Decisión nº 44 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Febrero de 2015

ASPECTOS LEGALES

El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido el tratadista E.S.H., en su obra FENOLOGÍA en relación a los regímenes progresivos señala: (…omissis…)

Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista J.K., en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN, señala: (…omissis…)

En este mismo sentido, el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: "El principio de la progresividad, de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7o de la presente ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo esos favorables, se adoptaran medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar", Es decir, que mientras el penado se beneficia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, está cumpliendo la pena, lo cual desvirtúa la noción de que el goce de algunas de estas medidas acarrean impunidad.

Si analizamos el concepto de IMPUNIDAD según Wikipedia, La Enciclopedia Libre, "La Impunidad es una excepción de castigo o escape de la multa que implica una falta o delito. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se refiere a la imposibilidad de llevar a los violadores de los derechos humanos ante la justicia y, como tal, constituye en sí misma una negación a sus victimas de su derecho a ser reparadas. La impunidad es especialmente común en países que carecen de una tradición del imperio de la Ley, sufren corrupción política o tiene arraigados sistemas de mecenazgo político, o donde el poder judicial es débil o las fuerzas de seguridad están protegidos por jurisdicciones especiales o inmunidades". Entonces no podemos concluir de acuerdo a este concepto que se pudiera incurrir con el otorgamiento de una de estas fórmulas en impunidad, ya que el penado ha cumplido con los requisitos que para ello establece la ley y sigue pagando su condena pero con una medida alterna a la privativa.

Ahora bien, si el penado al ser condenado ingresa a la fase de Ejecución de Sentencia encontrándose en Libertad, se procede a dictar el respectivo auto de ejecución de sentencia, observando que el penado opta al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el cual consiste en la imposición de un régimen de prueba por un lapso determinado que no necesariamente se traduce en el mismo lapso de la pena impuesta, pues el mismo texto adjetivo penal establece los límites de tiempo entre los cuales debe ser impuesto el régimen de prueba del referido beneficio, cuyo cumplimiento acarrea a su vez el cumplimiento de la pena que haya sido impuesta, de allí, que desde el dictado del auto de ejecución surge el trámite de dicho beneficio a favor de los penados; lo cual se corresponde con el presente caso.

Tenemos en el caso bajo estudio, del penado Y.J.F.F., que en el mismo momento de celebrada la Audiencia del Juicio Oral y Público en el PLAN CAYAPA, al ser impuesto de la pena respectiva al aplicarle el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, se le fue Otorgada la Libertad a mi defendido evidenciándose que estuvo detenido un (1) año y seis (6) meses, restándole por cumplir de la pena cuatro (4) años, un (1) mes, y siete (7) días , por lo que su expediente ingresa al Tribunal de Ejecución con el hoy penado en libertad.

Ante tal situación, pretende la recurrente que se aplique el contenido de! artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición procesal que posee el penado, por cuanto el mismo desde que fueron condenados optan al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, mal podría este Tribunal desmejorar tal condición procesal.

Con respecto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

...la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye la forma esencial a través de la cual se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado social que funge como límite al ius puniendi.

En este sentido, MIR PUIG señala lo siguiente:

"El Derecho pena! deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social" (vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor. Quinta edición. Barcelona, 1998, p. 89).

A mayor abundamiento, cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)2

Finalmente, la recurrente solicitó:

Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el presente recurso, solicito en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal que el mismo sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando, la decisión del Juzgado de Ejecución, y dictamine los efectos correspondientes a tal revocatorias le sean concedidos a mi defendido los beneficios postprocesales establecidos en la Ley Adjetiva Penal.

Por escrito de fecha 19 de Enero de 2015, el Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, fundamentó su negativa de acordar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en los siguientes términos:

“(…omissis…)

Por otra parte esta Juzgadora observa que si bien es cierto artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente que estable que para que se acuerde la Suspensión Condicional de la Ejecución de pena se requerirá:

1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500.

2. - Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años, (resaltado del Tribunal)

3. - Que el penado o penada se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado (a) de prueba;

4. Que presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada sea verificada por el delegado o delegada de prueba;

5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

   Ahora bien la pena impuesta es de Cinco (5) años Cuatro (4) meses, con ocasión a la rebaja por haber admitido los hechos, la excede de los cinco (5) años, por lo tanto es improcedente la tramitación de los requisitos necesarios para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, aunado a lo que el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga establece:

   " El Tribunal para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:

1. - que no concurra otro delito

2. - que no sea residente

3. - Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.

4. - Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de Libertad que no exceda de seis años en su límite máximo."(Subrayado del Tribunal).

   Ahora bien se desprende de las actuaciones que el delito por el que se le condena a la ciudadano Y.J.F.F., como es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, tiene una pena de Ocho (8) años en su limite inferior y de Doce (12) años en su limite superior conforme se evidencia de dicha norma; por lo tanto no le procede la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena por el hecho de que el delito tiene una pena privativa de libertad que excede de los seis (6) años en su limite inferior; aunado a que el Delito de Distribución es considerado como un delito altamente grave por el bien jurídico conculcado, para el que inclusive se prevé su imprescriptibilidad, y la no procedencia de beneficio conforme a la Ley Especial, y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el artículo 29 constitucional, por ser considerado como un delito de lesa humanidad conforme a Sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 11-0548, de fecha 26 de junio de 2012, que ratificó la improcedencia de otorgamiento de beneficios procesales y post procesales por delito de drogas, en la que se señaló lo siguiente:

   "En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atenían contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (resaltado propio) -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: "J.J.S.G."- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. .." omisis.

   Por lo tanto visto el criterio emanado de la Sala Constitucional en el que se ratificó la improcedencia de otorgamiento de beneficios procesales y post procesales por delitos de drogas, este Tribunal en acatamiento a la decisión emanada del mas alto Tribunal de la República declara improcedente el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga; concatenado con el 29 constitucional, a la penada M.d.V.C.; al haber sido condenada a Cinco años de Prisión, previa admisión de los hechos por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, que prevé una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, es por lo que se ordena la citación del penado a fin de notificarlo del presente auto y a su vez para ingresarlo a un centro de Cumplimiento de pena, que el penado designe, a los fines de asegurar la efectiva ejecución del fallo; y una vez ingresado dicho penada corresponderá a esta instancia dictar el nuevo cómputo de pena para establecer las fecha de cumplimiento de la misma.

   Por consiguiente al tratarse de un delito de lesa humanidad, donde se considera que la penada esta exenta de gozar de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, en consecuencia esta juzgadora se abstiene de establecer las fechas tendientes a a.l.p.d. las formulas alternativas de cumplimiento de pena, con fundamento en la n.C. del 29, cuya aplicación es inmediata por su carácter de Supremacía Constitucional, establecida en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y carácter vinculante de la Sentencia de la Sala Constitucional, dado que la aplicación de beneficios durante esta fase es un criterio político criminal, que a la luz del artículo 29 Constitucional, queda sujeto a la consideración de delito de lesa humanidad". Así como en la sentencia de la Sala Constitucional, Exp. N° 11-0521, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán de fecha 10 de Julio de 2012; y Así se decide

   (…)

   DISPOSITIVA

   En atención a los fundamentos señalados, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Ejecución N° 1 del Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal por Admisión de los Hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, contra Y.J.F.F., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N°26.188.408, de 20 años de edad, soltero, nacido en fecha 21-12-1994, con residencia en el Barrio Nueva Jerusalén, sector contra enchapado, en unas invasiones cercana a la bodega del señor apodado el nano, de esta ciudad de Guanare estado Portuguesa;, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del estado Venezolano, mediante la cual declara improcedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, con fundamento en lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la que se establece que tampoco puede optar a cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena; por estar incurso en un delito de Lesa Humanidad. Ordenándose el ingreso del penado a un centro de cumplimento de pena que el misma señale. Notifíquese a las partes, cítese al penado a fin de ser impuesto de la presente decisión y se ofíciese lo conducente. Déjese copia.

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   El Juzgado de Ejecución, declaró improcedente el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, al penado de autos Y.J.F.F., con base a la doctrina de la Sala Constitucional, que estableció la prohibición expresa de otorgar beneficios en el proceso que conlleven a la impunidad, por interpretación de los artículos 7 y 29 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos los referidos al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante, modificó su criterio con respecto al otorgamiento de beneficios procesales en los procesos por tráfico de drogas de menor cuantía, en los siguientes términos:

   “Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

   En efecto, las disposiciones antes señaladas, disponen, lo siguiente:

   Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

2. Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

3. Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena.

4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

   Artículo 43. En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.

   La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.

   Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

   Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

   Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

   EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

   Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

   Parágrafo único: Excepción

   Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

   La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

   Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

   El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

   La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

   Artículo 497. Sólo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que trata la ley, el trabajo y el estudio, conjunta o alternativamente realizados dentro del centro de reclusión.

   El trabajo necesario para la redención de la pena no podrá exceder de ocho horas diarias, realizado para empresas públicas o privadas, o entidades benéficas, todas debidamente acreditadas por el Ministerio con competencia penitenciaria, devengando el salario correspondiente. Cuando el interno o interna trabaje y estudie en forma simultánea, se le concederán las facilidades necesarias para la realización de los estudios, sin afectar la jornada de trabajo.

   El trabajo y el estudio realizados deberán ser supervisados o verificados por el Ministerio con competencia penitenciaria y por el Juez o Jueza de ejecución. A tales fines, se llevará registro detallado de los días y horas que los internos o internas destinen al trabajo y estudio.

   A los mismos efectos, los estudios que realice el penado o penada, deberán estar comprendidos dentro de los programas establecidos por los Ministerios con competencia en las materias de Educación, Cultura y Deportes.

   En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

   Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

   Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

   Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

   Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

   Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

   El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

   Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.(Subrayado de la corte de Apelaciones)

   En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

   (…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

   (…)

   En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

   De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara. (Subrayado de la Corte)

   De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.

   En el presente caso, el penado Y.J.F.F., al momento de su detención le fueron incautadas las siguientes sustancias estupefacientes, según consta en el acta de prueba de orientación, de fecha 15 de marzo de 2013, cursante al folio 19 de la primera pieza del Expediente:

   Muestra A: veintiún (21) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético de aspecto plateado conocido comúnmente como “Papel Aluminio”, cerrados a manera de dobles con el mismo material, contentivo de restos vegetales deshidratados en forma compacta, de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de setenta y tres (73) gramos, y un peso neto de sesenta y dos (62) gramos con seiscientos (600) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   • La muestra signada con la tetra A, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señaló que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos

   Por lo tanto, al admitir los hechos, fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005, que disponía:

   Artículo 31 Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración

   El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

   Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

   Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

   (Subrayado de la Corte)

   Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones, que el artículo 31 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su segundo y tercer aparte, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005, vigente para la fecha de los hechos por el cual fue procesado el penado de autos, Y.J.F.F., se asimila al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga vigente, que dispone: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”; sólo que la pena aplicable, en el caso de autos, era de Cuatro (4) a Seis (6) años de prisión, por aplicación del tercer aparte del citado artículo 31 de la ley derogada.

   Por lo tanto, en aplicación de los principios de proporcionalidad y de progresividad, propios del sistema penal venezolano, considera esta Corte de Apelaciones que la doctrina implantada por la Sala Constitucional, en su sentencia vinculante Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, es aplicable mutatis mutandi, al penado Y.J.F.F.; en consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.L.M.C., en su condición de defensora pública del penado; y, en consecuencia, revocar el auto dictado en fecha 12 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede Guanare, mediante en el cual declaró improcedente el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; y se dicte una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, antes citada. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.L.M.C., en su condición de defensora pública del penado Y.J.F.F.. Segundo: Se revoca el auto dictado en fecha 12 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, mediante en el cual le negó el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado Y.J.F.F.. Tercero: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, dictar una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, contenida en la Sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014.

   Regístrese, diarícese y déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiséis (26) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.L.R.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.- 6317-15

   JAR/.-