólo se violó el derecho a la defensa del acusado, sino el de las partes, al no advertir el posible cambio de calificación jurídica, y más aún sin haber recepcionado ningún órgano de prueba.-

Es por lo que en consecuencia solicito muy respetuosamente se declare con lugar el vicio denunciado, artículo 444, ordinal 5to, segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la errónea aplicación de dicha norma; y se ordene la reposición de la causa al estado de realizar nuevo juicio oral y público, ya que la Juzgadora por los motivos ya descritos, no debió realizar un cambio de calificación a favor del acusado YHONNY E.C.C., sin antes de cumplir con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Máxime, que la Jueza, además de haber realizado un cambio de calificación jurídica en los términos ya explanados, subvirtió el orden procesal, ya que impuso nuevamente al acusado ya descrito sobre el procedimiento especial sobre la Admisión de los Hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad que ya había precluido en el momento que se dio apertura al debate Oral y Público, por lo que se está en presencia de una violación al principio de orden consecutivo de los actos del proceso, motivos suficientes para declarar procedente el vicio denunciado.-

Ahora bien, con lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva acordada por el tribunal, ésta es necesario resaltar, que debe ser revocada por la Corte de Apelaciones, una vez que reponga la causa al estado de realizar el nuevo juicio oral, ya que las circunstancias que dieron origen a la Medida Privativa de Libertad no han variado, conforme lo estable el artículo 236 ejusdem.-

V

PETITORIO

Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 444 ordinal 5o segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR EL MISMO; TERCERO: SE REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, y se ordene en consecuencia la celebración de un Juicio Oral y Público CUARTO: Se revoque la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada al acusado YHONNY E.C.C. (identificado en autos), y en consecuencia se le acuerda la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.L., en su condición de Defensor Público Primero, actuando en representación del acusado YHONNY E.C.C., en su escrito de contestación, señaló lo siguiente:

…omissis…

DEL DESARROLLO DEL PROCESO:

En la señalada audiencia de Juicio, 12 de enero del 2015, luego de explanada la Acusación la Defensa Pública, ejercida por el suscrito, ratificó alegato de oposición y excepciones que se hicieron al momento en que, ante la Jueza Abg. Y.R.C., se iniciara el juicio en el que admitió su participación en los hechos el acusado C.L.M., en fecha 14/03/2013 y fue condenado a diez (10) años de presidio, por lo que en la indicada audiencia del 22 de enero del 2015, el acusado J.D.B., manifestó su disposición en admitir los hechos como coautor en el delito de Homicidio Intencional en perjuicio de D.G.C., y se entro a considerar que, siendo afirmado y no descartado que solo dos personas eran los que habían ingresado al lugar de los hechos y fueron los que resultaron señalados por los testigos, entonces, admitidos los hechos por los intervinientes, las personas señaladas en la participación en el lugar de los hechos por los testigos, era prudente y así lo solicito la defensa del ciudadano Yhonny Carmona Colina, que la Jueza de Juicio Abg. J.S., "advirtiera la posibilidad de un cambio de calificación, dado que los citados coautores confeso los autores materiales debían entrarse a precisar el grado de participación de nuestro defendido" Eso, no fue una manifestación Arbitraria o Inaudita (por lo aberrante) sino que, por el contrario, citando dentro del marco de las competencias, la Juez de juicio, oída la manifestación de J.D.B., de admitir los hechos como Co-Autor en el delito perseguido, y visto que previamente (14/03/2013) ratifico admitido, C.L.M. era prudente y útil, advertir el Cambio de Calificación por el delito de "Complicidad no Necesaria" en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal en concordancia con el articulo 84 ordinal 1° ejusdem. La representación fiscal, pretende enervar la decisión judicial, señalando que no estaba en la oportunidad procesal, ya que no se habían recepcionado ningún órgano de pruebas correspondientes, que la pudieron llevar a la convicción de advertir un cambio en la Calificación Jurídica, lo afirmado por recurrente Fiscal, pretende desconocer, deslegitimar, anular lo ocurrido en el proceso; a saber:

-Admisión de los hechos en fecha 14/03/2013, por parte de C.L.M., coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en ejecución de Robo Agravado.

-Admisión de hechos en fecha 14/03/2013 por parte de Y.Y.M., ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio (el Tribunal de la recurrida) y, además.

-Admisión de los hechos en fecha 12 de enero del 2015 por parte de J.D.B., en la misma fecha en que se admite el Cambio de Calificación.

Entonces, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación; no era esa la oportunidad procesal para advertir un Cambio de Calificación si ya estaba determinada la participación de los Co-Autores en el Delito.

No es válida la admisión de los hechos de parte de los coautores y la previsión realizada por la Jueza de Juicio Abg. J.S., como bien lo señala la Recurrente.

Ello indica, pues, que la denuncia de errónea aplicación del artículo 333, hecha por la recurrente, es una denuncia temeraria, absurda e inoficiosa por lo que que pido a la Corte de Apelación que declare Inadmisible el Recurso y Ratifique la Sentencia de fecha 25 de enero de 2015, publicada.

Como bien se señalo UT Supra, pretende la temeridad del Recurso enervar la efectividad de una sentencia, alegando que: sin haber evacuado las pruebas correspondientes la juzgadora realizo "...una valoración de pruebas respecto a las declaraciones de los testigos presenciales y referenciales, realizando una subsunción de los hechos..." todo ello configurándose así en el vicio de errónea aplicación del artículo 333 ejusdem. Repetimos, es que acaso las admisiones de hechos, operadas en el curso del proceso y la y la última de ellas, en presencia de la Juez de la recurrida, no son marco suficiente para la debida advertencia de un cambio de calificación jurídica, que se hiciera en la oportunidad debida y con estricto cumplimiento de lo exigido en el articulo invocado, cuya "errónea aplicación" denuncia temerariamente la representante fiscal recurrente hubiese habido Violación al debido proceso, y así evitar conculcar el derecho a la defensa del acusado, si se realizara sin la debida asistencia y orientación de la defensa en este caso, como bien consta en las actas este defensor estuvo presente en la fecha de la audiencia de juicio (12-1-2015) y aun ante como bien pido que se constate este defensor, había solicitado que el Ministerio Público representado por la secuente que trajera al único testigo "LA AMPARA" que refiere la participación de nuestro defendido y en modo alguno proveyó al tribunal de identificación y datos que permitieron su notificación para los actos del proceso.

La Fiscal, en su petitorio absurdo, pretende la reposición de la causa, cuando no habido diligente en gestionar la comparecencia de los Testigos protegidos, de los medios ofertados de las Auxiliares de la Investigación en búsqueda de una Reposición Inútil, cuyo Único fin es que sea Revocada la medida sustitutiva de la Privación de Libertad otorgada en la oportunidad en que fueron admitidos los hechos previsto el cambio de calificación.

Fiscalía garante de Derechos Constitucionales, presunción de inocencia, afirmación de libertad, ejerce temerariamente un Recurso que debe ser declarado Inadmisible y confirmada la Sentencia…

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de enero de 2015 y publicada en fecha 26 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano YHONNY E.C.C. a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano D.G.C. (occiso), imponiéndole la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario; previo el cambio de calificación jurídica efectuada con antelación a la recepción de pruebas.

A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:

1. -) Que “la Jueza en el momento de aplicar el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, primeramente no estaba en la oportunidad procesal, ya que no se habían recepcionado ningún órganos pruebas correspondiente, que la pudieran llevar a la convicción de ADVERTIR un cambio en la calificación jurídica; la cual fue admitida por el Tribunal de control respectiva en la Audiencia Preliminar, realizando el auto de apertura a juicio bajo los supuestos de la acusación planteada y admitida en su totalidad, así como los medios promovidos por las partes”.

2. -) Que “la Juzgadora realizó previo al contradictorio del debate Oral y Público una valoración de pruebas, respecto a las declaraciones de los testigos presenciales y referenciales, realizando una subsunción de los hechos, adecuándolos a una normal penal con un grado de participación distinta a la calificada por el Ministerio Público, sin haber evacuado las pruebas correspondientes…”.

3. -) Que la Jueza de Juicio “subvirtió el orden procesal, ya que impuso nuevamente al acusado ya descrito sobre el procedimiento especial sobre la Admisión de los Hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad que ya había precluido en el momento que se dio apertura al debate Oral y Público, por lo que se está en presencia de una violación al principio de orden consecutivo de los actos del proceso…”.

4. -) Que en cuanto “a la Medida Cautelar Sustitutiva acordada por el tribunal, ésta es necesario resaltar, que debe ser revocada por la Corte de Apelaciones, una vez que reponga la causa al estado de realizar el nuevo juicio oral, ya que las circunstancias que dieron origen a la Medida Privativa de Libertad no han variado, conforme lo estable el artículo 236 eiusdem”.

Por último solicita la recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque la sentencia impugnada, se acuerde la celebración de un juicio oral y público, y se revoque la medida cautelar sustitutiva y se le imponga al acusado YHONNY E.C.C. la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte, el Defensor Público planteó en su escrito de contestación al recurso, que ya estaba determinada la participación de los coautores del delito, por lo que la Jueza de Juicio debía entrar a precisar el grado de participación de su defendido mediante el cambio de calificación jurídica en cuanto al grado de complicidad no necesaria en la comisión del delito de homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo, indicando que con ello no se violenta el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, buscando el Ministerio Público una reposición inútil de la causa y la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva decretada a favor de su defendido.

Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Alzada observa que el punto controversial radica, en el cambio de calificación jurídica efectuada por la Jueza de Juicio previo a la recepción de pruebas.

Al respecto es de observar, que el Ministerio Público formuló acusación contra el acusado YHONNY E.C.C., por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458 y 83 eiusdem.

La referida acusación fiscal fue admitida en su totalidad por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, en la audiencia preliminar celebrada el día 19 de marzo de 2012.

En fecha 12 de enero de 2015, tuvo lugar el juicio oral y público, en cuya primera audiencia, la representante del Ministerio Público, ratificó la acusación fiscal admitida por el Tribunal de Control en los siguientes términos: “…En mi condición de Representante del Ministerio Público, ratifico la acusación en todas y cada una de sus partes presentada en contra de los acusados YACKSON J.D.B. y YHONNY E.C.C., toda vez que fue admitida cuando se celebró la audiencia preliminar; así mismo reproduzco los medios probatorios admitidos por el tribunal de control, considera esta representación fiscal que la conducta desplegada por los acusados constituye el delito de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso D.G.C. y será en el desarrollo del debate se demostrará a través de los medios de prueba la responsabilidad penal de los acusados en el hecho que se les imputa solicitando se les imponga la sentencia más ajustada a derecho. Es todo…”.

Posteriormente, Abogado A.L. en su condición de defensor público del acusado YHONNY E.C.C. solicitó al tribunal que tiene que a.l.e.m. importantes para depurar este proceso y ese análisis le va a permitir observar prudentemente el cambio en la calificación antes de proceder al juicio.

Con base en esta solicitud de la defensa, la Jueza de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, expresó lo siguiente:

…Seguidamente la juez en virtud de lo expuesto por la defensa pública y revisadas las actuaciones la juez pasa a revisar los elementos y considera que es procedente hacer un cambio de calificación referente al acusado YHONNY E.C.C. se considera procedente calificar el hecho como HOMICIDIO EN LA CALIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO COMO COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 ordinal tercero todos del código penal…

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Efectuado el cambio de calificación jurídica, la juzgadora de instancia le cedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien se opuso a dicha decisión, manifestando lo siguiente:

…Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la fiscal del ministerio público quien manifiesta que se opone al cambio de calificación jurídica motivado de que los elementos de convicción que se esgrimieron en la acusación fiscal tanto como la fiscalía con competencia nacional y la fiscalía primera del ministerio publico de este estado, en el desarrollo del debate oral y público se demostrara la participación como autor en el delito COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso D.G.C., pues mal podría la juzgadora entrar a conocer unos hechos o elementos de fondo y menos hacer un cambio de calificación o admitir el mismo sin haberse recepcionado las pruebas por la fiscalía del ministerio publico. Igualmente se opone a que se acuerde una medida menos gravosa a favor del acusado YHONNY E.C.C. ya que no han variado las circunstancias ni de hecho ni de derecho que dieron origen a la medida privativa de libertad del prenombrado ciudadano es todo…

Posteriormente a que la Jueza de Juicio impuso al acusado YHONNY E.C.C. del precepto contenido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a imponerlo del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que manifestó: “si Quiero Admitir los Hechos”.

Seguidamente, la Jueza de Juicio se pronunció del siguiente modo:

En este estado la Juez oído lo manifestado por las partes y dada la manifestación de voluntad de los acusados de querer admitir los hechos en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley CONDENA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS a los acusados YACKSON J.D.B. de nacionalidad venezolana, natural de Araure, Edo. Portuguesa, nacido en fecha 14-05-1984, de estado civil soltero, de 27 años de edad, de profesión u oficio Taxista, titular de la cédula de identidad N° V-16.751.673, residenciado en: Urbanización Baraure 03, sector 09, casa N° 45 de Araure, Estado Portuguesa por la comisión del delito COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal en concordancia con los artículos 458 y 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso D.G.C., a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de ley y YHONNY E.C.C. de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, Edo. Portuguesa, nacido en fecha 14-03-1980, de estado civil soltero, de 31 años de edad, de profesión u oficio Taxista, titular de la cédula de identidad V-14.677.348, residenciado en el Barrio Capuchino, Avenida 01, casa N° 17-25, Araure, Estado Portuguesa, ya identificados, por la comisión del delito de por la comisión del delito HOMICIDIO EN LA CALIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO COMO COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 ordinal tercero todos del código penal, en perjuicio del hoy occiso D.G.C.., a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de ley. Se acuerda la revisión de medida de privación al acusado YHONNY E.C.C. por la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionada en el articulo 342 ordinal 1 consistente en arresto domiciliario la cual se materializara una vez que consigne las constancia de residencia. Se deja constancia que la Juez se acoge al lapso establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación del texto integro de la presente decisión. Se ordena el reintegro. Se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Ejecución en su oportunidad legal. No habiendo nada más que tratar se dio por concluido el juicio, termino, se leyó y conforme firman

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El 26 de enero de 2015, la Jueza de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, procedió a publicar el fallo in extenso, en cuya motivación se lee:

Esta Juzgadora a solicitud de la Defensa del Acusado Y.E.C., y conforme lo establece el artículo 13 en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el proceso debe establecer la verdad de los hechos, por lo que siendo La tipicidad la adecuación, o encaje del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. La tipicidad es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal.

La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuridicidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende hemos llegado a la conclusión de que asiste razón al observar, como toda conducta típica es siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria.

Por lo que se pasa a analizar los elementos acompañados por la Representación Fiscal y que fueron valorados por el Tribunal de Control en su oportunidad para admitir la acusación, de donde se desprende que en la comisión del hecho punible en donde resulto muerto el ciudadano GUIU CONTÉ DOMINGO; al efecto tenemos:

…omissis…

Antes debemos determinar cuando estamos en presencia de complicidad y al respecto tenemos:

Complicidad: se entiende Como otra especie de la participación, se define como quien de manera dolosa colabora o auxilia al autor de un injusto doloso, la cual pude ser:

a- Complicidad primaria: La cual consiste en el aporte material necesario para la comisión del hecho doloso y anti-jurídico, existiendo opiniones en contrario en el sentido de que en este caso debía ser incluida en el ámbito de la Coautoría; donde el hecho no se puede reputar como propio.

b- Complicidad secundaria: Se refiere a la ayuda prestada al autor de un injusto doloso, pero con posterioridad a su realización siempre que entre el autor y el participe haya existido un acuerdo previo.

Existen tres teorías en materia de responsabilidad penal del cómplice a- Teoría de la responsabilidad relativa: según esta teoría el cómplice deberá ser castigado con una pena inferior a la que se le aplica al autor intelectual, al co -autor material y al cooperador o cómplice necesario. Esta teoría está contemplada en el Art. 84 del Código Penal.

b- Teoría de la responsabilidad absoluta: Sostiene que el cómplice debe ser castigado con una pena idéntica a la de los autores materiales, a la del intelectual y a la del cooperador. Esta teoría es equivalente en la teoría de la relación causalidad a la equivalencia de condiciones, según la cual todas las condiciones del resultado antijurídico tienen el mismo significado y la misma trascendencia.

c- Teoría de la individualización de la pena: El cómplice debe ser castigado en función de su mayor o menor grado de peligrosidad o temibilidad. El ultimo aparte del artículo 84 del Código Penal dice textualmente "la disminución de pena prevista en este articulo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho".

Según el Artículo 84 del Código Penal que acoge la teoría de la responsabilidad relativa, normalmente el cómplice propiamente dicha debe ser castigado con una pena rebajada en la mitad de la aplicada al autor material, el autor intelectual y al cooperador inmediato; pero en ciertos casos la complicidad ciertamente dicha se asimila a la autoría.

Por lo que de los elementos se desprende que el acto realizado por el ciudadano YHONNY E.C.C., se adecúa, encaja con el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 ordinal tercero todos del código penal, en perjuicio del hoy occiso D.G.C.. Por lo que se declara con lugar la solicitud de la Defensa, y se advirtió del cambio de calificación jurídica dada a los hechos

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Ahora bien, con base en lo anterior, oportuno es transcribir el contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la posibilidad de una nueva calificación jurídica en fase de juicio. A tal efecto, dicha norma dispone:

Artículo 333. Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

(Subrayado de la Corte).

De la interpretación de la norma up supra transcrita, la posibilidad de una nueva calificación jurídica en fase de juicio, sólo es factible en dos oportunidades: (1) en el curso del desarrollo del debate probatorio si las partes no lo han considerado; y (2) después de terminada la recepción de pruebas si no lo hubiere hecho antes, es decir, cuando ya no hay más pruebas por recibir.

Por su parte, el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 345. Congruencia entre Sentencia y Acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica

. (Subrayado de la Corte).

En razón de dichas disposiciones, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Juicio, cuando ninguna de las partes lo haya considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación, para que prepare su defensa.

Sólo así, una vez advertido el posible cambio de calificación jurídica conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el Juez de Juicio puede condenar al acusado con un precepto penal distinto del invocado en la acusación; de lo contrario, se estaría sobrepasando del hecho y de las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio; incurriendo el juzgador de instancia en una incongruencia entre la sentencia condenatoria dictada y la acusación fiscal admitida.

De modo pues, de acuerdo a los principios generales que rigen el procesal penal venezolano, estas normas son garantía del derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que previenen al acusado de sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual fue sometido a juicio.

Ninguna de las normas referidas al Título III “DEL JUICIO ORAL” (artículos 315 al 352 del Código Orgánico Procesal Penal), exigen al órgano jurisdiccional advertir al acusado sobre un cambio de calificación jurídica entre el momento de inicio del juicio y antes de la recepción de pruebas. Ello es más que obvio, por cuanto en este primer momento del juicio no se han recepcionado, evacuado ni contradicho los medios de prueba admitidos por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, por lo que el error en la calificación jurídica sólo es posible apreciarlo en el desarrollo del juicio oral.

De lo anterior se colige, que no le está dado al Juez de Juicio advertir en la etapa del juicio oral sobre un cambio de calificación jurídica, cuando el acusado se acoja al procedimiento especial de admisión de los hechos, por cuanto ese derecho sólo es posible para el justiciable hasta antes de la recepción de las pruebas, en la cual no existe actividad probatoria ni valoración de la prueba, según lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues más allá desaparece todo sentido de la admisión de los hechos, que es la economía procesal.

Ahora bien, teniéndose claro que el Juez de Juicio no puede cambiar la calificación jurídica al momento de iniciar el juicio ni antes de la recepción de pruebas, es por lo que se procederá al análisis del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento a seguir por admisión de los hechos, en cuyo contenido se lee lo siguiente:

Artículo 375. Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

(Subrayado de la Corte).

En primer orden, establece dicha norma un término preclusivo, ya que dicho procedimiento procederá única y exclusivamente por vía ordinaria, ante el Tribunal de Control en la celebración de la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, y ante el Tribunal de Juicio hasta antes de la recepción de las pruebas. Y en caso de procedimiento abreviado –delitos flagrantes–, ante el Tribunal de Juicio luego de admitida la acusación y antes del debate.

De lo anterior, se denota el límite establecido por el legislador para la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, tanto en fase intermedia como en fase de juicio; teniéndose claro, que es sólo luego de admitida la acusación, con el señalamiento preciso de la calificación jurídica que se da a los hechos, cuando el imputado o acusado puede proceder a expresar su manifestación de voluntad, aceptando los hechos que se le imputan y no antes.

Y en segundo orden, cuando se establece en dicha norma que el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, se está refiriendo al Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar; o en su defecto, al Juez de Juicio en caso de procedimiento abreviado.

Así, dispone el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que finalizada la audiencia preliminar el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes: “…2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…”.

De igual modo, se le exige al Juez o Jueza en el auto de apertura a juicio, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal).

Case señalar que la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, señaló en relación al cambio que puede hacer el Juez de Control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, lo siguiente:

…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora artículo 313 numeral 2], es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

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De tal manera, el Juez o Jueza de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene expresamente la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima) siempre que esté debidamente fundado, pues durante el debate el Juez de Juicio puede advertirle al acusado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, conforme a las previsiones del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta potestad definida que tiene el Juez de Instancia dependiendo de la fase del proceso en que se encuentre, para atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación, es lo que en doctrina se llama “Principio de Determinación Alternativa”, que no es más que la tipificación adecuada a los hechos ilícitos al momento de dictar sentencia.

Respecto a este punto, en cuanto al cambio de calificación jurídica, oportuno es citar parte de la Sentencia Nº 252 de fecha 08 de agosto de 2014, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., quien de manera contundente dejó asentado lo siguiente:

“A lo cual debe agregar esta Sala de Casación Penal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la solicitud de la defensa y acogiendo los alegatos expuestos por ésta, cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado de Control, sin observar lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

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Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.

Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De modo tal, el Juez de Juicio no puede cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar, por cuanto, la advertencia a que se refiere el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, no aplica para el procedimiento por admisión de los hechos en la etapa de juicio.

En consecuencia, el Juez de Juicio viola los derechos del debido proceso y la defensa tanto del acusado, la víctima como del Ministerio Público, cuando procede a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes; en consecuencia, no puede el Juez de Juicio condenar al acusado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación o del señalado en el auto de apertura a juicio (incluido atenuantes o grados de participación), aunque el delito sea más benigno con respecto a su pena, sin que previamente haya advertido el cambio de calificación jurídica conforme las previsiones del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a todo lo anterior, y dada las irregularidades en la que incurrió la Jueza a quo, es por lo que esta Corte de Apelaciones, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, ANULA la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2015 y publicada en fecha 26 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ordenándose la celebración de un Juicio Oral y Público, ante un Juez o Jueza de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó el fallo aquí anulado, para que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se acuerda.-

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva decretada al acusado YHONNY E.C.C., de conformidad con el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, esta Alzada vista la decisión que aquí es proferida, mediante la cual se anula en todo su contenido la sentencia impugnada, acuerda REVOCARLA e imponer en su lugar nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se ordena.-

Por último, en relación al acusado YACKSON J.D.B., cuya sentencia condenatoria quedó definitivamente firme al no haber sido apelada por ninguna de las partes, y al no operar en el presente caso el efecto extensivo conforme al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, al no encontrarse dicho acusado en la misma situación ni serle aplicables idénticos motivos, es por lo que se le ordena al Tribunal de Instancia efectuar la compulsa que resulte necesaria, a los fines de ser remitido al Tribunal de Ejecución para darle continuidad del proceso. Así se ordena.-

Se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de procedencia a los fines de que se dé cabal cumplimiento a lo aquí decidido. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2015 y publicada en fecha 26 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se CONDENÓ al acusado YHONNY E.C.C. a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal; TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que se celebre un juicio oral y público, ante un Juez o Jueza de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó el fallo aquí anulado, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva decretada al acusado YHONNY E.C.C., y se le impone nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad; QUINTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de la presente causa al Tribunal de procedencia a los fines de que se dé cabal cumplimiento a lo aquí decidido; y SEXTO: Se ORDENA al Tribunal de Instancia efectuar la compulsa que resulte necesaria en relación al acusado YACKSON J.D.B., cuya sentencia condenatoria quedó definitivamente firme al no haber sido apelada por ninguna de las partes, y al no operar en el presente caso el efecto extensivo conforme al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de ser remitido al Tribunal de Ejecución para darle continuidad a su proceso.-

Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese, y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

L.K.D.Z.G.D.U.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-6398-15.

SRGS/.-