Decisión nº 65 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoNulidad De Oficio

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 65

CAUSA Nº 6843-16

RECURRENTE: Abogado D.A., Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

IMPUTADO: DURAN MANTILLA, J.J.

DEFENSOR: Abogado CHARLIX J.M.F..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (ORO)

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 29 de enero de 2015, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado D.A., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la que se dictaron los siguientes pronunciamientos: Primero: Calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano DURAN MANTILLA, J.J., de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó el procedimiento ordinario, conforme al artículo 262 eiusdem. Tercero: Se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3° del Código adjetivo penal, a los ciudadanos J.J.M., por la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consistente en presentación cada ocho (8) días ante el Circuito Judicial Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 3 de febrero de 2015, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 4 de febrero, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R..

Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso de apelación con efecto suspensivo, observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 27 de enero de 2015, el Abogado D.A., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, presentó a los ciudadanos J.J.D.M. y PEREIRA BARRIOS R.P., por ante el Juzgado de Control, quienes fueron aprehendidos en flagrancia, por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, reservándose el Ministerio Público la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar, para la audiencia oral de presentación de aprehendido, de conformidad con el artículo 373 del Código adjetivo penal.

En fecha 29 de de enero de 2015, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 02, extensión Acarigua, en la cual se le decretó a los ciudadanos J.J.D.M. y PEREIRA BARRIOS R.P., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación, cada ocho (8) días, ante el Circuito Judicial Penal; por la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se observa lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Subrayado de la Corte)

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así declara.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano J.J.M., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…”

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia. En consecuencia, se declara que el recurso fue interpuesto temporáneamente.

En cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, es decir, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02, extensión Acarigua, en fecha 29 de enero de 2015, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó al ciudadano J.J.D.M., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242, ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación ante el Circuito Judicial Penal, cada 8 días; se observa que, el abogado D.A., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, imputó a los identificados ciudadanos, el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, delito que se subsume en la excepción contenida en el artículo 374 eiusdem, entre los “delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública”. Y así se declara.

Por lo tanto, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se decide.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de enero de 2015, el Tribunal de Control N° 02, extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado y publicó in extenso, el correspondiente auto, por el cual se le decretó a los ciudadanos J.J.D.M. y PEREIRA BARRIOS R.P., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242, ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación ante el Circuito Judicial Penal, cada 8 días, en los siguientes términos:

…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

En el expediente existen los siguientes elementos de convicción:

- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL NRO. GNB-O54161, LA CUAL TEXTUALMENTE ESTABLECE LO SIGUIENTE: EN ESTA MISMA FECHA SIENDO LAS 03:30 HORAS DE LA TARDE COMPARECICE (sic) POR ANTE ESTE DESPACHO, EL FUNCIONARIO SM/2DA. S.O.A. EFECTIVO ADSCRITO AL TERCER PELOTÓN DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 312 DEL COMANDO DE ZONA NRO. 31, DE LA GUARDIA NACIONAL DE BOLIVARIANA, QUIEN ESTANDO DEBIDAMENTE JURAMENTADO Y DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 113, 114,115, 116 DEL .,CÓDÍGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE Y EL ARTICULO 12 NUMERAL 1RO, DEL DECRETO CON EJERZA DE LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES’ Y CRIMINALÍSTICAS, DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE DILIGENCIA POLICIAL: “CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO: CAP. J.J.D., COMANDANTE DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 312; EL DIA HOY MARTES 26 DEL MES DE ENERO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE 05:20 HORAS DE LA MAÑANA, ME ENCONTRABA DE SERVICIO EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: S/IRO. P.L.J. Y S/IRO. LOZANO BERRIO CARLOS, CUANDO AVISTAMOS UN VEHÍCULO TIPO AUTOBÚS MARCA MARCOPOLO, COLOR AMARILLO, SIGNADO CON EL N° 217, PLACAS 6007A05, PERTENECIENTE A LA LÍNEA DE TRANSPORTE PÚBLICO “EXPRESOS LOS LLANOS”, PROCEDENTE DE LA CIUDAD DE BARQUISIMETO ESTADO LARA, CON DESTINO A LA CIUDAD DE SAN CRISTÓBAL ESTADO TÁCHIRA, INDICÁNDOLE AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE ESTACIONARA EL VEHÍCULO AL LADO DERECHO DE LA CALZADA, CON LA FINALIDAD DE REALIZARLE UN CHEQUEÓ CORPORAL A LOS PASAJEROS, EQUIPAJE Y LA UNIDAD COLECTIVA, ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 191 Y 193. DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, UNA VEZ ESTACIONADO DICHO AUTOBÚS, EL 5)1RO. LOZANO BERRIO CARLOS, PROCEDIÓ A SUBIR A LA UNIDAD COLECTIVA SOLICITÁNDOLE A LOS CIUDADANOS PASAJEROS QUE BAJARAN DE LA MISMA CON SU RESPECTIVO EQUIPAJE, PARA POSTERIORMENTE EFECTUAR UNA REQUISA DE RUTINA, OBSERVANDO EL S/1RO. P.L.J.. EN LA COLA DE CABALLEROS UN CIUDADANO CON ACTITUD SOSPECHOSA QUIEN PARA EL MOMENTO VESTÍA UN PANTALÓN DE VESTIR DE COLOR NEGRO Y UNA CAMISA DE COLOR BLANCO, SOLICITANDO LA CEDULA DE IDENTIDAD QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: PEREIRA BARRIOS R.P., Y AL REALIZARLE EL CHEQUEO CORPORAL SE LE INCAUTO EN LA PIERNA IZQUIERDA DENTRO DE LA MEDIA CUATRO (04) BOLSAS PLÁSTICAS TRANSPARENTES DE ORO ROTO, SOLICITÁNDOLE AL CIUDADANO LOS DOCUMENTOS QUE AMPAREN SU LEGALIDAD, MANIFESTANDO EL MISMO NO POSEERLO, YA QUE EL ORO SE LO HABÍA ENTREGADO SU JEFE DE NOMBRE: J.D. PARA DUE ENTREGARLO EN LA CIUDAD DE SAN CRISTÓBAL, QUIEN VENIA DE COMPAÑÍA DE UN ADOLESCENTE DE NOMBRE: G.A.R.Q., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 27.643.609 DE 14 AÑOS DE EDAD, MOTIVO POR EL CUAL SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR Y APREHENDER AL CIUDADANO SEGÚN ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 128 Y 234, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE: PEREIRA BARRIOS R.P., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 7.361.140, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA, DE 52 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 27/05/1963, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO LICENCIADO EN ADMINISTRACIÓN RESIDENCIADO: EN LA URBANIZACIÓN YUCATÁN, PARCELA G, CASA NRO. G-11, AVENIDA MARIO BRICEÑO IRAGORI DE LA CIUDAD DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA, SIENDO LAS 05:30 HORAS DE LA MAÑANA, SE LE NOTIFICO AL CIUDADANO DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO Y LA LECTURA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO ESTIPULADO EN EL 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNOS DE LOS DELITO DE (TRÁFICO ILÍCITO DE MATARILES PRECIOSOS), PREVISTO Y SANCIONADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ EL TRASLADO DEL CIUDADANO Y LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS (ORO ROTO), EN EL PROCEDIMIENTO HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 312, UNA VEZ EN EL COMANDO PROCEDIÓ A EFECTUAR EL PESAJE DEL PRESUNTO ORO ROTO, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TRESCIENTOS CINCUENTA (350) GRAMOS, SIENDO LAS 02:50, HORA DE LA TARDE SE PRESENTO EN LA SEDE DE ESTA UNIDAD FUNDAMENTAL UNA PERSONA QUIEN MANIFESTÓ LLAMARSE; J.J.D.M. MANIFESTANDO VOLUNTARIAMENTE SER EL DUEÑO DEL ORO ROTO. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR Y APREHENDER AL CIUDADANO QUIEN-’ ZUO SER Y LLAMARSE: J.J.D.M., TITULAR DE LA CEDULA DE DENTIDAD NRO. 13.854.913, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA, DE 35 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 13/11/1 980, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE RESIDENCIADO: EN LA URBANIZACIÓN ARGIMIRO BRACAMONTE, CALLE A.E.B., CASA NRO. 55, DE LA CIUDAD DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA, A QUIEN SE LE RETUVO UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2256 DE FECHA 10/09/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2287 DE FECHA 17/11/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2298 DE FECHA 22/12/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., UN CONTRATO DE PRESTA DE DINERO A NOMBRE DE LA CASA COMERCIAL JOYERÍA VENUS 2010 CA., NRO. 0008177, DE FECHA 16/10/2015. Y UNA RENOVACIÓN DE CONTRATO DE PRESTA DE DINERO A NQMBRE DE LA CASA COMERCIAL JOYERÍA VENUS 2010 CA., NRO. 0008177, DE FECHA 16/12/2015, Y LA RETENCIÓN DE UN TELÉFONO CELULAR, MARCA NOKIA, MODELO 100.1, COLOR NEGRO ‘Y GRIS, SERIAL IMEI NRO. 357917/04/197096/7, CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y UN (01) CHIP DE LA EMPRESA MOVISTAR, UN TELÉFONO CELULAR, MARCA PHONE, MODELO A1387. COLOR BLANCO, SERIAL IMEI NRO. 01307200060878, CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y UN (01) CHIP DE LA EMPRESA MOVISTAR Y UN TELÉFONO CELULAR, MARCA BLU, MODELO JENNY TV 2.8, COLOR ROJO, SERIAL IMEI NRO. 352361054686456, CON SU RESPECTIVA BATERÍA, UN (01) CHIP DE LA EMPRESA MOVISTAR Y UN (01) CHIP DE LA EMPRESA MOVILNET, ACTO SEGUIDO SE LE INFORMO DEL PROCEDIMIENTO A LA CIUDADANA ABOGADA ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA, INFORMÁNDOLE QUE LOS CIUDADANOS SE ENCUENTRAN RECLUIDOS EN LA SEDE DE ESTA UNIDAD FUNDAMENTAL A ORDEN DE ESA REPRESENTACIÓN FISCAL Y LAS EVIDENCIAS (ORO ROTO), SERÁN ENVIADOS AL C.I.C.P.C. SUB DELEGACIÓN ACARIGUA, CON LA FINALIDAD DE REALIZARLES LAS EXPERTICIAS CORRESPONDIENTES, QUIEN GIRO LAS INSTRUCCIONES RESPECTIVAS CON RELACIÓN A LA PRÁCTICA DE TODAS LAS DILIGENCIAS URGENTES Y NECESARIAS EN CUANTO AL CASO. ASÍ MISMO SE HIZO ENTREGA DEL ADOLESCENTE A LA CIUDADANA ABOGADA: M.R.C.D.P.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ARAURE ESTADO PORTUGUESA. ES TODO LO QUE TENGO QUE EXPONER SE TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.

- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO DE FECHA 27/0172016, LA CUAL TEXTUALMENTE ESTABLECE LO SIGUIENTE: El suscrito: G.M., Experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, designado a fin de practicar Experticia de Reconocimiento Técnico, solicitada mediante Oficio número 063, de fecha 26-01-2016, la cual guarda relación con la causa MP-39171-2016, rindo a usted, el siguiente informe pericial en concordancia con el ARTICULO 223 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

EXPOSICIÓN MOTIVADA: A los efectos propuestos nos fueron suministradas la siguiente evidencia que resultó ser:

01.- Tres (03) segmento de papel de forma rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco con interlineados de color azul denominado factura original números 2287-2298 y 2256, donde se lee en su parte superior MONTESCO, CA, TALLER DE JOYERIA: AVENIDA 2OENTRE CALLES 23 Y 24, 0. BARQUICENTER PH N° 2, TLF: 0251-232.21.59 A NOMBRE J.J. DURAN MONTILLA, MONTO 2.009.448. Dicha evidencia se encuentra en buen estado de conservación.

02.- Dos (02) segmento de papel de forma rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco denominado factura copias fotostáticas con su respectivo sello húmedo original número 8177, donde se lee en su parte superior JOYERIA VENUS 2010 CA. CALLE 24, CARRERA 18 Y 19 LOCAL 3, MINI C.C ANTONIO, TLF: 0251 -2336912 A NOMBRE J.D.N RIF:J-29871700-1, MONTQ 1,020,000,00. Dicha evidencia se encuentra en buen estado de conservación.

CONCLUSIONES:

01.- Las evidencias mencionadas en los numerales, tiene su uso natural y especifico antes mencionado, quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que se les desee dar.

02.- la evidencia antes mencionada fue devuelta al funcionario de la

GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA SARGENTO PRIMERO BISCALLA TIMAURE TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V 17.731.274.

- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO DE FECHA 27/0172016, LA CUAL TEXTUALMENTE ESTABLECE LO SIGUIENTE: El suscrito Detective: P.V., funcionario al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, designado para practicar Experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 223a del Código Orgánico Procesal Penal a tal efecto rindo a usted, el siguiente informe pericial en respuesta al oficio número 062 de fecha 26-01 -2016.

MOTIVO: Efectuar Experticia de RECONOCIMIENTO TECNICO.

CONMEMORATIVO: Relacionado con las causas MP-39171-2016

EXPOSICIÓN: Las piezas recibidas resultaron ser:

01.- CUATRO (04) receptáculos herméticos elaborados en material sintético traslucido de formas rectangulares contentivas en su interior de piezas y segmentos de metal de aspecto dorados y plateado de diferentes dimensiones, peso y formas tipo CADENAS, AROS, DIJES, los cuales al ser analizados con los respectivos reactivos para determinar el tipo de metal se confirmó que se trata de metal precioso conocido comúnmente como ORO, así mismo al ser pesados en una balanza digital QE-400 CON CAPACIDAD PARA 5000 G X 18, se constató que su peso neto global es de TRECIENTOS TREINTA Y OCHO (338) GRAMOS, Las evidencias antes descritas se divisan piezas rotas y enteras en su composición.

CONCLUSIÓN:

Después de ser analizadas dichas evidencias se constató que se tratan de prendas de ORO, utilizadas por personas como accesorios de lucir, quedando a criterio del su dueño o poseedor cualquier otro uso que se le desee dar.

NOTA:

Dichas piezas fueron pesadas en presencia del funcionario SARGENTO PRIMERO ESCALONA PEREZ, titular del número de cedula V-21.561.864, a fin del que corroborara su peso neto, así mismo le fueron entregadas dichas evidencias.-

Ahora bien, este Tribunal observa que con todas las actuaciones que cursan en el presente expediente se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción para perseguirlo no esta evidentemente prescrita y que además existen elementos de convicción (narrados anteriormente) para estimar que los imputados son autores del hecho relacionado con la presente causa, configurándose el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ello en virtud que uno de ellos (RAFAEL PEREIRA) fue detenido en poder del oro incautado y el otro ( J.D.), se presento inmediatamente al sitio donde se llevo a cabo el procedimiento policial manifestando ser el propietario del objeto del delito, por lo que, no hay duda para este juzgador que los referidos imputados se encuentran involucrados en los hechos relacionados con la presente causa penal, en consecuencia, aun cuando el delito imputado trae una pena que excede de diez (10) años en su limite máximo, no obstante, para este Tribunal no existe peligro de fuga por parte de ambos ciudadanos, por tener los mismos arraigo en el país, el cual se encuentra determinado por sus residencias y negocios que se encuentran ubicados en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, y por ser estas unas personas que no tienen conducta predelictual y el daño causado no se considera tan grave, por lo que, bajo estas circunstancias lo procedente y ajustado a derecho es decretar conforme al articulo 242, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal contra los imputados J.J.D.M. y R.P.P.B., medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en la presentación al Tribunal cada ocho (08) días, por la presunta comisión del delito anteriormente referido. Así se decide.

Así las cosas y como consecuencia de lo anterior se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar privativa de libertad que fue interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico contra el imputado J.J.D.M. ello en virtud que para este Tribunal no existe peligro de fuga como ya se dijo, primero, por tener el imputado arraigo en el país y segundo, se entiende que se quiere someter al proceso pues se presento voluntariamente en el sitio donde se llevo adelante el procedimiento policial relacionado con la presente causa penal. Así también se decide.

Por ultimo de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados J.J.D.M. y R.P.P.B. en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario Así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Control N°. 2 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide de la siguiente manera:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta contra los imputados J.J.D.M., titular de la cedula de identidad N°13.854.918 y R.P.P.B., portador de la cedula de identidad N° 7.361.140, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en la presentación al Tribunal cada ocho (08) días, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar privativa de libertad que fue interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico contra el imputado J.J.D.M. ello en virtud que para este Tribunal no existe peligro de fuga por las razones expuestas anteriormente.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados J.J.D.M. y R.P.P.B. en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario.

Se deja constancia que una vez realizado el pronunciamiento de la presente decisión el Fiscal del Ministerio Publico Abg. D.A., interpuso el recurso con efecto suspensivo, en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fue decretada al imputado J.J.D.M., por lo que, la libertad con restricción que fue otorgada quedo en suspenso hasta tanto la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa se pronuncie al respecto. (ver acta).

Se ordena remitir la presente causa en su oportunidad a la Fiscalía del Ministerio Público respectiva, a los fines de Ley

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

El recurrente, abogado D.A., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el acta correspondiente, de lo siguiente:

"De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal ejerce formalmente el recurso con efecto suspensivo, a la decisión dictada por este Tribunal, solo en relación a J.J.D.M., por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO y fundamento las consideraciones en los siguientes puntos: Ciudadano Magistrado de la Corte de apelaciones de la Ciudad de Guanare, fue aprehendido el prenombrado ciudadano en razón de manifestar ante la Guardia nacional bolivariana puesto La lucia, en razón de ser dueño de la cantidad de 338 gramos de material metálico denominado oro, el cual no poseía justificativo en relación al traslado de dicho metal precioso desde la ciudad de Barquisimeto estado Lara hasta el estado fronterizo Táchira, así mismo no se evidencia en el expediente registro mercantil alguno a nombre de dicho ciudadano ni de empresa o sustento que permitan demostrar el origen y destino licito del metal oro, el cual es un metal precioso y totalmente controlado y resguardado por el legislador patrio, tanto así que dicho metal es el que rige el valor de nuestra moneda nacional y la moneda internacional, por lo que el ciudadano al encomendar el traslado de dicha metal precioso sin tener la debida justificación jurídica que ampare el uso y destino de dicho rubro incurre en el contenido del articulo 34 LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO y en razón de que ante una futura y eventual condena se cumple con el requisito establecido por el legislador como lo es el peligro de fuga contenido en el articulo 237 parte in fine, por lo cual en razón del daño causado a la víctima en este caso estado venezolano y que el bien tutelado jurídicamente es un recurso mineral que es extraído en su mayoría en territorio nacional y en muchos de los casos traslados hasta estado fronterizos con un único fin de ser extraído de territorio nacional bajo la modalidad de trafico o comercio ilícito dándole un uso distinto al que en principio debería otorgársele o ampliársele por el propio estado en razón del daño causado, ciudadanos magistrados respetuosamente sólito sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en relación J.J.D.M. portador de la cédula de identidad Nº 13.854.918, por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO por lo menos en la etapa de investigación a los efectos de garantizar la comparecencia del ciudadano en el territorio nacional apegado en todo momento al proceso bajo la Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y al os efectos de corroborar la existencia del metal precioso se consigna experticia de reconocimiento técnico, aplicación de reactivo y pesaje numero 058 de fecha 25-1-2016, suscrito por el experto adscrito al CICPC Sub-Delegación Acarigua, P.V., la cual arrojo como resultado que el metal precioso sometido a experticia es conocido comúnmente como ORO, y posee un pesaje de 338 gramos, es todo.”

V

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, el abogado CHARLIX J.M.F., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.D.M., dio contestación al recurso, en la forma siguiente:

"Habiendo escuchado, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, esta defensa técnica manifiesta lo siguiente, lo solicitado por el representante del ministerio publico donde imputa según a mi defendido el ciudadano J.J.D.M. portador de la cédula de identidad N° 13.854.918, por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y es sancionado en el artículo 34 LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO esta defensa refiere a los efectos de este artículo se entiende por los INSUMOS BÁSICOS QUE SE UTILIZAN EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS en el caso que nos ocupa mi representado trabaja con una empresa privada TALLER DE JOYERÍA que expidió factura que acredita la propiedad, empresa denominada MONTESCO C.A., también se hace saber que el destino final también pertenece a una EMPRESA PRIVADA llamada JOYERÍA DIAMONOD CAILE, ambas empresas acreditadas como su registro respectivo para dar fe de la relación de negocios con el ahora imputado el ciudadano J.J. (sic) DURAN MANTILLA, donde el represéntate del ministerio publico solicita que se decrete la privativa de libertad de conformidad con el articulo 236 COPP, considerando esta defensa que no están llenos los extremos del numeral 3 del articulo incomento, ya que en las actuaciones se señala que el ciudadano J.J.D.M., se presento de manera voluntaria, al comando instructor del expediente en referencia, y al no estar llenos uno de estos extremos no se puede materializar la privativa de libertad por este motivo cuidadnos (sic) magistrados de la corte solcito (sic) respetuosamente se decrete la medida cautelar sustitutiva de liberta (sic) prevista en el 242.3 otorgando por el tribunal de control Na 02, evidenciándose el arraigo que tiene mi defendido en el acta de identificación plena del presente asunto siendo este la ciudad de Barquisimeto Estado Lara que ya que considera esta defensa igual es una medida de coacción para someterse al proceso y no indicando el representante fiscal cual es el agravio ya que el tribunal acordó la flagrancia, aun cuando el ahora imputado se presento de manera voluntaria y califico de igual manera el TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, es de hacer notar que la fiscalía del ministerio publico incurre en craso error al solicitar a uno solo de los imputados la privativa de libertad por el mismo delito, siendo la misma circunstancia de modo tiempo y lugar.

VI

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, abogado D.A., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, impugna la decisión del Juez de Control, mediante el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 442, numeral 3° del Código adjetivo penal, al ciudadano J.J.D.M., alegando:

Que, el ciudadano J.J.D.M. “fue aprehendido (…) en razón de manifestar ante la Guardia Nacional bolivariana puesto La lucia, en razón de ser dueño de la cantidad de 338 gramos de material metálico denominado oro, el cual no poseía justificativo en relación al traslado de dicho metal precioso desde la ciudad de Barquisimeto estado Lara hasta el estado fronterizo Táchira”

Que, “no se evidencia en el expediente registro mercantil alguno a nombre de dicho ciudadano ni de empresa o sustento que permitan demostrar el origen y destino licito del metal oro, el cual es un metal precioso y totalmente controlado y resguardado por el legislador patrio, tanto así que dicho metal es el que rige el valor de nuestra moneda nacional y la moneda internacional, por lo que el ciudadano al encomendar el traslado de dicha metal precioso sin tener la debida justificación jurídica que ampare el uso y destino de dicho rubro incurre en el contenido del articulo 34 LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO

Que, “ante una futura y eventual condena se cumple con el requisito establecido por el legislador como lo es el peligro de fuga contenido en el articulo 237 parte in fine”.

Al respecto, la Corte observa:

El representante del Ministerio Público, presentó ante el Tribunal de Control, a los ciudadanos R.P.P.B. y J.J.D.M., imputándole el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tomando como base el Acta de Investigación Policial N° GNB-O52-16, de fecha 26 de enero de 2016, suscrita por el Funcionario SM/2da. S.O.A., efectivo adscrito al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento nro. 312 del Comando de Zona nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se dejó constancia de la aprehensión de los ciudadanos R.P.P.B. y JERSUS J.D.M., en la siguiente forma:

…EL DIA HOY MARTES 26 DEL MES DE ENERO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE 05:20 HORAS DE LA MAÑANA, ME ENCONTRABA DE SERVICIO EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: S/IRO. P.L.J. Y S/IRO. LOZANO BERRIO CARLOS, CUANDO AVISTAMOS UN VEHÍCULO TIPO AUTOBÚS MARCA MARCOPOLO, COLOR AMARILLO, SIGNADO CON EL N° 217, PLACAS 6007A05, PERTENECIENTE A LA LÍNEA DE TRANSPORTE PÚBLICO “EXPRESOS LOS LLANOS”, PROCEDENTE DE LA CIUDAD DE BARQUISIMETO ESTADO LARA, CON DESTINO A LA CIUDAD DE SAN CRISTÓBAL ESTADO TÁCHIRA, INDICÁNDOLE AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE ESTACIONARA EL VEHÍCULO AL LADO DERECHO DE LA CALZADA, CON LA FINALIDAD DE REALIZARLE UN CHEQUEÓ CORPORAL A LOS PASAJEROS, EQUIPAJE Y LA UNIDAD COLECTIVA, ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 191 Y 193. DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, UNA VEZ ESTACIONADO DICHO AUTOBÚS, EL S)1RO. LOZANO BERRIO CARLOS, PROCEDIÓ A SUBIR A LA UNIDAD COLECTIVA SOLICITÁNDOLE A LOS CIUDADANOS PASAJEROS QUE BAJARAN DE LA MISMA CON SU RESPECTIVO EQUIPAJE, PARA POSTERIORMENTE EFECTUAR UNA REQUISA DE RUTINA, OBSERVANDO EL S/1RO. P.L.J.. EN LA COLA DE CABALLEROS UN CIUDADANO CON ACTITUD SOSPECHOSA QUIEN PARA EL MOMENTO VESTÍA UN PANTALÓN DE VESTIR DE COLOR NEGRO Y UNA CAMISA DE COLOR BLANCO, SOLICITANDO LA CEDULA DE IDENTIDAD QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: PEREIRA BARRIOS R.P., Y AL REALIZARLE EL CHEQUEO CORPORAL SE LE INCAUTO EN LA PIERNA IZQUIERDA DENTRO DE LA MEDIA CUATRO (04) BOLSAS PLÁSTICAS TRANSPARENTES DE ORO ROTO, SOLICITÁNDOLE AL CIUDADANO LOS DOCUMENTOS QUE AMPAREN SU LEGALIDAD, MANIFESTANDO EL MISMO NO POSEERLO, YA QUE EL ORO SE LO HABÍA ENTREGADO SU JEFE DE NOMBRE: J.D. PARA QUE ENTREGARLO EN LA CIUDAD DE SAN CRISTÓBAL, (…) MOTIVO POR EL CUAL SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR Y APREHENDER AL CIUDADANO SEGÚN ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 128 Y 234, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE: PEREIRA BARRIOS R.P. (…) SIENDO LAS 05:30 HORAS DE LA MAÑANA, SE LE NOTIFICO AL CIUDADANO DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO Y LA LECTURA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO ESTIPULADO EN EL 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNOS DE LOS DELITO DE (TRÁFICO ILÍCITO DE MATARILES PRECIOSOS), PREVISTO Y SANCIONADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ EL TRASLADO DEL CIUDADANO Y LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS (ORO ROTO), EN EL PROCEDIMIENTO HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 312, UNA VEZ EN EL COMANDO PROCEDIÓ A EFECTUAR EL PESAJE DEL PRESUNTO ORO ROTO, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TRESCIENTOS CINCUENTA (350) GRAMOS, SIENDO LAS 02:50, HORA DE LA TARDE SE PRESENTO EN LA SEDE DE ESTA UNIDAD FUNDAMENTAL UNA PERSONA QUIEN MANIFESTÓ LLAMARSE; J.J.D.M. MANIFESTANDO VOLUNTARIAMENTE SER EL DUEÑO DEL ORO ROTO. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR Y APREHENDER AL CIUDADANO QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE: J.J.D.M., (…) A QUIEN SE LE RETUVO UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2256 DE FECHA 10/09/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2287 DE FECHA 17/11/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2298 DE FECHA 22/12/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., UN CONTRATO DE PRESTA DE DINERO A NOMBRE DE LA CASA COMERCIAL JOYERÍA VENUS 2010 CA., NRO. 0008177, DE FECHA 16/10/2015. Y UNA RENOVACIÓN DE CONTRATO DE PRESTA DE DINERO A NQMBRE DE LA CASA COMERCIAL JOYERÍA VENUS 2010 CA., NRO. 0008177, DE FECHA 16/12/2015…” (Subrayado de la Corte)

De la lectura del Acta de Investigación Policial, parcialmente transcrita, se desprende que el material incautado es oro roto, con un peso bruto aproximado de Trescientos cincuenta (350) gramos, que era transportado por el ciudadano R.P.P.B., quien no portaba ‘los documentos que amparen su legalidad’; no obstante, manifestó a la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, que el oro era propiedad de su jefe J.D., quien ‘se lo había entregado para entregarlo en la ciudad de San Cristóbal

.

Asimismo, se desprende del Acta de Investigación Policial, que el ciudadano J.J.D.M., “Siendo las 02:50 horas de la tarde se presentó en la sede” de la Guardia Nacional Bolivariana, quien manifestó voluntariamente “ser el dueño del oro roto”, motivo por el cual se le aprehendió. En ese mismo acto, se le retuvo, al ciudadano J.J.D.M., las siguientes facturas comerciales: “UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2256 DE FECHA 10/09/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2287 DE FECHA 17/11/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., FACTURA DE CONTROL NRO. 2298 DE FECHA 22/12/2015, UNA FACTURA COMERCIAL DE NOMBRE TALLER DE JOYERIA MONTESCO CA., UN CONTRATO DE PRESTA DE DINERO A NOMBRE DE LA CASA COMERCIAL JOYERÍA VENUS 2010 CA., NRO. 0008177, DE FECHA 16/10/2015. Y UNA RENOVACIÓN DE CONTRATO DE PRESTA DE DINERO A NQMBRE DE LA CASA COMERCIAL JOYERÍA VENUS 2010 CA., NRO. 0008177, DE FECHA 16/12/2015…”

Ahora bien, al tipificar los hechos por el cual se aprehende al ciudadano J.J.D.M., el representante del Ministerio Público los subsume en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone:

Artículo 34

Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos

Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”

Ahora bien, de la exégesis de la presente norma, se colige que a los fines de su aplicación efectiva debe tratarse de ‘insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país’; por lo que, siendo el material incautado, conforme a la Experticia de Reconocimiento Técnico, cursante a, folio 33 del Expediente, que se trata de: “…de piezas y segmentos de metal de aspecto dorados y plateado de diferentes dimensiones, peso y formas tipo CADENAS, AROS, DIJES, los cuales al ser analizados con los respectivos reactivos para determinar el tipo de metal se confirmó que se trata de metal precioso conocido comúnmente como ORO, así mismo al ser pesados en una balanza digital QE-400 CON CAPACIDAD PARA 5000 G X 18, se constató que su peso neto global es de TRECIENTOS TREINTA Y OCHO (338) GRAMOS, Las evidencias antes descritas se divisan piezas rotas y enteras en su composición.”.Concluyéndose, igualmente, en la experticia indicada que:“… se tratan de prendas de ORO, utilizadas por personas como accesorios de lucir, quedando a criterio del su dueño o poseedor cualquier otro uso que se le desee dar”; por lo tanto, tales objetos, de suyo, no pueden ser considerados como insumos básicos para ser utilizados en los procesos productivos del País; en consecuencia, tales hechos no se subsumen en la norma contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se declara.

Por otra parte, en el ordenamiento jurídico venezolano se encuentra vigente el ‘Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del oro y Demás Minerales Estratégicos’. Decreto Ley que tiene por objeto, según su artículo Segundo: “…regular lo relativo al régimen de exploración y explotación del oro y demás minerales estratégicos del Estado Venezolano, para la promoción y desarrollo en el ejercicio de las actividades reservadas, al régimen de regalías y las ventajas especiales, así como su régimen sancionatorio”; por lo que, a criterio de esta Corte de Apelaciones, todo lo relacionado con las actividades ilícitas relacionadas con la explotación del oro, como material estratégico, deben ser sancionadas conforme a las normas de esta Ley, y no con base en las normas contenidas en Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se declara.

No obstante lo anterior, en el presente caso, debe tenerse en cuenta lo regulado en el artículo 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del oro y Demás Minerales Estratégicos’, que dispone:

Artículo 32. Joyas de Uso Personal. Quedan excluidas del ámbito de aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la comercialización de las joyas de oro y piedras preciosas de uso personal” (Negrillas y subrayado de la Corte)

Así las cosas, habiéndose declarado, en primer lugar, que todo lo relacionado con las actividades ilícitas relacionadas con la explotación del oro, como material estratégico, deben ser sancionadas conforme a las normas del ‘Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del oro y Demás Minerales Estratégicos’, y no con base en las normas contenidas en ‘Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo’; en segundo lugar, no pudiéndose los hechos imputados al ciudadano J.J.D.M., subsumirse en la norma contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y, en tercer lugar, encontrándose ‘excluidas del ámbito de aplicación’ del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del oro y Demás Minerales Estratégicos, “la comercialización de las joyas de oro y piedras preciosas de uso personal”; nos encontramos en el presente caso, al decretarse una Medida de Coerción Personal, en contra del ciudadano J.J.D.M., ante la violación del principio de legalidad, regulado en el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes” principio desarrollado en el artículo 1° del Código Penal, que dispone: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.

Con respecto, al Principio de Legalidad en el proceso penal, la Sala Constitucional, ha expresado:

“… el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.

Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, “(...) 6. [n] inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”. (Sala Constitucional. Vid. sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001)

El Código Penal, en su artículo 1 ratifica este principio así: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.

Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal es el principio: “nulla crime, nulla poena sine lege”, recogido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de índole romanista y germánico, el cual apunta a una garantía de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus legisladores y jueces.

Tenemos entonces, que el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas.

Visto así las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de los delitos y de las penas, constituye la máxima garantía frente a la aplicación de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos.

Cabe resaltar que el Principio de Legalidad cobra también importancia desde un punto de vista más amplio, llegando a la propia funcionalidad del Estado en su ejercicio del ius puniendi, pues garantiza la propia división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En este sentido, entra en juego el principio de reserva legal, lo cual indica que solo el legislador, no los jueces, pueden asumir la tarea de redactar y recoger en un instrumento legal las normas de carácter penal, la cual es labor consagrada, única y exclusivamente, a la Asamblea Nacional, mientras que el juzgador penal es el que subsume el caso concreto en la descripción del tipo penal, el que determina la pena correspondiente a cada supuesto, el que la individualiza, pero siempre dentro de los márgenes de tipicidad y penalidad.

Bajo estos señalamientos queda claro que, en base al Principio de Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analogía, vale decir que, si el hecho no está contemplado en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar. En este sentido, el autor R.A.R.M., en su obra “Aspectos Constitucionales del Proceso”: Tribunal Supremo de Justicia: Libro Homenaje A J.A.F.. Tomos II, señala: …“Si no hay norma legal aplicable al caso concreto, hay un vacío legal (non liquet), sin que el juez pueda llenarlo analógicamente…la situación fáctica debe estar descrita en ley preexistente. Es contrario a la Constitución y a la normativa internacional sobre derechos humanos los tipos penales inciertos, abiertos y en blanco, éstos deben ser exactos y rígidos…”.

Por último, debe señalarse que “no sólo viola el principio de legalidad y, por ende el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que si forma parte de él” (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 490 de fecha 12 de abril de 2011)

Por las razones anteriores, debe concluirse que los hechos imputados al ciudadano J.J.D.M., no constituyen delito, al no estar expresamente señalados en una norma jurídica de carácter penal; por lo tanto, conformidad con los artículos 26 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1° del Código Penal, y, 1, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara, en primer lugar, la nulidad de oficio, de las decisiones dictadas por el Juzgado de Control N° 2, extensión Acarigua, en el acto de la audiencia de presentación de aprehendido, realizada el 29 de enero de 2015, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del auto in extenso publicado en la misma fecha, mediante el cual, dictó las siguientes decisiones:

PRIMERO

Conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta contra los imputados J.J.D.M., titular de la cedula de identidad N°13.854.918 y R.P.P.B., portador de la cedula de identidad N° 7.361.140, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en la presentación al Tribunal cada ocho (08) días, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

SEGUNDO

Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar privativa de libertad que fue interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico contra el imputado J.J.D.M. ello en virtud que para este Tribunal no existe peligro de fuga por las razones expuestas anteriormente.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados J.J.D.M. y R.P.P.B. en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario.

En segundo lugar, por efecto de la nulidad decretada, se acuerda la libertad del ciudadano J.J.D.M.. En tercer lugar, por el efecto extensivo de la decisión, de conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la libertad del ciudadano R.P.P.B.. Sin perjuicio de que el Ministerio Público continúe con la investigación. Y así se decide.

Finalmente, esta Corte hace un llamado de reflexión a los Fiscales del Ministerio Público, sin que ello implique una restricción al ejercicio de sus funciones, en relación a las apelaciones con efecto suspensivo; en el sentido, del deber de precisar o motivar sus recursos, ya que, generalmente, se ejerce el recurso de apelación sólo con el fundamento en la norma prevista para tal recurso, es decir, el artículo 374 o en su defecto el artículo 430 ambos del Código adjetivo penal, lo que, resta objetividad al recurso; y con ello, en primer lugar, causando un gravamen irreparable al imputado; y, en segundo lugar, produciendo un desgate a la administración de justicia, sin resultados positivos.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD DE OFICIO, de las decisiones dictadas por el Juzgado de Control N° 2, extensión Acarigua, en el acto de la audiencia de presentación de aprehendido, realizada en fecha 29 de enero de 2015, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del auto in extenso publicado en la misma fecha. SEGUNDO: La libertad del ciudadano J.J.D.M.. TERCERO: La libertad del ciudadano R.P.P.B., por el efecto extensivo de la decisión, de conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, háganse las anotaciones correspondientes, líbrese la Boleta de Libertad correspondiente y remítanse las actuaciones en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Abg. J.A.R.

Ponente

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Zoraida Graterol de Urbina Senaida Rosalía González Sánchez

El Secretario

Rafael Colmenares La Riva

Seguidamente, se cumplió lo ordenado, conste,

Secretario.

Exp. 6843-16

Jar,

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