Decisión nº 49 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 49

ASUNTO N ° 6786-15

PONENTE: ABG. Z.G.D.U.

RECURRENTE: Abogado M.A.P., en su condición de Defensor Privado.

FISCALES: Abogados R.H., E.F.A. y D.d.V.V.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Setenta Nacional, Fiscal Provisorio y Auxiliar del Ministerio Público contra las Drogas del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa respectivamente.

IMPUTADOS: A.J.E., D.A.E. Y W.S.R..

VÍCTIMA: Estado Venezolano.

DELITOS: Legitimación de Capitales, Asociación para Delinquir, y Almacenamiento Ilícito de Sustancias Controladas (urea).

MOTIVO: Apelación de Sentencia Interlocutoria.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada y publicada la parte dispositiva del fallo en fecha 20 de noviembre de 2015, ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada contra los ciudadanos A.J.E.C., D.A.E.C. Y W.S.R., por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS (UREA), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando los delitos de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Contra la referida decisión, el ABOGADO M.J.A.P. en su condición de Defensor Privado, interpuso recurso de apelación con base en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la que causa un gravamen irreparable al declararle la admisibilidad de las experticias contables N° CAP-DAFCA-1960-2015 Y N° CAP-DAFCA-1278-2015 de fechas 18-09-2015 y 15-05-15, suscritas por los Licenciados W.O. y V.S., expertos contables IV y II, respectivamente, adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y avalúos del Ministerio Público.

En fecha 07 de enero de 2016, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente sentencia:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 15 de mayo de 2015, los Abogados J.I.Q.G. Y R.H.D.T., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Encargado y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Septuagésima a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Drogas; así como el Abg. N.T.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Sexto del Ministerio Público del Primer Circuito, presentaron escrito de acusación en contra de los ciudadanos A.J.E.C. y D.A.E. (folios 191 al 277 de la segunda pieza de las actuaciones originales), por ser los autores del siguiente hecho:

…En fecha 27 de marzo de 2015, el Ministerio Público tuvo conocimiento mediante Acta Policial identificada con la nomenclatura GNB-062-01-15, suscrita por los funcionarios Teniente M.F.R.J., Oficial adscrito al Destacamento de Comandos Rurales Nº 319. Sm/3 Arredondo Díaz E.M.. S/1 F.V.F.J.. S/1 Q.P.H.J.. S/1 G.S.E.A.. S/1 Cordero M.F.E.. S/2 J.A.J.J.. S/2 Ordóñez R.J.A.. S/2 Lujano Granado Dilcio Joel, quienes dejaron constancia que realizando labores de patrullaje rural en los sectores de (zona alta) de los Municipios Biscucuy y Chabasquen del estado Portuguesa, respectivamente. En el momento que se desplazaban por el Sector del Caserío “S.R. de La Fila”. Parroquia H.L. y L.d.M.M.. Edo. Lara, zona limítrofe entre Chabasquen Portuguesa y el Estado Lara, específicamente frente a la Escuela del antes mencionado caserío, avistaron un predio en donde apreciaron una construcción con movimiento de tierra, al igual que gran cantidad de maquinarias, también pudieron visualizar remoción de la capa vegetal, situación que les llamó poderosamente la atención, lo cual pudiera constituir un presunto ilícito ambiental.

En ese sentido, procedieron a inspeccionar la Finca “La Mitad” previa identificación policial, siendo atendidos por los ciudadanos A.E. y D.E., quienes manifestaron ser los propietarios y permitieron el acceso de manera voluntaria y espontáneamente en la mencionada Finca, motivo por el cual de conformidad con las previsiones de ley y, en presencia de los ciudadanos J.J.P.L., J.R.P.C., V.A.T.F. y J.A.P.R., quienes fungieran como testigos del procedimiento, observaron la siguiente estructura:

1.-) Entrada Principal con una construcción de una casilla de vigilancia en un área aproximada de 8 mts 2.

2.-) Construcción de una cerca perimétrica de bloque y cemento.

3.-) Construcción de un terraplén de aproximadamente 400 mts 2.

4.-) Dos (02) depósitos acabados sin frisar.

5.-) Remodelación y construcción de la vivienda principal.

6.-) Construcción de un área de túneles subterráneos.

Durante el recorrido de la inspección lograron constatar que los ciudadanos ut supra mencionados no poseían ningún tipo de permisología de la obra antes descrita, así como la detención de varios materiales de construcción, a saber, cabillas, tubos estructurales, mayas, un lote aproximado de ochocientos (800) sacos de cemento gris, entre otros. Igualmente, dentro de los depósitos observaron un lote de fertilizantes (urea), herbicidas y maquinaria agrícolas para el proceso de café. Vista la gran cantidad de materiales encontrados y de la magnitud de la construcción se les instó a los propietarios del predio la presentación de la debida documentación que ampare su legal procedencia, la cual no fue presentada al momento. Por su parte, en el área de la Oficina, al frente se apreciaron estacionados un lote de vehículos particulares y motocicletas de alto cilindrajes.

Ahora bien, en virtud de la ausencia de la documentación que presentare los ciudadanos ESCALONA CARBALLO A.J. y ESCALONA CARBALLO D.A., éstos soLícitaron a la comisión actuante el otorgamiento de un lapso para conseguir la documentación que sustentare la tenencia de dichos bienes, siendo infructuosa la misma, en ese sentido y en virtud de que era una zona de difícil acceso, de la magnitud de la construcción, así como de la gran cantidad de bienes hallados en la Finca “La Mitad” tales como vehículos automotores, urea, material estratégico; la avanzada hora de la noche y las presuntas irregularidades detectadas en el predio, acordaron realizar (al día siguiente) una inspección e inventario detallado de todos los bienes y materiales, quedando el mencionado predio bajo resguardo y custodia de la comisión actuante.

Es así que, en fecha 28 de marzo de 2015, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, continuando con las diligencias de investigación, con relación al predio denominado Finca “LA MITAD”, Caserío S.R.d.L.F., Parroquia Luna y Luna, Municipio Moran. Edo. Lara, Finca “La Mitad”, frente a la escuela “Cerro Quemao”, propiedad de los ciudadanos: ESCALONA CARBALLO A.J., titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.133.018, y ESCALONA CARBALLO D.A., titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.666.098, amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal, en su excepción, se constituyó nuevamente la comisión conformada por el referido cuerpo castrense en compañia de los testigos descritos ut supra, con la finalidad de realizar de continuar con la inspección a dicho predio, en donde se dejo constancia de la ubicación de los bienes que se detallan a continuación:

1.-) Entrada principal con una infraestructura hecha a base de cemento, rejas con tubos de metal, con una altura de aproximadamente 6 metros de ancho por 10 metros de alto.

2.-) Casilla de vigilancia en un área aproximada de 8 mts 2.

3.-) Galpón N° 1: Construido a base de bloque, con techo de láminas de acerolit, portón de metal de color azul, dicho galpón tiene aproximadamente 60 metros cuadrados, en cuyo lugar detectaron lo siguiente: Novecientos (900) sacos de fertilizante 12x24, marca PEQUIVEN de 50 kg c/u. Doce (12) sacos de urea, marca PEQUIVEN de 50 kg c/u. Doce (12) cauchos para vehículo rústicos marca radial. Un (01) transformador para luz eléctrica. Treinta y cinco (35) rollos de alambre dulce. Una (01) aspiradora eléctrica marca Tahima. Una (01) maquina esbabadora de café marca metalmecánica tubal. Una (01) grasera industrial sin marca y sin serial visibles. Tres (03) motores de mecanismos para portones eléctricos. Dieciocho (18) rollos de cabuya de nailon. Cuatro (04) cajas de herbicidas marca Glyfosan, contentivas de dos garrafas de 10 litros c/u. Cuatro (04) bidones de herbicidas potreron de 60 litros c/u. Una (01) moto bomba de 6 caballos de fuerza, marca weg, sin serial visible.

4.-) Galpón N° 2: Construido a base de bloque, con techo de láminas de acerolit, portón de metal de color azul, dicho galpón tiene aproximadamente 6 metros de largo por 10 de ancho, contentivo de: Un (01) vehículo rustico, marca JEEP, modelo CJ-7, color azul, año 1987, serial de carrocería 31140, serial de motor E8E4565, placas ACO87CS. Un (01) vehículo rustico, marca toyota, tipo land cruiser, uso particular, color blanco, año 2006, modelo Land Cruiser, serial chasis 8XA21UJ7268002139, placa AA234JC. Cuatrocientos noventa y ocho (498) láminas de acerolit de 5x1. Quince (15) tubos estructurales de 6 metros de largo c/u. Una (01) hidrolavadora industrial marca toyama, serial 310557, modelo 196cc. Cuarenta y dos (42) rollos de manguera industrial de riego. Una (01) bombona de oxígeno, color verde, serial 038200. Una (01) bombona de oxígeno, color rojo, serial 741723. Tres (03) cilindros (bombona) de gas marcas Vengas, sin serial. Trescientos noventa y dos (392) sacos (quintales) de café en concha de aproximadamente 45 kg c/u. Treinta y dos (32) tubos de plástico PVC de 4 pulgadas. Un (01) motor de agua marca DonfigglioliGroup, serial 527200. Dos (02) maquinas esbabadoras de café marca cardenal, sin serial visible. Una (01) guaraña marca Toyama, modelo TG430-B, sin serial visible. Nueve (09) mallas Truckson. Noventa y cinco (95) cabillas de 5/8 de (12) mts aproximadamente. Diez (10) cabillas de 5/8 de (6) mts aproximadamente. Trescientas ochenta y cinco (385) cabillas de 3/8 de (6) mts aproximadamente. Veinte (20) tambores de plásticos de gasoil de capacidad de 200 litros. Veinte (20) tambores de gasolina de capacidad 200 litros.

5.-) Area del patio principal: Un (01) trompo de construcción marca IVET, sin serial visible. Un (01) tanque cisterna de capacidad de 40 mil litros aproximadamente. Un (01) tractor, marca FORD, color azul, serial D4NN6015J, inoperativo. Veinte (20) rejillas hechas de metal.

6.-) Galpón N° 3: Construido a base de bloque, con techo de láminas de acerolit, sin puertas, dicho galpón tiene aproximadamente 8 metros de largo por 8 de ancho, contentivo de: Ochocientos diez (810) sacos de cemento, marca PORTLAND de 42 kg c/u. Trecientos cuarenta (340) sacos de fertilizante, marca PEQUIVEN de 50 kg c/u. Setecientos cinco (705) bloques de tabelon.

7.-) Oficina: La cual contenia Tres (03) CPU de computadoras, marcas SAMSUNG, UTECH, AOC, 01, respectivamente.

8.-) Patio Corredor (frente a la Oficina): Los siguientes vehículos y motocicletas: Un (01) Vehículo Camión, Marca IVECO, Tipo Plataforma, Color Blanco, Año 2008, Serial Chasis 8XVA1RFSZ8V401989, Serial Motor F4AE0681D*6006003, PLACA A14AA3S. Un (01) Vehículo Camión, Marca Oyo, Tipo PLATAF/ Baranda, Uso Carga, Color Gris, Año 2012, Modelo F350 4x4, Serial Chasis 8YTWF3H64CGA20151, Serial Motor Ca20151, Placa A17BJ5K. Un (01) Vehículo Rustico, Marca Toyota, Tipo Pick-Up, Uso Carga, Color Plata, Año 2006, Modelo Land Cruiser, Serial Chasis 8XA31UJ7969502652, SERIAL MOTOR 1FZ0660287, PLACA A34AK3H. Un (01) Vehículo Camioneta Sport Wagon, Marca Toyota, Uso Particular, Color Blanco, Año 2008, Modelo FJ Cruiser, Serial Chasis Jtebullf98k038635, Placa Ab319je. (FALTA Título). Un (01) Vehículo Camioneta Sport, Marca Toyota, Uso Particular, Color Gris, Año 2007, Modelo 4RUNNER, serial chasis JTEBU17R978090988, placa AB645FL. (FALTA Título). Un (01) Vehículo Rustico, Marca Toyota, Tipo Pick-Up, Uso Carga, Color Blanco, Año 2004, Modelo Land Cruiser, Serial Chasis 8XA31UJ7949501400, PLACA 00LPAE. (FALTA Título). Un (01) Vehículo Rustico, Marca Toyota Modelo Land Cruiser, Color Verde, Tipo Techo Duro, Año 1985, Serial de Carrocería FJ40940464, serial de Motor 1FZ0338350, Placas AF057WK. Un (01) Vehículo Clase Moto, Marca Kawasaki, Tipo Enduro, Uso Particular, Color Negro, Año 2013, Modelo Kl 650 EDFK/ Klr, Serial Chasis 81BKLEE18DGA62674, serial del Motor KL650AEA98874, Placa A93189A. Un (01) Vehículo Clase Moto, Marca Kawasaki, Tipo Enduro, Uso Particular, Color Negro, Año 2013, Modelo Kl 650 EDFK/ Klr, Serial Chasis 81BKLEE13DGAG2677, Serial del Motor Kl650AEA98877, Placa A91I39A. (FALTA Título). Un (01) Vehículo Clase Moto, Marca Kawasaki, Tipo Enduro, Uso Particular, Color Negro, Año 2014, Modelo Kl 650 EDFK/ Klr, Serial Chasis 81BKLEE13EGA69324, Serial del Motor KL650AEAA5525, Placa AF1Y81G. Un (01) Vehículo Clase Retro Excavadora, Marca J.D.A. 2008, Modelo 410J, Serial Chasis T0410jx153866. Un (01) Vehículo Clase Retro Excavadora, Marca J.D., Año 1998, Modelo 310SE, Serial Chasis 33880. Un (01) Tráiler (sin Serial).

Finalmente, en la área de la Oficina los ciudadanos ESCALONA CARBALLO A.J. y ESCALONA CARBALLO D.A., éstos entregaron al órgano policial los siguientes efectos personales: UN (01) Arma de Fuego, tipo pistola, marca BERETTA, modelo PX4 calibre 9MM, serial del arma XPX4529H, con (01) cargado, municiones (18), con su porte de armas. UN (01) Arma de fuego, tipo pistola, modelo 92FS, marca p.B., calibre 9MM serial del arma J56433Z con (01) cargador, municiones (15), con su porte de armas. Cuarenta (40) cartuchos calibre 9MM, sin percutir. (01) teléfono BLACKBERRY, modelo 8520 color morado, (numero 04168580972), IMEI. 357569046810069 propiedades del ciudadano J.A.P.R. (ENCARGADO DE LA FINCA). UN (01) teléfono BLACKBERRY, modelo 8330 color negro y gris (número 04168528508), ESN. 07614142144 propiedad del ciudadano: A.J.E.C.. UN (01) teléfono SAMSUNG GALAXY, modelo S5 color, blanco (DOBLE SIM CARD, NÚMERO 04165564251, (04145755918) S/N. R28F70APF2H propiedad del ciudadano A.J.E.C. CIV-17133018. UN (01) teléfono SAMSUNG GALAXY, modelo S5 color blanco (04262095072), S/N R58F90FTSAE, propiedad del ciudadano D.A.E.C.. UN (01) teléfono SAMSUNG GALAXY, TABLA modelo D3 S/N RF2F10FVAEM, color blanco: propiedad del ciudadano A.J.E.C.. Documentos varios. Gran cantidad de sumas de dinero, tanto de moneda nacional como extranjera, a saber, cincuenta y cinco mil (55.000,00) bolívares en billetes de moneda nacional. Treinta y nueve mil (39.000) pesos en billetes de moneda extranjera, específicamente colombianos, cuyos seriales y denominaciones se especifican en las actas procesales.

Vista la inspección y colectadas las evidencias de interés criminalístico, materiales estratégicos, sustancias controladas (conforme a la LOD) y la gran cantidad de vehículos automotores de distintas índoles, de los cuales no pudieron demostrar su procedencia, los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión definitiva de los ciudadanos quienes quedaron identificados como A.J.E.C., titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.133.018 y D.A.E.C., titular de la Cédula de Identidad N° V- 20.666.098.

En tal sentido, dado el conocimiento adquirido estas Representaciones Fiscales, ordenaron el inicio de la presente investigación, disponiendo la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, responsabilidad de autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Seguidamente en el mismo orden de ideas, es importante mencionar que en el marco de la investigación emprendida, se constituyo comisión multidisciplinaria, conformada por funcionarios toxicólogos forenses, expertos de vehículo y expertos de inspección técnica, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare. Estado Portuguesa, así como funcionarios adscritos a la Oficina Regional de Tierras del estado Portuguesa (ORT-INTI), debidamente juramentados ante el Órgano Jurisdiccional, quienes procedieron a dejar constancia de las siguientes evidencias incautadas: Por parte de el experto toxicólogo, señaló en su experticia, la existencia de cuarenta mil setecientos kilogramos (40.700 Kg.) de fertilizantes y sustancia controlada (urea), así como la cantidad de 4.000 litros de gasolina, de igual forma, se practico experticia de barrido a todos los vehículos descritos en las actas, resultando negativos para cocaína, heroína o marihuana, sin embargo indico el experto que los mismos fueron lavados previamente. En cuanto a la experticia de Reconocimiento Técnico realizada a la cantidad de 15 vehículos, se concluyó que los vehículos se encontraban con sus seriales originales y cuya sumatoria del Avalúo aproximado de cada uno de ellos asciende a la cantidad de 30.700.000,00 bolívares fuertes. En cuanto al experto de Inspección Técnica, el mismo deja constancia del hallazgo de gran cantidad de material estratégico encontrados en la Finca La Mitad, así como de la cantidad de sustancia controlada (UREA y NPK), descrita en la experticia toxicológica, siendo lo mas significativo de dicha experticia el hallazgo de unas escaleras descendente que llevan a un subterráneo (bunker), arribando que dicha construcción y terreno tiene un valor aproximado de 60.000.000,oo millones de bolívares fuertes. En cuanto al informe preliminar del INTI, el mismo concluye en su informe que las tierras de la Finca La Mitad, se encuentran ubicadas, según los registros y mapas que reposan en dicha Institución, en el estado Portuguesa, señalando asimismo, que si bien es cierto se evidencia el cultivo del café no es menos cierto que las cantidades de fertilizante urea (sustancia controlada) y de NPK, son excesivas para la producción existente en dicha propiedad, aunado a la experticia de vaciado de contenido practicada a los teléfonos celulares, notándose conversaciones relacionadas a la compra de armamentos, cadenas de oro, relojes costosos, como por ejemplo el Rolex, así como negociaciones referidas a solicitudes de préstamos de dinero, con la compra venta de vehículos costosos, como lo son camionetas Hummer, FJ Cruiser, 4 Ford Runner, así como imágenes de los vehículos presuntamente propiedad del ciudadano W.S., elementos éstos que adminiculados, con el dicho de los testigos cursantes en actas, quienes d.f. que los hoy imputados tienen como única fuente de ingreso la caficultora, aunado a la Experticia Contable Financiera, en la cual se puede apreciar los movimientos financieros exorbitantes de los hermanos Escalona, quienes fungen como interpuestas personas del ciudadano W.S.R. (soLícitado) y que han constituido una organización criminal destinada a legitimar capitales, mediante la adquisición de bienes muebles e inmuebles y la construcción de grandes estructuras cuyo fin se desconoce, toda vez, que a pesar de su gran magnitud compuesta en su mayoría por galpones y túneles subterráneos (bunker) no es coherente con la producción de café, actividad comercial presuntamente legal desempeñada por los ciudadanos Escalona, no es suficiente para sustentar los bienes propiedad de los hoy imputados, elementos éstos que comprueban que estamos en presencia de un grupo de delincuencia organizada destinada a legitimar dinero en el torrente financiero venezolano.

Lo anterior analizado a la luz de una interpretación global de estas acciones delictuales, en donde todos y cada uno de los miembros de la organización, comprometen su responsabilidad en todas y cada uno de los hechos delictivos que se le atribuyen, bien por existir elementos directos que los comprometen o bien en el entendido que de acuerdo al rol que asumen en este grupo estructurado, inferimos deben saber el alcance de estas acciones, participando de ellas conjuntamente con el ciudadano W.S., con conocimiento pleno y por consiguiente con absoluta responsabilidad en su comisión y de igual manera como se evidencia del dinero manejado por los hermanos Escalona participando en el reparto de sus ilícitas ganancias, lo que nos permite además de manera objetiva plasmar la intencionalidad que se constituye en el elemento subjetivo del delito y que implica conocer lo que se hace, saber además que lo que se hace es un delito y que el fin en este caso es adquirir múltiples ganancias, mediante la participación asociativa en un grupo estructurado, que nace con el fin de realizar actividades ilícitas, que se configuran con la sumatoria de la participación total de sus miembros y por tanto responsables de los delitos por ellos cometidos.

En el presente caso, el proceso penal iniciado en contra de los imputados de autos versa sobre delitos de delincuencia organizada, caracterizada por ser estructuras de alcance transnacional, que actúan preventivamente frente a los controles del estado implementados para detectar su actuación al margen del ordenamiento jurídico, en la comisión de delitos de alta afectación tanto a la salud colectiva como el orden socio-económico que generan ganancias ilícitas e incorporadas luego al torrente monetario y a las estructuras económicas, dentro y fuera del país, obteniendo así su apariencia Lícita, financiando este tipo de actividades ilícitas.

Doctrinariamente, la complejidad de los procesos de legitimación, crece a medida que aumenta la importancia de la masa patrimonial a reciclar, en este contexto, la circulación de capitales ilícitos necesita contar con un numero cada vez mayor de puntos de apoyo y en especial con la cifra mas alejada posible de sujetos ajenos a toda sospecha que puedan figura como titulares de las múltiples transacciones económicas, reales o ficticias, que compongan un ciclo completo de legitimación, así las cosas, no nos debe extrañar que los recicladores del dinero mal habido, a semejanza del resto de la moderna criminalidad económica, hayan demostrado su disposición por constituir cuanta entidades dotadas de capacidad jurídica le sean precisas para poder disfrazar la autentica naturaleza de sus actividades.

En ese sentido sus promotores se esfuerzan por dotarla de un tinte de legalidad lo mas perfecto posible, cumpliendo con la normativa vigente para el momento de los hechos, con el objeto de aparentar que su fundación y funcionamiento tiene lugar en un marco jurídico honesto.

En lo particular del caso, podemos observar que la adquisición del Finca “La Mitad” por parte de los hermanos Escalona, tenía como fin ocultar el origen del dinero derivado de las actividades ilícitas, en este caso, del Trafico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, del Almacenamiento Ilícito de Sustancias Controladas, razón por la cual el Ministerio Publico, solicito en tiempo oportuno de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, orden de aprehensión en contra del ciudadano W.S., por estar incurso en la comisión de los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación, previstos y sancionados, respectivamente, en el artículo 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”.

Sobre el mismo hecho antes enunciado, en fecha 21 de septiembre de 2015, los Abogados G.G. Y R.H.D.T., actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Septuagésima a Nivel nacional con Competencia en Materia de Drogas; así como las Abogadas E.F.A. Y D.V., en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Novena del Ministerio Público del Primer Circuito, presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano W.S.R. (folios 139 al 169 de la quinta pieza de las actuaciones originales).

Solicitando los representantes del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los ciudadanos A.J.E.C. y D.A.E.C., por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS (UREA), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con la Gaceta Oficial 40.629 de fecha 26-03-2015, en concordancia con lo previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y para el ciudadano W.S.R., los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 15 de octubre de 2015, el Juzgado de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, acordó acumular las causas seguidas contra los ciudadanos A.J.E.C., D.A.E.C. y W.S.R., de conformidad con el articulo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al articulo 74 ejusdem; así mismo acordó declinar la competencia en razón de la materia, al Tribunal de Control N° 01 con sede en Guanare, en virtud de las atribuciones conferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según resolución N° 2013-0025 de fecha 20/11/2013. (Folios 02 y siguiente de la 6ta pieza de las actuaciones principales).

Por auto de fecha 19 de octubre de 2015, el Juzgado de Control N° 01 con sede en Guanare, le dio entrada al presente asunto penal. (Folio 49 de la 6ta pieza de las actuaciones principales).

En fecha 20 de noviembre de 2015, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, celebró la audiencia preliminar y en esa misma fecha publicó la parte dispositiva del fallo (folios 138 al 335 de la Pieza Nº 07).

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2015, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada contra los ciudadanos A.J.E.C., D.A.E.C. Y W.S.R., por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS (UREA), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando los delitos de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en los siguientes términos:

…omissis…

Revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara con lugar las excepciones opuestas por la defensa de los ciudadanos A.E. y D.E., conforme al articulo 28 numeral 4, literal B del Código Orgánico Procesal Penal referido a los hechos calificados como porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y el delito de trafico y comercio de material estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por lo que se decreta el sobreseimiento de acuerdo a la consecuencia establecida en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se admite parcialmente la acusación fiscal contra los ciudadanos A.J.E.C., de nacionalidad venezolana, natural de El Tocuyo, estado Lara, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.133.018, nacido el 08-09-1985, de 29 años de edad, hijo de la ciudadana T.E.C. y el ciudadano J.d.L.C.E., residenciado en el Caserío S.R.d.L.F., carretera principal, casa sin número, municipio Unda del estado Portuguesa. 2. D.A.E.C., de nacionalidad venezolana, natural de El Tocuyo, estado Lara, titular de la Cédula de Identidad N° V- 20.666.098, nacido el 30-04-1991, de 24 años de edad, hijo de la ciudadana T.E.C. y el ciudadano J.d.L.C.E., residenciado en el Caserío S.R.d.L.F., carretera principal, casa sin número, municipio Unda del estado Portuguesa, por la comisión del delito de: legitimación de capitales. previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (en adelante LOCDOFT), asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 ibídem, y almacenamiento ilícito de sustancias controladas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

3.- Se admite la acusación fiscal contra el ciudadano W.S.R., de nacionalidad venezolana, natural de Guarico, estado Lara, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.639.635, nacido el 29-08-1967, de 47 años de edad, hijo de la ciudadana A.R. y el ciudadano C.S., residenciado en el Caserío S.R.d.L.F., carretera principal, casa sin número, municipio Unda del estado Portuguesa se admite la acusación por la comisión del delito de legitimación de capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de 1a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (en adelante LOCDOFT) y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem.

3.- Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en los escritos acusatorios, así como también los que fueron subsanados de manera oral, en la presente audiencia, por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.

4.- Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada de los imputados en el escrito de excepciones y ofrecimiento de pruebas, extensivo a ambas acusaciones, por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.

5.- Se declara sin lugar la nulidad como medio de prueba y oposición de la defensa en cuanto a la admisión de la declaración de los expertos de la Unidad de Análisis Financieros que practicaron las experticias contables, financieras y de avalúo.

5.- Se ratifica a los ciudadanos Darwin y A.E. la medida cautelar impuesta por cuanto existe recurso de apelación pendiente por decidir y dada su comparecencia voluntaria a los actos fijados. Se ratifica la medida de privación de libertad contra el ciudadano W.S.R. dado que su aprehensión se realizo cinco meses después de haber sido expedida orden de aprehensión con lo que evidencia no estar dispuesto a asumir el proceso en libertad.

En este estado la Juez impuso a los imputados de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales no proceden dada la entidad de los delitos admitidos y seguidamente explicó el procedimiento especial por admisión de los hechos. Seguidamente los acusados manifestaron en forma libre y espontánea “ No Admito los Hechos”.

Oído la manifestado por los Acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se ordena la apertura a juicio oral y publico contra los ciudadanos A.J.E.C., y D.A.E.C., por la comisión del delito de: legitimación de capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 ibídem, almacenamiento ilícito de sustancias controladas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga (en adelante LOD) Respecto al ciudadano W.S.R., por la comisión del delito de legitimación de capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de 1a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (en adelante LOCDOFT) y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem.

Se deja expresa constancia que la Fiscal del Ministerio Público desistió expresamente de la solicitud de prueba anticipada de los ciudadanos testigos del procedimiento.

Las partes presentes quedan notificadas de que dada la complejidad de la decisión y encontrarse el Tribunal de guardia se acoge al lapso de 3 días hábiles para la publicación del texto integro en aplicación del criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los artículos 159 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el lapso de apelación para las partes comenzara a contarse a partir del jueves 26 de noviembre de 2015…

.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado M.J.A.P., en su condición de Defensor Privado, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…El auto publicado el [día (25) de Noviembre del 2015], por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1 , Presidido por la jueza abogada: L.K.D.; es recurrible ante la Corte de Apelaciones dr conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse causado un gravamen irreparable al declarar la ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS, COMO LO SON LAS EXPERTICIAS CONTABLES N° CAP-DAFCA-1960-2015 Y N° CAP-DAFCA-1278-2015 DE FECHAS 18-09-2015 y 15-05-15, en su orden, suscritas por los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S., expertos contables IV y II, respectivamente, adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y avalúos del Ministerio Público.

Es conveniente precisar que causa gravamen en un proceso penal aquella decisión que lesiona derechos y garantías de alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - "...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...."

En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que son dables en el caso que nos ocupa.

CAPITULO SEGUNDO

AUTO DEL CUAL SE RECURRE

Del auto del cual se recure la Juzgadora estableció lo siguiente:

(…)

En este sentido, considera quien recurre que al haber declarado la juzgadora la ADMISIBILIDAD de las PRUEBAS DOCUMENTALES [experticias contables] y la DECLARACIÓN DE EXPERTOS CONTABLES, ofertadas en los dos (2) escritos de acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la Ley adjetiva penal; se aparto de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación a la obtención licita de los medios probatorios que deben ser obtenidos (licitud material) e incomparados lícitamente (licitud formal) al proceso; ahora bien, en este orden de ideas se observa, una evidente INMOTIVACION de la juzgadora en cuanto a los fundamentos validos en que se debió soportar tan importante decisión.

Ciudadanos Magistrados, de la lectura que anteceden del auto del cual se recurre, se denota la ayuna en la motivación en tanto y en cuanto a la declaratoria de ADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS, consistentes como se indico en la pruebas documentales, antes precisada, y la declaración de los expertos: W.O. y V.S.; la cual fue ratificada su admisibilidad dentro de! desarrollo de la audiencia preliminar,

Ahora bien, es necesario indicar que dentro del desarrollo de la audiencia preliminar fue propuesto por la defensa una solicitud de NULIDAD ABSOLUTA referida a los informes contables signados: CAP-DAFCA-1690-2015 y CAP-DAFCA-1278-2015 suscritos por los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S.; respecto con la legalidad y validez, en razón, de que no consta en autos que los profesionales, expertos contables IV y II, adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avalúos del Ministerio Público, se encontraran, para el momento en que suscribieron dichos informes, adscritos a algún órgano policial de investigación penal; menos aun, que existiera acta de aceptación y juramentación como expertos ante el tribunal de primera Instancia en Funciones de Control competente, previa solicitud hecha por el ministerio público; pues, claramente lo ha establecido la Sala de Casación Penal, de manera reiterada la necesidad como requisito sine quanom de la Juramentación del experto(s) ante el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control para la validez de su peritaje, cuando no se encuentre adscrito algún órgano policial de investigación penal, tal como lo dejo sentado en la sentencia N° 351 de fecha 10-08-2011: ponente: ELADIO APONTE APONTE:

(…)

Por lo tanto Ciudadanos Magistrados, la falta de control y análisis por parte de la juzgadora en cuanto al planteamiento elevado al órgano jurisdiccional de nulidad absoluta propuesto en contra de las experticias contables de fechas 18 de Septiembre de 2015 y 15 de Mayo de 2015; conllevó a una errónea fundamentación por cuanto la juzgadora asumió como cierto el hecho de que los peritos designados no debieron ser juramentados por el juez o jueza de control, previa solicitud hecha por la representación fiscal, con la equivocada interpretación de que la fiscalía es un órgano de investigación penal del señalado en la excepción prevista en el primer aparte del articulo 224 del COPP, siendo que, el espíritu, propósito y razón del legislador cuando se refiere en la referida disposición a "... Los o las peritos designados o designadas y juramentados o juramentadas por el juez o Jueza, previa petición del ministerio público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarías adscritas al órgano de investigación pena!, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastara la designación que al efecto le realice su superior inmediato...", debe interpretarse que cuando el legislador hace mención al "órgano de investigación penal"; en el mencionado articulo, se refiere es a los órganos de policía de investigaciones penales, previsto en el articulo 113 del COPP y no a la atribución del Fiscal del Ministerio Público como órgano de dirección de la Investigación penal; por cuanto de ser cierta la interpretación dada por la recurrida el legislador no hubiese previsto que la representación fiscal debe solicitar la juramentación y aceptación de un experto no adscrito a los órganos policiales de investigación penal; en el presente caso tenemos, que aun ha pesar de que los licenciados en Contaduría Publica, Adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avalúos del Ministerio Público, posean la idoneidad y conocimientos científicos, no es menos cierto, que aun ha pesar de dicha condición subjetiva previa, es necesario como requisito de validez de su actuación pericial, que los mismos se encuentres adscrito aun organismo de investigación penal y/o en su defecto sean juramentados por el Juez de control.

(…)

Es por ello que sostengo, que el Juzgado de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, incurrió en una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como del principio unificador de criterio jurisprudencial, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, todo conforme a las circunstancias y fundamentos de derecho aquí precisados de la siguiente forma:

A) Inobservancia de las formas procesales aquí anotadas.

B) Por garantías fundamentales habrá que entender, entonces, todo derecho que la Constitución, los tratados internacionales, la lev procesal penal u otras leves, reconocen a quien debe sufrir un proceso criminal.

C) La falta de la exclusión de la prueba ilícita —conocida también más escuetamente como "reglas de exclusión"— consiste, entonces, en la prohibición de que la sentencia pueda basarse en medios de prueba obtenidos con infracción de garantías procesales, sean éstas de rango constitucional o legal. Las reglas de exclusión se perfilan, entonces, como un mecanismo para restablecer el equilibrio entre las dispares posibilidades de acción con que cuentan el Estado, por una parte, y el imputado, por la otra

D) Que la ineficacia probatoria de la Prueba ilícita en Venezuela se encuentra constitucionalizada, y elevada a nivel de garantía judicial básica, con lo que se asegura la aplicación de este mandato ineludiblemente, más aún cuando en nuestra Carta Magna en el Art. 49.1

E) Así mismo, se destaca que en nuestra legislación penal la ineficacia

probatoria de la Prueba Ilícita tiene una regulación positiva bien

específica, la misma que se encuentra en el Art. 181 de nuestro Código

Orgánico Procesal Penal.

F) Que tanto la norma constitucional del Art. 49.1, como la norma procesal

penal del Art. 181, antes citadas, guardan una sola interpretación: la

imposibilidad jurisdiccional de valorar prueba ilícita, pues, todo acto

de obtención de información o evidencia que violente derechos

fundamentales o garantías constitucionales se sanciona

constitucionalmente con la invalidez Jurídico Procesal, que es garantía

del Debido Proceso y se produce Ex Tune, por el Ministerio de la Ley.

Por tal razón, considera quien recurre, que en el presente caso, se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, consagrada en el articulo 26 Constitucional, en donde se enseña que "toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente" (CRBV, 1999: art. 26).

(…)

En conclusión, solicito que la primera denuncia contenida en el presente recurso sea declarada con lugar y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 , 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad por inconstitucional de la mencionada decisión dictada in voce el fecha [20 de Noviembre de 2015 por el Juzgado en Funciones de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal y publicada in extenso de fecha [ 25 de Noviembre de 2015]; y como efecto subsidiario la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que no emitió el debido pronunciamiento a la cuestión sometida a su conocimiento, así la nulidad del informe pericial CAP-DAFCA-1690-2015 de fecha 18/09/15 ; suscrito por Lie. W.O. y V.S.; por cuanto fue formado y estructurado en contravención al debido proceso y derecho a la defensa.

(…)

De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que el Juzgador, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para la declaratoria de inadmisibilidad.

En este sentido y atendiendo a la omisión en que incurre el aquo, es de observar que existe falta de motivación en la decisión de la que aquí se recurre, siendo importante examinar las sentencias que a continuación se citan:

(…)

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mis defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al

desconocer las razones por las cuales la Juzgadora considero decretar la ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS, antes indicadas, ocasionando un GRAVAMEN IRREPARABLE, y la declaratoria SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de la experticias contables, antes precisadas; siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y ordenar esta corte de apelaciones LA NULIDAD de estas pruebas (EXPERTICIAS CONTABLES Y DECLARACIÓN DE QUIENES LAS SUSCRIBIERON) para ser evacuadas dentro de la etapa de juicio.

Ahora bien, el auto motivado recurrido y dictado por parte del Juzgado de Control N° 1; donde se observa que la misma contiene una transcripción literal del escrito acusatorio con todos los elementos de convicción que la contienen; obviando ESTABLECER Y/O PRECISAR los argumentos presentados por la defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar; sin que existiera un pronunciamiento sobre su análisis, valoración y confrontación con el resto de los elementos de cc.ivicción; igualmente la recurrida omitió plasmar dentro del contenido de dicho auto los argumentos y excepciones que fueron propuestos por la defensa [NULIDADES Y EXCEPCIONES]; ya que es necesario que toda decisión judicial contenga los alegatos presentados por cada una de las partes y el análisis de los mismo; para verificar que del contenido de la decisión final se corresponda a una respuesta exhaustiva de todo y cada uno de los planteamiento elevados al órgano jurisdiccional; en el presente caso, tenemos que la recurrida omitió no solo insertar dentro del cuerpo que integran el contenido del auto del cual se recurre los planteamientos y mecanismos de defensa, sino, además esto conllevo a no existir una valoración, evaluación y ponderación motivada dentro de la referida decisión judicial, en referencia al pronostico de condena, por cuanto debió analizar la serielad y fundamentos serios del escrito acusatorio con referencia al análisis objetivos de los elementos de convicción que la contienen.

De la trascripción que precede, se evidencia, con claridad meridiana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "...el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones...": Observen ustedes ciudadanos Magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia táctica relatada, así como los argumentos de defensa presentado en el denrrollo de la audiencia preliminar y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta [sobre los informes periciales]; lo cual no fueron objetos de análisis, ponderación o apreciación en la decisión que declaro sin lugar la excepción, menos aun existió pronunciamiento motivado sobre nulidad alegada.

En este orden de ideas, la congruencia omisiva en que incurrió el fallo, contra el cual se acciona, viola el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la falta de motivación coherente en cuanto a derecho se requiere en referencia a la declaratoria sin lugar de la NULIDAD referida a las experticias contables, antes mencionada,. se refiere a las pretensiones que son objetos de tutela en cualquier estado procesal en que es planteada por ser límite de dicho estado del iter procesal, de forma concluyente y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados dentro del contenido del punto "CUARTO" del auto cuestionado, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en la decisión.

(…)

Es importante, destacar que el presente recurso, no debe entenderse como una reclamación relativa a la sola inconformidad de la decisión judicial, sino, que por el contrario la juzgadora no indico, estableció e informo dentro de la estructura del auto del cual se denuncia, los mecanismos de defensa que fueron utilizados, en su totalidad; todo en protección a la normativa específica de la cual deriva el esencial derecho a la tutela judicial efectiva, está expresamente garantizado en el artículo 8, inciso 1o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo alegado y probado en la audiencia, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

(…)

A manera de conclusión, lo que debe analizarse es si esa contravención originadas por la conducta del Juzgado de la Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a cargo de la Jueza L.K.D., al haber resuelto un asunto de gran trascendencia, de una forma inmotivada, apartándose de esta manera del criterio con carácter vinculante emanado de nuestra m.S.d.T.S.d.J., en cuanto al debido control sustancial del escrito acusatorio.

CAPITULO CUARTO

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EFECTO EXTENSIVO

DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITFUVA.

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Primero, Título VIII, Capítulo I, Artículos 229 y siguientes, establece que:

"...Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en éste Código..."

Este Código Orgánico Procesal Penal consagra así el régimen de libertad del imputado como regla general, siendo las medidas restrictivas de libertad la excepción; al extremo que el artículo 233 del texto legal procedimental estatuye:

(…)

Es así universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del imputado durante la secuela del juicio, y la privación de su libertad, como régimen excepcional, es de restrictiva interpretación.

En tal sentido ciudadano Juez, al margen de consideraciones menos categóricas, pero igual de importantes, y que a lo largo del presente escrito señalaré, acerca de mi opinión sobre la improcedencia de la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado, relativas a lo no concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como todos conocemos, se trata de la medida de coerción personal más severa que consagra nuestra legislación penal, y conforme a esa misma reglamentación, que las contempla y regula bajo un cuidadoso, estricto y exigente apego y respeto de los derechos más fundamentales del hombre (libertad, debido proceso, presunción de inocencia, etc), el Juez esta facultado para dictarla, sin embargo, debe ser precavido y cauteloso a la hora de imponerla por los graves perjuicios que puede causar, es decir el Juez, debe tratar de ocasionar el menor daño posible al imputado, y en consecuencia, sólo podrá aplicarla en casos muy extremos, y cuando realmente no exista ninguna otra medida de coerción personal, (cautelares sustitutivas) que prudencialmente hablando garantice la comparecencia del imputado a los actos procesales, directrices que se exigen como enunciados o parámetros generales, de la actuación del juzgador.

(…)

En este sentido, como quiera que los hechos que originaron la imposición de medida cautelar preventiva privativa de libertad se han modificado con las resultas de las diligencias de investigación que fueron oportunamente propuestas por la defensa y posteriormente tramitadas por la Fiscalía 9o del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal; tal y como consta de las referidas actuaciones anexas a la acusación que cursa en la causa seguida a mi defendido W.S.R., en las que queda acreditada la fuente u origen lícito de donde emanan los bienes, capitales y haberes que conforman el perfil financiero de mi patrocinado, así como su condición de agricultor dedicado a los cultivos del nbro de Cebolla y Papas, arraigado en la Urbanización el Roble, calle Guarico, casa G-1; sector la Libertad, Parroquia J.B.R., Quibor, en el municipio Jiménez del estado Lara; lugar donde reside y desarrollan su actividad agrícola, como sustento de su familia y en franco aporte al desarrollo sustentable para la soberanía alimentaria del país. Este hecho lo que denota es que estamos en presencia de un ciudadano venezolano que han venido progresando económicamente de manera paulatina con su trabajo incansable apoyado por los créditos otorgados por las entidades financieras bancarias, en atención a las políticas públicas agrícolas implementadas por el gobierno nacional revolucionario. Y en el presente caso, no ha quedado acreditado con las diligencias de investigación practicadas, e' origen ilícito de donde emanan o derivan los bienes y capitales que constituyen el perfil financiero de mi representado, por el contrario, lo que si se evidencia con el resultado de las referidas diligencias, es que todos sus haberes provienen o son producto de su trabajo agrícola ininterrumpido, desarrollado desde hace mas de 25 años y complementado con los créditos aprobados y otorgados por los bancos, previo estudio calificado de la solvencia personal y económica del trabajador del campo solicitante del apoyo financiero, créditos estos que forman parte del perfil financiero de mi defendido. Son estas las actuaciones, entre otras, las que desfiguran o hacen variar las circunstancias que motivaron se decretara la medida judicial preventiva privativa de la libertad de mi patrocinado, razones que hacen necesario, DOR EFECTO EXTENSIVO, el reconocimiento del derecho de igualdad ante la ley, constitucionalmente garantizado, al ciudadano W.S.R., quien por su condición de agricultor y por su arraigo en el estado Lara, cumplirá cualquier condición impuesta por el tribunal de la primera instancia o por esa corte, en el caso de otorgar una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la medida privativa de la libertad, de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, vigente. De manera pues, que mi defendido por su condición y objeto laboral y comercial, esta lejos de ser considerado procesado contumaz o rebelde que pudieran eludir los "actos del proceso penal que se le sigue.

En ese mismo orden de ideas, es necesario hacer unas breves consideraciones sobre el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y la Delincuencia Organizada.

El desarrollo actual de la delincuencia organizada es hacia una criminalidad organizada, y no individual; empresas regidas por las leyes del mercado que dirigen su acción a la obtención de beneficios económicos aprovechando las oportunidades que brinda una comunidad mundial globalizada. Las estimaciones sobre los alcances de este tipo penal indican que éste supera el producto interno bruto de la mayoría de los países, lo cual permite comprender fácilmente que las organizaciones criminales manejan fortunas y que resulta importante estudiar y legislar a efectos de combatir este fenómeno.

La legitimación de capitales podría describirse como la contaminación y desestabilización de los mercados financieros poniendo en peligro las bases económicas, políticas y sociales de la democracia (Isidro B.C.. El Delito de Blanqueo de Capitales, Ed. Aranzadi, 1997, pág. 32). Si los fondos provenientes de actividades ilegales pueden entrar de una institución integrante del sistema por la participación intencional o no de un empleado o por su negligencia, la institución puede verse involucrada en una actividad delictiva asociada a una organización criminal, lo cual afectaría negativamente su reputación. Además el Fondo Monetario Internacional ha señalado como consecuencia perversa del lavado del dinero a escala macroeconómica el cambio inexplicable en la demanda de dinero, lo que aumenta los riesgos 'oancarios, contaminando transacciones financieras e incrementando la volatilidad del flujo de capitales y de las tasas de interés,

debido a cambios sin anticipación de capitales entre distintos países. El delito de legitimación de capitales termina impregnándose en todos los ámbitos de la sociedad, puesto que trasciende del narcotráfico y se convierte en delito que puede emerger bajo un sin número de actividades ilícitas de cualquier sector de la sociedad y producir una afectación de grandes dimensiones, con implicaciones negativas a diversos bienes socialmente importantes, es decir, puede verse afectado cualquier sector para la sociedad, lo que se considera un verdadero gravamen irreparable para la misma.

(…)

Ahora bien, estas consideraciones no menos categóricas e importante, en cuanto al análisis del tipo en cuestión, es importante tomarlo en consideración, ya que en un Estado de Derecho, según el art. 2 Constitucional y por razones de alta filosofía moral, el derecho penal investiga la extensión del daño causado, paro también, el grado de culpabilidad de cada acto criminal, para tratar que la pena que eventualmente se llegase a imponer sea lo más justa y lo más exacta posible. Sin lugar a dudas, los Fiscales encargados de estas investigaciones penales, velaran porque la calificación jurídica atribuida a los hechos sea la más acorde a la conducta humana desplegada, pues además de investigar y concluir dicha fase con el acto respectivo, cuidaran por la correcta marcha de la administración de justicia.

Otra de las calificaciones jurídicas atribuidas por el Ministerio Público, consistió en "asociación para delinquir". Al respecto Con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de 2012, se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los expresamente tipificados en ella, "todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley", por mandato de su artículo 27 , lo que significa que ahora todos y cada uno de los delitos previstos en nuestra legislación penal (incluso los delitos leves, esto es, los castigados con penas inferiores a los cinco años ) son potencialmente aptos para ser considerados de delincuencia organizada. (DR. J.L.T.R., profesor de pre y post grado de la UCV y presidente de uno de los Escritorios Jurídico más importante del país, con quien este servidor comparte el trabajo de investigación).Ergo, sigue señalando, hoy por hoy, y por absurdo que parezca, cualquier delito previsto en nuestra legislación penal vigente podrá ser considerado de delincuencia organizada, siempre y cuando, claro está, "sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada" en los términos señalados por la Ley, esto es, verificados que sean los cuatro requisitos necesarios para estar en presencia de un delito relacionado con la delincuencia organizada, esto es:

a) Ser cometido por tres o más personas asociadas.

b) Que la asociación de tres o más personas sea "por cierto tiempo".

c) Que la intención de los "asociados" esté dirigida a cometer delitos de delincuencia organizada.

d) Obtener los asociados, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Por lo tanto es fundamental, que el producto de las investigaciones penales que diligentemente siguen los fiscales del Ministerio Público, determine más allá de toda duda razonable si los ciudadanos imputados cumplen con cada uno de los requisitos enumerados en el párrafo anterior, en especial a la permanencia o estabilidad, es decir, que la asociación lo sea por cierto tiempo, de lo contrario, se desdibuja la asociación.

Sin embargo, al margen de la cuestionable como cuan inapropiada amplificación ilimitada que recoge el artículo 27 de la nueva ley en torno a los delitos "considerados" de delincuencia organizada, opinamos que, en todo caso, la redacción de este artículo es muy superior a la del artículo 16 LOCDO 2005, toda vez que, en aquél se aclara expresamente, en su parte in fine, que los delitos del ordenamiento jurídico penal serán considerados de delincuencia organizada "cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley", términos estos mucho más claros y precisos que los empleados por dicho artículo 16, el cual se limitaba a señalar que: "Se consideran cielitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en este Ley, los siguientes:.."; amén de que en la nueva ley, en la descripción típica de mayoría de los delitos se hace referencia, como antes vimos, a un sujeto activo calificado: "Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada", lo que permite imprimir mayor nitidez a los delitos que hemos denominado puros-propios de delincuencia organizada.

Ahora bien, de la exégesis del vigente artículo 27 LOCDOFT resulta indiscutible que para que determinado delito previsto en nuestra legislación penal pueda ser considerado de delincuencia organizada, es condición sine qua non que el mismo sea cometido y ejecutado por un sujeto que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, esto es, por un sujeto activo calificado, condición esta que deberá ser estrictamente constatada dentro de la investigación penal para proceder a imputar o condenar a alguien por la comisión de un delito considerado de delincuencia organizada. Si ello no queda constatado, estaremos en presencia de un delito no relacionado con la delincuencia organizada, sino de uno de delincuencia común u ordinaria.

De lo anterior se sigue que los delitos de nuestra legislación penal, incluyendo los puros-impropios previstos en la LOCDOFT 2012, ¡.ara que puedan ser considerados de delincuencia organizada tendrán que ser cometidos o ejecutados por quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, esto es, por un sujeto activo calificado; y tales delitos habrán de coexistir, inexorablemente, salvo ciertas excepciones que analizare, con el delito de asociación.

Finalmente, es preciso indicar que también forman parte de la especie o categoría de delitos considerados de delincuencia, los "cometidos o ejecutados por una sola persona" de conformidad con lo establecido en el artículo 4o, numeral 9o, LOCDOFT 2012, el cual dispone que se considera delincuencia organizada "la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de un:, persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley".

EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL CONFORME A LA CUAL EL DELITO DE ASOCIACIÓN ACOMPAÑA SIEMPRE A LOS DELITOS RELACIONADOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA.

a) Primera excepción: El propio delito de Asociación, pues éste, por su propia

naturaleza, se configura sin necesidad de que se cometa ningún otro delito de

delincuencia organizada.

b) Segunda excepción: Delitos de delincuencia organizada

cometidos..por..una..sola..persona. Esta excepción corresponde ai supuesto

expresamente establecido en la segunda parte del numeral 9o del artículo 4o

LOCDOFT 2012, esto es, "la actividad realizada por una sola persona actuando como

órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos

previstos en esta Ley".

c)Tercera excepción: El delito de legitimación culposa de capitales (art. 36), pues su

propia naturaleza de delito imprudente, lo hace incompatible con el delito de

asociación, por ser éste eminentemente doloso.

d) Cuarta excepción: Las diversas especies de delitos de Legitimación de Capitales dolosa, cuando son cometidos por "interpuesta persona".

Esta excepción viene dada por expresa disposición del artículo 4o, numeral 13, LOCDOFT 2012, que define como "interpuesta persona" a quien, "sin pertenecer o estar vinculado a un grupo de delincuencia organizada, sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora o tenedor o tenedora de bienes relacionados con la comisión de los delitos previstos en esta Ley"; en tanto que el último aparte del artículo 55 eiusdem dispone que en los procesos por el delito de legitimación de capitales, "el juez o jueza competente a instancia del Ministerio Público podrá declarar como interpuesta persona, a las personas naturales o jurídicas que aparezcan como propietarios o poseedores de dinero, haberes, títulos, acciones, valores, derechos reales, personales, bienes muebles o inmuebles, cuando surjan indicios suficientes de que fueron adquiridos con el producto de las actividades de la delincuencia organizada".

Luego, si por propia disposición legal, la interpuesta persona no pertenece o no está vinculada a un grupo de delincuencia organizada, la acción punible por ella cometida no vendrá acompañada del delito de asociación (TAMAYO J.L.). Finalmente es, como decimos los abogados, impretermitible que el Fiscal, el Juez, usted y yo, es decir, todo el colectivo, tomemos en ouenta el siguiente Principio Const. y Supra Constitucional: "EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA" el cual significa que se presupone que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos del tipo delictivo corresponde a quienes en el proceso penal asumen la condición de parte acusadora, sin que pueda imponerse a ninguno de los acusado detenidos una especial actividad probatoria, es decir, en el proceso penal se debe partir de la inocencia del acusado incumbiendo a las partes acusadoras la aportación de las pruebas incriminatorias demostrativas de la culpabilidad de los acusados. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia actúa como regla del juicio, de tal modo que en los casos de incertidumbre, al no haberse conseguido por el juzgador la convicción sobre los hechos delictivos imputados a aquellos deberá prevalecer su inocencia y, por tanto su absolución.

En este sentido, es necesario indicar y/o señalar que uno de los caracteres de la prisión preventiva privativa de libertad, como medida cautelar, lo constituye la obediencia a la regla "REBUS SIC STANTIBUS"; que no es más que las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios y/o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

Siguiendo al Profesor J.M.A.M., fija claramente el contenido y la operabilidad de la regla "rebús sic stantibus" y así explica:

(…)

Es de imperiosa necesidad señalar que el ciudadano: W.S., al cual se le ratifico la medida judicial de prisión preventiva de libertad, TIENE BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las actas procesales antecedentes penales en su contra, y es lamentable que mi defendido tengan que estar privado de su libertad aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA. Aunado a la circunstancia de poseer arraigo en el territorio de la República de Venezuela.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse el comportamiento de la persona, las relaciones familiares, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización. Contrario de lo que ocurre en la práctica no debería el dictado de la prisión preventiva el simple hecho de que las investigaciones no hayan concluido, o que el imputado permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado.

Es más el artículo 105 del COPP, que contiene el principio de la buena fe con que deben litigar las partes, preceptúa que:

"...se evitará, en forma especial, solicitar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando ella no sea absolutamente necesaria, para asegurar las finalidades del proceso...".

Ni aun en el caso en que la propia ley autorice presumir la existencia del peligro de fuga por el límite máximo de la pena de un delito (igual o superior a los diez años), se le impone al juez la obligación de decretar la prisión preventiva, dado que se trata de una presunción l.T., que en un caso en particular puede quedar desvirtuada probatoriamente, y no iure et de iure, que sea de aplicación general ("A todo evento, el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias...rechazar la petición Fiscal...": Parágrafo primero, artículo 237 COPP).

Precisamente, la doctrina y la jurisprudencia de los derechos humanos, en el ámbito europeo, como lo señala CASAL, ha fijado algunos criterios generales sobre esta materias que se resume en lo siguiente: No basta la solidez de las evidencias que comprometen al acusado, ni la gravedad de los delitos imputados para justificar el mantenimiento de la prisión provisional, con el paso del tiempo tienden a perder fundamento, las razones justificadas de la prisión provisional, y jamás puede ser empleada la misma para "anticipar la ejecución de una pena privativa de libertad".

En conclusión, estimo que la decisión de la cual recurro por vía ordinaria de apelación, ha infringido derechos fundamentales [recogidos en el numeral 2 del articulo 21, artículos 22, 26, 27 y 49 numeral 1 Constitucional en concomitancia a los previsto en el articulo 181 del COPP], por lo que pido en aras de asegurar la integridad, uniformidad jurisprudencial, así como la seguridad jurídica en consonancia al respeto del derecho de igualdad ante la ley, que como todo derecho fundamental debe ser garantizado sin desigualdades, discriminaciones ni preferencias, estimo la declaratoria con lugar del presente recurso y en justa consecuencia decrete la NULIDAD DE AUTO DE APERTURA A JUICIO POR INMOTIVACION, así como LA DECLARATORIA POR PARTE DE ESTA CORTE DE APELACIONES DE LA NULIDAD ABSOLUTA de las experticias contables, antes identificadas y obtenidas ¡licitamente; así como se sirva pronunciar esta honorable Corte de apelaciones, sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad que por el efecto extensivo e igualdad frente a la Ley debe garantizársele al ciudadano: W.S.R., la sustitución de la medida cautelar

.

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Los Abogados G.G. Y R.H.D.T., actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Septuagésima a Nivel nacional con Competencia en Materia de Drogas; así como las Abogadas. E.F.A. Y D.V., en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Novena del Ministerio Público del Primer Circuito, consignaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

…El Abogado M.J.A.P., obrando como Defensor Privado de los imputados A.E., D.E. y W.S.R.,

en su libelo esgrimen los siguientes argumentos:

(…)

Antes de esbozar los argumentos que asisten a la Vindicta Pública, esta Representación estima necesario recordar la mas importante de las garantías constitucionales, a demás del acceso a la justicia, es que ésta se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución y en las leyes, es decir, en el curso de un "debido proceso", siguiendo al pie de la letra cada una de las disposiciones que el Legislador patrio halla establecido para el devenir adjetivo judicial o administrativo.

Tal cual lo señaló el Magistrado BELTRÁN HADAD, en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número 106 de fecha 19 de Marzo de 2003: "El debido proceso1 es el conjuntó de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado".

En este orden, el Recurrente funda la acción de Alzada que intenta, argumentando la existencia, en la ya indicada decisión emanada del Tribunal Primero (1o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a su única y exclusiva consideración, la violación al Debido Proceso, contemplado en el artículo 49.4 de nuestra Carta Magna.

Al efecto resulta importante entender que, como es bien sabido de todo jurista, la indicada garantía constitucional se funda en el sagrado derecho del cual es titular todo ciudadano dentro de la República, a que el cúmulo de derechos difusos de los cuales goza no sean vulnerados. por el accionar de la justicia en el quehacer de las actividades, diligencias y demás actos de se lleven a cabo, ante cualquier organismo, con motivo del desarrollo de un proceso, bien sea judicial o administrativo.

Adminiculando ello con los hechos que hoy nos ocupan, resulta sorprendente para estos Representantes Fiscales que, se alegue la violación al Debido Proceso, cuando el devenir adjetivo de la presente causa se ha ventilado, accionado y dirigido conforme a Derecho, encontrando cubiertos todos los extremos legales establecidos en la Ley Adjetiva Penal en cuanto a la investigación de los hechos punibles, contando la presente con su correspondiente orden de inicio dictada en su oportunidad debida por parte del Ministerio Público, ordenando la practica de las diligencias urgentes y necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos y de sus autores, llevándose a cabo ante el Órgano Jurisdiccional competente la Audiencia de Presentación para oír a los hoy imputados, conforme a la orden de aprehensión emanada y acordada por el Tribunal Tercero (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, conforme a la normativa legal estipulada al efecto.

Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que el mismo tiene su génesis con motivo al procedimiento realizado funcionarios adscritos al Comando 31 del Destacamento 311, zona Biscucuy del Estado Portuguesa, quienes en labores de patrullaje; rural a los sectores, de la zona; alta de los Municipios Biscucuy y Chabasquen del referido estado, avistan el predio denominado "LA MITAD" propiedad de los ciudadanos ESCALONA CARBALLO A.J. y ESCALONA CARBALLO D.A., motivo por el Cual los funcionarios procedieron a inspeccionar el movimiento de tierra, el cual fue realizado dentro del marco de legalidad, toda vez que la misma se ejecutó, previa autorización para ingresar a la referida Finca, acto en el cual los hoy .imputados accedieron voluntaria y espontáneamente, requerimiento que se hizo motivado a que se presumía la presencia de evidencias de interés criminalísticos, tales como armas de fuego, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y otras evidencias que permitiera presumir la comisión de hechos punibles previstos en la Ley Orgánica de Drogas o Contra la Delincuencia organizada, como corolario a esto, tal inspección resulto positiva, toda vez que fue incautada gran cantidad de bienes dentro de la referida Finca, así como vehículos automotores, la existencia de 40.700 Kg. de la sustancia controlada denominada Urea, la cantidad de 4.000 litros de gasolina y materiales estratégicos, se practico peritaje a la cantidad de 14 vehículos, los cuales se encontraban con sus seriales originales y cuya sumatoria del avalúo aproximado de cada; uno de ellos asciende a la cantidad de 30.700.000,00 bolívares! fuertes, siendo lo mas significativo de dicha experticia, el hallazgo de unas escaleras de concreto descendente que conducen a un subterráneo (bunker), en donde se concluyó que dicha construcción y terreno que la acompaña tienen un valor aproximado de 60.000.000,00 millones de bolívares fuerte.

De igual manera, consta en autos la Inspección N° 876 de fecha 29 de marzo de 2015, suscrita por los funcionarios H.M.-y-O.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Delegación Estadal Portuguesa-Guanare, practicada en la Finca denominada "La Mitad", ubicada en el Sector de La Fila de S.R., Parroquia Capital Monseñor J.V.d.U., Municipio Monseñor J.V.d.U. del estado Portuguesa, quienes dejaron constancia, entre otras cosas, de tratarse de un sitio mixto, constituido por lotes de terrenos con abundantes sembradíos de café, varios galpones, contentivos de diferentes tipos de materiales de construcción y fertilizantes.

Visto y analizado el presente Recurso de Apelación que fuera interpuesto por parte de la Defensa Técnica de los hoy acusados A.E., D.E. y W.S.R., en contra de la decisión que emanara del Juzgado A Quo, consideran estas Representaciones del Ministerio Público debe ser desestimado, ya que se encuentra evidentemente infundado, atendiendo a que el mismo se basa en una circunstancia jurídica cuya violación que se denuncia no es tal, por no haberse cumplido con los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal y por considerar que la recurrida emana con pleno apego a derecho.

Es importante señalar, que los Funcionarios Lic. WILMER OLIVEROS, Experto

Contable IV y Lic. V.S., Experto Contable II adscritos a la División de

Análisis Financiero Contable y Avalúos del Ministerio Público, se encuentran

debidamente facultados para la practica de la Experticia Contable y Financiera, de

conformidad con los artículos 285 numeral 3 de la Constitución Nacional, 16 numeral 3

de la Ley Orgánica del Ministerio Público/artículo 223, 224 y 225 del Código Orgánico

Procesal Penal, los cuales establecen:

(…)

Atendiendo al contenido de dichas disposiciones legales, se desprende que el Ministerio Público es el órgano que constitucionalmente le corresponde ejercer la acción penal en nombre del Estado, y además tiene a su cargo la dirección de la investigación penal. Ello se fundamenta en el ejercicio de la potestad conferida a esta Institución por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 285 numeral 3, antes transcrito.

Además de ello, tenemos que por disposición del artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "El Ministerio Público estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal o la Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios o funcionarías que determine la ley."

Se debe señalar que, tal como lo establece el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarías a los cuales la ley acuerde tal carácter y todo otro funcionario o funcionaría que deba cumplir las funciones de investigación que el Código establece.

Si bien es cierto, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, es el órgano principal en materia de investigación penal, ello no impide para que el Ministerio Público pueda acudir a otros organismos a los que la ley otorga competencias específicas en materia dé investigación penal, así como también, realizar por sí mismo las actuaciones que resulten necesarias y pertinentes para hacer constar la comisión de un delito y atribuir las responsabilidades sobre sus autores o partícipes: razonamientos estos que corresponden con lo establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal

Finalmente es oportuno ratificar; que las normas antes citadas, confieren a las Unidades Técnico Científicas y de Investigaciones del Ministerio Público, la cualidad dé órganos de investigación penal, en los casos en que estas intervengan, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando afirma y solicita se declare la nulidad de las Experticias Contables y Financiera, practicadas por los Funcionarios Lic. WILMER OLIVEROS, Experto Contable IV y Lic. V.S., Experto Contable II adscritos a la División de Análisis Financiero Contable-y-Avalúos del Ministerio Público, por no estar éstos facultados para practicar las experticias, sin la previa juramentación, ya que los Funcionarios antes descritos, al formar parte del órgano que dirige la investigaron, están investido de tal facultad.

De igual manera, se observa que el recurrente, solicita el cambio de medida privativa de libertad, por Efecto Extensivo, ya que a los ciudadanos A.E. y D.E., le fue otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de la cual estaban impuestos desde la audiencia de calificación de flagrancia, sobre éste particular, el Ministerio Público quiere dejar por sentado que no estuvo de acuerdo con el cambio de medida, y utilizo el mecanismo para atacar dicha decisión, como lo es la Apelación de Autos, lo cual se encuentra en la Corte de Apelaciones para su decisión, y éste fue el fundamento que dio la ciudadana Juez, para no otorgar por la vía del efecto extensivo, el cambio de medida para el acusado W.S.R., hasta tanto la Corte de Apelaciones no se pronuncie al respecto, considera la Fiscalía del Ministerio Público que los elementos establecido en el articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que el acusado W.S., se encuentren en la misma situación de los ciudadanos A.E. y D.E. y les sean aplicables idénticos motivos, no aplican, en beneficio de éste.

Resulta preciso, traer a colación, algunos aspectos de la fundamentación de la ciudadana Juez Dania Leal, Juez temporal del Tribunal de Juicio N° 01 del circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Juez que ordeno a través de una decisión emitida por auto, sin la correspondiente realización de una Audiencia, el cambio de medida, dispuso la juzgadora:

(…)

Es por lo que ante tal inmotivación, no se sabe cuales fueron las circunstancias que a su criterio cambian desde el día 31-03-2015 hasta el día 20-10-2015, para estimar que el contenido del artículo 236, 237 y 238 no se dan a la fecha de su decisión, sólo se limita a indicar que el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, referente a un acto concreto de investigación, ya que la Fiscalía del Ministerio Público culmino la investigación, lo cual no desvirtúa la presunción del PELIGRO DE FUGA y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDAD DE LA VERDAD, ya que si bien es cierto ya se culmina la investigación, pero no es menos cierto, que se inicia una fase nueva, importante para la búsqueda de la verdad y entiéndase que ésta búsqueda de la verdad, no es sólo aplicable a la investigación, ya que el legislador estableció en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la inexistencia clara de los motivos por los cuales procedió el cambio de medida, es imposible aplicar lo que no existe.

-III-Petitorio

En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por estos Representantes del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales aludidos, solicitamos muy respetuosamente a ese digno Órgano Jurisdiccional de Alzada que:

PRIMERO: No sea admitido y en alcance sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación que fuera interpuesto por el Abogado M.J.A.P., Defensor

privado de los acusados A.E., D.E. y WILLIAN

S.R., plenamente identificados en autos, en contra de la Sentencia de fecha

25/11/2015 emanada por el Juzgado Primero (1o) en Funciones de Control del Circuito

Judicial Penal del Estado Portuguesa, por considerar que el mismo se basa en una

circunstancia jurídica cuya violación denunciada no es tal, por no haberse cumplido con

los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal y por considerar que la recurrida emana

con pleno apego a derecho.

SEGUNDO: En consecuencia, solicitamos sea RATIFICADA la decisión Emanada del Juzgado 1º de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cuál admitió la Acusación Fiscal, los medios dé pruebas, por considerarlos lícitos, pertinentes y necesarios y el correspondiente pase a Juicio Oral y Público, así como también mantuvo la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano W.S. RIOS

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V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con fundamento en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el Abg. M.J.A.P., en su condición de Defensor Privado, interpone recurso apelación en contra de la sentencia dictada y publicada la parte dispositiva del fallo en fecha 20 de noviembre de 2015, en la que ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada contra los ciudadanos A.J.E.C., D.A.E.C. Y W.S.R., por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS (UREA), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando los delitos de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; alegando los siguientes vicios:

PRIMERA DENUNCIA: Que la decisión dictada por la Jueza de Instancia en audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de noviembre de 2015, le causó “…un gravamen irreparable al declarar la ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS, COMO LO SON LAS EXPERTICIAS CONTABLES N° CAP-DAFCA-1960-2015 Y N° CAP-DAFCA-1278-2015 DE FECHAS 18-09-2015 y 15-05-15, en su orden, suscritas por los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S., expertos contables IV y II, respectivamente, adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y avalúos del Ministerio Público…”; señaló asimismo que la Juez A quo “…conllevó a una errónea fundamentación por cuanto la juzgadora asumió como cierto el hecho de que los peritos designados no debieron ser juramentados por el juez o jueza de control, previa solicitud hecha por la representación fiscal, con la equivocada interpretación de que la fiscalía es un órgano de investigación penal del señalado en la excepción prevista en el primer aparte del articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Con base a esta denuncia, es necesario destacar, que la Juez de Control declaró sin lugar la nulidad absoluta de las Experticias Contables Nros. N° CAP-DAFCA-1278-2015 y CAP-DAFCA-1960-2015, de fechas 15-05-15 y 18-09-2015 respectivamente, insertas en las actuaciones, la cual fuere practicadas por los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S., adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avalúos del Ministerio Público, dejando asentado en la parte dispositiva del fallo, lo siguiente:

…En el orden de lo alegado por la Defensa, tenemos, que se solicitó la nulidad y en consecuencia la no admisión como medios de prueba de la declaración de los expertos contables adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avaluos del Ministerio Público W.O. y V.S., con fundamento a que los mismos no son funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalisticas como órgano auxiliar de investigación, que los mismos requerían ser juramentados como expertos conforme a lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido se observa que la norma procesal claramente establece “ …salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. “ Ahora bien, por 284 y 285 disposición Constitucional el órgano encargado de la investigación penal es el Ministerio Público, quien la ejerce a través de los Fiscales y sus atribuciones son claramente establecidas en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal tendentes al establecimiento de los hechos objeto de la investigación y a la identificación e individualización de los autores o participes de ese hecho, para lo cual cuentan con los órganos de policía de investigación penal que se definen en el artículo 113 ejusdem, así las cosas se tiene que la experticia que se ataca de nulidad por falta de juramentación de expertos, fue practicada por dos funcionarios expertos con titulo en materia contable y que se encuentran adscritos al Órgano de investigación específicamente a la División de Análisis Financiero Contable y Avaluos del Ministerio Público, unidades creadas y formadas por el Ministerio Público en las áreas especificas del conocimiento humano necesarias ante el vertiginoso desarrollo de nuevas y modernas estrategias para la comisión de delitos, por lo que no se requiere de la juramentación alegada por la defensa al no ser un profesional externo o no adscrito al órgano de investigación, aunado a que su capacidad, idoneidad y pericia podrán ser controvertidas en un eventual juicio oral y público en que la defensa podrá hacerse acompañar de consultores técnicos que le auxilie en el contradictorio, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa y en consecuencia se admite el medio de prueba en cuestión, por ser licito, útil y pertinente. Así se decide”.

Ahora bien, establece, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 224. Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato …

.

Por su parte, el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor: “…El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación del experto experta; y correspondiente juramentación por parte del juez de instancia.

Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que “…se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal…”, supuesto en el cual, “…bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato…”.

Así las cosas, la presunta falta de designación y juramentación de los Especialistas Contables, como expertos en la presente causa, observó esta Alzada y constata de las actas procesales, que los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S. son funcionarios adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avalúos del Ministerio Público, siendo ésta una institución u organismo auxiliar a los órganos de policía de investigación penal, no requiriéndose para ello la juramentación ante el Juez de Control.

Al respecto es preciso, señalar quienes son los órganos de policía de investigaciones penales, ya que estos son uno de los ejes principales en el proceso, el artículo 113 del Código Orgánico Procesal penal, hace mención de que "son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este código establece", la ley que acuerda ese carácter a que se refiere el artículo anterior, es la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas en sus artículos 10, 12 y 14 dice:

Articulo 10. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es el órgano principal en materia de investigaciones penales.

Artículo 12. Son órganos con competencia especial en las investigaciones penales:

• 1. La Fuerza Armada Nacional por órgano de sus componentes cuando estuvieren ejerciendo funciones de investigación de delitos en el ámbito de sus atribuciones legales.

• 2. El órgano competente para la Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre en los casos previstos en su respectiva ley.

• 3. Cualquier otro órgano al que se le asigne por ley, esta competencia especial.

Artículo 14. Son órganos de apoyo ala investigación penal:

• 1. Las policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía.

• 2. La Contraloría General de la República.

• 3. El órgano competente en materia de identificación y extranjería.

• 4. Los órganos dependientes del Poder Ejecutivo encargados de la protección civil y administración de desastres.

• 5. Los Cuerpos de Bomberos y administración de emergencias.

• 6. Los cuerpos policiales de inteligencia.

• 7. Los Jefes y Oficiales de Resguardo Fiscales.

• 8. Los capitanes o comandantes de aeronaves con matrícula de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a los hechos punibles que sean cometidos en las mismas durante el vuelo.

• 9. Los capitanes de buques con pabellón de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a los hechos punibles que sean cometidos en los mismos durante su travesía.

• 10. Las unidades de servicios autónomos, secciones, departamentos y demás dependencias de las Universidades e Institutos Universitarios Tecnológicos y científicos de carácter público y privado dedicados a la investigación y desarrollo científico.

• 11. Las dependencias encargadas de la seguridad de los sistemas de transporte ferroviario y subterráneo, respecto de los delitos cometidos en sus instalaciones.

• 12. La Fuerza Armada Nacional.

• 13. El órgano competente para la Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre.

• 14. Los demás que tengan atribuida esta competencia mediante ley especial.

En este mismo contesto, según el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, los órganos de Policía de Investigaciones Penales, son competentes para recibir denuncias de cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible, de igual manera el Ministerio Público también es competente para su recepción. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes, dirigidas a identificar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal.

Interpuesta la denuncia, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal, ordenará sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen las diligencias por los órganos de policía de investigaciones penales tendentes a investigar y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de conformidad con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, al ser los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S., funcionarios adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avalúos del Ministerio Público, se entiende con meridiana claridad, que no se requiere su juramentación como expertos ante el Tribunal de Control, solo bastando para ello la designación de sus superiores inmediato, siendo en este caso el Fiscal del Ministerio Publico, como órgano auxiliar de investigación, y como director en la fase de investigación.

Es por ello que, que al habérsele dado valor probatorio a los dictámenes periciales, y a la declaración como experto de los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S., tal y como lo señaló la Juez de Instancia, no vulneró lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia conlleva a esta alzada a declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, en cuanto a las Experticias Contables Nros. N° CAP-DAFCA-1278-2015 y CAP-DAFCA-1960-2015, de fechas 15-05-15 y 18-09-2015 respectivamente. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA: Que la sentencia impugnada adolece del vicio de falta de motivación, afirmando que: “…que al haber declarado la juzgadora la ADMISIBILIDAD de las PRUEBAS DOCUMENTALES [experticias contables] y la DECLARACIÓN DE EXPERTOS CONTABLES, ofertadas en los dos (2) escritos de acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la Ley adjetiva penal; se aparto de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación a la obtención licita de los medios probatorios que deben ser obtenidos (licitud material) e incomparados lícitamente (licitud formal) al proceso; ahora bien, en este orden de ideas se observa, una evidente INMOTIVACION de la juzgadora en cuanto a los fundamentos validos en que se debió soportar tan importante decisión…”.

Con éste propósito, para dar respuesta a esa única denuncia relacionada con la falta de motivación es necesario indagar en lo que la doctrina y la jurisprudencia sostienen.

Así entonces, falta de motivación significa ausencia de motivación, falta de una exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho, comprendiendo todas las cuestiones sometidas a su decisión, la cual puede verificarse como carencia formal de uno de los elementos estructurales del fallo, por ejemplo la no indicación de los hechos dados por probados o la ausencia de los fundamentos de hecho y de derecho.

La falta de motivación, no puede consistir, solamente, en el que el juzgador no consigna por escrito las razones de la ley material que aplica, sino también, en no razonar sobre los elementos probatorios introducidos en el proceso, de acuerdo con el sistema impuesto por la ley procesal, como lo es la libre convicción bajo el criterio de la sana crítica.

En efecto, la sentencia como acto procesal, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo el territorio patrio, como máxima expresión del poder del estado desarrollado como un acto procesal capaz de iniciar, modificar y extinguir el proceso penal, motivo por el cual se exige expresar detalladamente las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir con ese silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguientes, puedan tener acceso a un control de los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional, a través de los actos de impugnación que corresponda y por ende evitar causar una arbitrariedad judicial.

Ahora bien, antes de analizar el fondo del asunto, resulta importante acotar que el propósito de la audiencia preliminar no es más que determinar si existe, sensatez en los fundamentos que demuestren la probabilidad de una sentencia condenatoria, o como bien se conoce, un pronóstico de condena; para la apertura a juicio; una especie de cedazo judicial a las pretensiones de los acusadores, principalmente a las del Ministerio Público bajo el principio de igualdad de las partes en el proceso, el control que ejerce el Juez sobre la acusación y tiene la finalidad principalísima de garantizar al imputado que no será sometido al juicio oral sin indicios probables de responsabilidad penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, define la audiencia preliminar como una audiencia oral; ahora bien, la audiencia preliminar no puede verse como un mero formalismo procedimental en el cual el Juez se convierta sólo en un facilitador de los acusadores para la instancia de la acción penal. La audiencia preliminar cumple una función de importancia para la garantía del debido proceso de ley de todas las partes en la relación procesal penal.

En esta fase, la balanza se inclina hacia la protección del imputado por el hecho de que ha sido objeto de una investigación criminal, de modo que será sometido al proceso de juicio sólo cuando exista una verdadera necesidad.

Desde el punto de vista genérico se trata de un juicio sobre la admisibilidad de las pruebas y la consecuente suficiencia de la acusación, debiendo cumplir presupuestos procesales y materiales, y específicamente de determinar la validez de las alegaciones que impidan la celebración del juicio oral, particularmente de aquellas de naturaleza jurídica; no obstante, antes de entrar a tal valoración debe primero, para el caso de que los imputados hayan opuesto alguna excepción a la procedencia de la acción fiscal, realizar el análisis de tales excepciones o cuestiones dilatorias.

En esta audiencia, el Juez debe fijar la idea que inmediatamente después que finaliza la misma, puede admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar auto de apertura a juicio, tomando en cuenta que el auto de apertura a juicio no es susceptible de ningún recurso.

Ahora bien, esta Alzada, considera oportuno citar jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a la tutela judicial efectiva, así se tiene que, en sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva, en la cual se dejó sentado:

… Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

Posteriormente el mismo Magistrado, en sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, estableció lo siguiente:

…la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Así planteadas las cosas, se desprende que con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 20/11/2015 y publicada su parte dispositiva en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad de Guanare, se asentó en cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa Técnica, lo siguiente:

“En el orden de lo alegado por la Defensa, tenemos, que se solicitó la nulidad y en consecuencia la no admisión como medios de prueba de la declaración de los expertos contables adscritos a la División de Análisis Financiero Contable y Avaluos del Ministerio Público W.O. y V.S., con fundamento a que los mismos no son funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalisticas como órgano auxiliar de investigación, que los mismos requerían ser juramentados como expertos conforme a lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido se observa que la norma procesal claramente establece “ …salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. “ Ahora bien, por 284 y 285 disposición Constitucional el órgano encargado de la investigación penal es el Ministerio Público, quien la ejerce a través de los Fiscales y sus atribuciones son claramente establecidas en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal tendentes al establecimiento de los hechos objeto de la investigación y a la identificación e individualización de los autores o participes de ese hecho, para lo cual cuentan con los órganos de policía de investigación penal que se definen en el artículo 113 ejusdem, así las cosas se tiene que la experticia que se ataca de nulidad por falta de juramentación de expertos, fue practicada por dos funcionarios expertos con titulo en materia contable y que se encuentran adscritos al Órgano de investigación específicamente a la División de Análisis Financiero Contable y Avaluos del Ministerio Público, unidades creadas y formadas por el Ministerio Público en las áreas especificas del conocimiento humano necesarias ante el vertiginoso desarrollo de nuevas y modernas estrategias para la comisión de delitos, por lo que no se requiere de la juramentación alegada por la defensa al no ser un profesional externo o no adscrito al órgano de investigación, aunado a que su capacidad, idoneidad y pericia podrán ser controvertidas en un eventual juicio oral y público en que la defensa podrá hacerse acompañar de consultores técnicos que le auxilie en el contradictorio, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa y en consecuencia se admite el medio de prueba en cuestión, por ser licito, útil y pertinente. Así se decide”.

De modo pues que la Juez de Instancia en cuanto a la fundamentación del por qué admitía como licita, pertinentes y necesarias las Experticias Contables Nros. N° CAP-DAFCA-1278-2015 y CAP-DAFCA-1960-2015, de fechas 15-05-15 y 18-09-2015 respectivamente, insertas en las actuaciones, la cual fuere practicadas por los Licenciados WILMER OLIVEROS Y V.S., fue realizada de manera coherente y fundada en derecho y como consecuencia de ello no le asiste la razón al recurrente, relativo a la falta de motivación al admitir las experticias contables tantas veces nombradas. Así se decide.

En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.J.A.P., en su condición de Defensor Privado de los imputados A.J.E.C., D.A.E.C. Y W.S.R.; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-

Así mismo, visto que en esta misma fecha fue confirmada por esta Corte de Apelación, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 en fecha 20/10/2015 en la que se acordó la revisión de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos A.J.E.C., D.A.E.C., decretándose medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se aplica el EFECTO EXTENSIVO respecto al ciudadano W.S.R., de conformidad al artículo 429 eiusdem, toda vez que dicho ciudadano se encuentra en la misma situación y le son aplicados idénticos motivos, ordenándose al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, el traslado inmediato del mencionado imputado, a los fines que le sea impuesta las medidas cautelares contenidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y la prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.J.A.P., en su condición de Defensor Privado de los imputados A.J.E.C., D.A.E.C. Y W.S.R.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; mediante el cual ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada contra los ciudadanos A.J.E.C., D.A.E.C. Y W.S.R., por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS (UREA), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando los delitos de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TERCERO: Se acuerda aplicar el EFECTO EXTENSIVO respecto al ciudadano W.S.R., de conformidad al artículo 429 eiusdem, toda vez que dicho ciudadano se encuentra en la misma situación y le son aplicados idénticos motivos, ordenándose al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, el traslado inmediato del mencionado imputado, a los fines que le sea impuesta las medidas cautelares contenidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y la prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines que proceda a levantar el acto de compromiso correspondiente al ciudadano W.S.R., de conformidad con el articulo 246 ejusdem y se de continuidad al proceso; así mismo oficiar al Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, participándole lo aquí decidido, a objeto que haga las anotaciones convenientes.-

Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones inmediatamente al a la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad a los fines de su distribución. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Z.G.D.U.S.R.G.S.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 6786-15.

ZGdU/.-