Decisión nº 070 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 29 de Abril de 2015

El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte demandante contra Decisión proferida en Primera Instancia, es admitido y escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 16 de marzo de 2015 por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha 17 de marzo de 2015, recibe este Tribunal la presente causa, y mediante auto de fecha 24 de marzo de 2015, fija la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia oral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual en efecto tuvo lugar el día 15 de abril de 2015, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.), en la cual comparece la parte recurrente y su Apoderado Judicial, y no comparece la demandada ni por sí ni por Apoderado Judicial alguno. Se procede a diferir dictar el dispositivo del fallo oral, conforme a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo fijada la oportunidad procesal para el 22 de abril de 2015 a las once y cuarenta y cinco minutos antes meridiem (11:45 a.m.), dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El Apoderado Judicial de la parte actora recurrente señala que apela única y exclusivamente de tres (3) puntos; a saber:

Primero, que el Juez de Juicio negó la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción y aplica la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Señala que la sentencia se fundamentó en el objeto social de la demandada que consta en Gaceta Oficial, a los fines de establecer que su actividad no era de construcción.

Expone y alerta que en el presente asunto, la demandada no compareció a la audiencia preliminar por lo que hubo una presunción de admisión de hechos; tampoco procedió a dar contestación a la demanda. Asimismo, en los documentos consignados en autos, específicamente en la copia certificada del expediente administrativo, se prueba la relación laboral y el pago a los trabajadores.

En segundo aspecto, indica que el trabajador interpuso un procedimiento de calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, cuya Providencia le resultó favorable, ordenando el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir. Por consiguiente, reclama que el tiempo efectivo que duró dicho procedimiento de calificación de despido hasta la interposición de la presente demanda, sea considerado para el cálculo de la antigüedad para las indemnizaciones y demás conceptos reclamados. A fines de sustentar esta reclamación, hace referencia a sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El tercer y último punto, se refiere a la inconformidad con lo establecido en la sentencia recurrida, sobre la condenatoria de la indexación e intereses moratorios. Alega que el Juez aplicó solo lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no tomó en consideración lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la sentencia de la Sala de Casación Social del año 2008.

Por las razones anteriores, solicita que el presente recurso sea declarado Con Lugar, y declarada Con Lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, consideró en la parte motiva a los fines de establecer la consecuencia jurídica por la incomparecencia y el régimen aplicable, lo siguiente:

“Como ha quedado ya establecido, la demandada de autos goza de privilegios y prerrogativas de Ley; quedando contradicha en toda y cada una de sus partes el libelo presentado, y a pesar de que tampoco hizo uso de su derecho a contestar la demanda (escrita), se observa que comparece en fecha 08 de abril de 2014 y mediante diligencia suscrita la abogada Sirelys Adrián, en representación del Estado Monagas por Órgano de la Procuraduría del Estado, quien consigna Poder Notariado que le acredita la representación para actuar en juicio, informa al Tribunal Segundo de Sustanciación y Mediación, que la Fundación Laboratorio Nacional de Vialidad (FUNDALANAVIAL), es una fundación adscrita al Ministerio para el Poder Popular para el Transporte Terrestre, tal como así lo señala el artículo 4 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.486 de fecha 26 de julio de 2006, y por lo que en virtud a ello, el Instituto competente para ejercer la defensa y representación de la presente causa, es la Procuraduría General de la República y no su representada, siendo que el Ministerio para el Poder Popular para el Transporte Terrestre (antiguo Ministerio de Infraestructura) es el que envía los recursos a la Fundación Laboratorio Nacional de Vialidad, por lo que el ciudadano E.M., depende directamente del órgano Ministerial, alegando en consecuencia no poseer el carácter para actuar en el mismo.

Consta al folio 47 del presente asunto, pronunciamiento por parte de la Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en fase de Sustanciación; quien indicó:

(…) por cuanto la institución competente para ejercer la defensa y representación de la presente demanda, es la Procuraduría General de la República; es por lo que este Tribunal vistas las observaciones emitidas por el ciudadano Procurador General del Estado Monagas, en consecuencia, procede a dejar sin efecto el oficio Nº 2014-361, librado en fecha 17 de Febrero de 2014 y su respectiva consignación de fecha 25 de Marzo de 2014, insertas a los folios 25 y 40 del presente asunto, y acuerda oficiar a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la presente demanda (…)

Por lo que visto el pronunciamiento efectuado por el Juzgado de Sustanciación en su oportunidad de Ley sobre la falta de cualidad alegada, es evidente que la presente demanda quedó instaurada y notificada a la Procuraduría General del Republica.

(omissis)…

“En tal sentido observa quien aquí decide que de lo producido en actas procesales del cual corre inserto a los folios 86 al 91, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.486 de fecha 26 de julio de 2006, de lo cual se extrae en su Titulo II del Objeto de la Fundación lo siguiente:

(…) Artículo 6.- La Fundación tiene por objeto el aseguramiento y control de calidad de las obras de Infraestructura, la Investigación, y el desarrollo en el campo de la Ingeniería, especialmente de estructuras viales, portuarias, aeroportuarias y edificaciones, así como la divulgación de nuevos conocimientos en esta materia y la formación de personal especializado. (…)

De acuerdo al artículo anteriormente transcrito se puede concluir que las labores ejercidas por el hoy actor responden a actividades ajenas a las producidas dentro del marco normativo de la Convención Colectiva de la Construcción, siendo en tal sentido el régimen aplicable para las labores realizadas por el ciudadano E.M., las reguladas por la Ley Orgánica del Trabajo. Así queda establecido.

Ahora bien, es necesario destacar, que revisada las actas procesales, se comprueba que el presente caso, trata de reclamación de salarios caídos y cobro de prestaciones sociales, cursando a los autos p.a. emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, donde se declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, en virtud del despido ilegal del cual fue objeto el demandante, quien gozaba de inamovilidad laboral para el momento del irrito despido.

Es por ello, que con relación a lo alegado por el demandante, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios relativos a la estabilidad en el trabajo, dando paso así a las Instituciones de la estabilidad e inamovilidad laboral, previstas y desarrolladas jurídicamente en la ley sustantiva, en la cual se establecen, los respectivos procedimientos, así como el órgano que tiene atribuido el conocimiento tanto de uno como del otro procedimiento. Así se prevé que la inamovilidad protege la permanencia en el puesto de trabajo con las mismas condiciones que existía al momento de terminación de la relación laboral, no pudiendo ser relajada de manera alguna, en virtud que ella responde a una protección especialísima por parte del Estado hacia los trabajadores y trabajadoras, atribuyéndole a la administración pública a través del Inspector del Trabajo las facultades para conocer y decidir sobre los supuestos de Inamovilidad, en cambio, la facultad para conocer y decidir sobre los casos de estabilidad, se encuentra atribuida, a los Jueces y Juezas del Trabajo.

Ha sido criterio orientador de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia 0673, caso: J.A.G.C. contra Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), de fecha 05 de mayo de 2009, ), que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales., no es menos cierto, que dicha sentencia, está referida concretamente a los procedimientos por Calificación de Despido ventilados ante la jurisdicción laboral conforme a la Ley Sustantiva y al Procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De lo antes expuesto, concluye quien juzga que el presente caso, al tratarse de un reclamo de prestaciones sociales y derechos derivados de una relación de trabajo, y adicionalmente conceptos provenientes del trámite de procedimientos en vía administrativa de Inamovilidad Laboral, la fecha a considerar para el cálculo de los conceptos de antigüedad, intereses sobre las prestaciones sociales, indemnización por despido, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, será el momento en que el trabajador dejó de prestar servicios para su patrono. Asi se establece.

En tanto, que los salarios caídos reclamados, el legislador contempló la obligación de pagarlos como una sanción en lugar de cómo salario propiamente, impuesta al patrono por haber despedido a un trabajador en goce de estabilidad relativa o inamovilidad laboral, y en consecuencia, deben ser calculados de acuerdo al tiempo durante el cual se extendió el despido hasta la interposición de la demanda por ante los órganos jurisdiccionales. Así se decide.”

Como puede observarse, consideró las prerrogativas y privilegios del Ente Público vista la incomparecencia a la audiencia preliminar; y en cuanto al régimen jurídico aplicable al trabajador, estableció que en virtud del objeto social del mismo señalado en la Gaceta Oficial, no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

MOTIVA DE LA SENTENCIA:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento por los recurrentes, pronunciándose – como ya se hizo – sobre los puntos que expusieron en la Audiencia Oral, no obstante, a los fines de garantizar la autosuficiencia del fallo, tal como lo indica la Sentencia de la Sala de Casación Social, se procederá a conocer al fondo, reproduciendo todos los conceptos condenados, inclusive aquellos que no fueron objeto del Recurso de Apelación.

Debe limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum cuantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo que para este Sentenciador de Alzada, y de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado versa sobre la aplicación de la normativa contractual de la industria de la construcción; el tiempo efectivo de antigüedad, considerando el tiempo del procedimiento de calificación de despido; y la delación sobre la forma de determinar los intereses moratorios e indexación legal.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador, previas las consideraciones siguientes:

A efectos metodológicos de este Juzgador, se procederá a Invertir el orden en que fueron expuestos las delaciones, iniciando por la segunda de ellas, en el siguiente sentido:

Solicita el recurrente que el tiempo que duró el procedimiento de calificación de despido, sea adicionado al cómputo de la antigüedad, hasta la fecha de interposición de la demanda sub examine, fundamentándose en una sentencia del año 2009, publicada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo caso específico, la Sala determinó cuando debe considerarse tal situación.

De las pruebas promovidas que rielan Autos, consta el expediente administrativo llevado ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, en la cual se puede evidenciar, que la P.A. que ordenó el Reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir es de fecha 5 de marzo de 2013; que fue notificada el 8 de abril de 2013; y consta (folio 249), Acta de Ejecución de dicha Providencia, realizada el 10 de septiembre de 2013, en la cual, FUNDALANAVIAL no acata la orden de reenganche, alegando la imposibilidad por la terminación del contrato, y en vista de ello, el Funcionario del Trabajo, ordena la apertura del procedimiento de multa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 532 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo, la presente demanda fue interpuesta en fecha 18 de diciembre de 2013; con lo cual puede evidenciarse el tiempo transcurrido desde la P.A. y su notificación hasta la interposición de la demanda ante los Órganos Jurisdiccionales.

Ahora bien, la sentencia de la Sala de Casación Social, en Sala Accidental, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R., (caso: J.A.G.C. contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), estableció:

(…) a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

Del texto parcialmente transcrito supra, la Sala de Casación Social estableció en aquellos casos tramitados de conformidad a la Ley Sustantiva Laboral derogada, que ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; siendo el requisito indispensable, que el patrono persista en el despido del trabajador, lo cual era procedente por la estabilidad relativa que establecía dicha Ley; sin embargo, la vigente Ley Sustantiva Laboral, no establece el supuesto que el patrono pueda persistir en el despido ordenado el reenganche, ya que actualmente dicho procedimiento no es procedente, y lo imperante es la estabilidad absoluta.

Especial mención debe hacerse visto el transcurso de tantos meses desde la Decisión del Inspector del Trabajo hasta la interposición de la demanda, que solo puede atribuirse al accionante; no obstante, considera este Juzgado que siendo la P.A. emanada bajo la vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el procedimiento a seguir es el dispuesto en dicha norma; y por ende, no aplica el criterio establecido por la Sala de Casación Social en la sentencia citada. En consecuencia, la delación planteada por el recurrente no es procedente en derecho. Así se decide.

En lo que respecta a la primera delación, es decir, la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, el Juez de Primera Instancia consideró que no le eran aplicables dichas estipulaciones, señalando que por el objeto social de dicho Ente, este no le correspondía aplicarlo ya que a su criterio, que las labores ejercidas por el accionante responden a actividades ajenas a las producidas dentro del marco normativo de la Convención Colectiva de la Construcción, y estableciendo que las labores realizadas por el ciudadano E.M., deben ser reguladas por la Ley Sustantiva del Trabajo, tal como se puede observar de la sentencia parcialmente trascrita supra..

Al examinar las pruebas promovidas en el caso bajo estudio observamos que la única parte que promueve pruebas es la actora, ya que la demandada no comparece a la audiencia preliminar, así como tampoco consigna escrito de contestación de la demanda. De las pruebas señaladas, se extrae lo siguiente:

Promovió Copias Certificadas del Expediente Administrativo Nº 044-2011-01-00526, constante de Ciento Veintisiete (127) folios útiles, relativo al procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos que incoare el ciudadano E.M. en contra de la Fundación Laboratorio Nacional de Vialidad (FUNDALANAVIAL). Coincide este Juzgado Superior en lo indicado por el Juez de Instancia, que dichas documentales deben tenerse como un documento de carácter público administrativo, y el hecho de haber sido promovido en copias certificadas, debe valorarse conforme a derecho.

De esta documental, corre inserta a los folios 116 y 117 del expediente principal, el Contrato de Servicios suscrito por la accionada con la empresa Estatal PDVSA AGRICOLA, S.A., de Contrato de Asistencia Técnica de Inspección para la Construcción del Central Azucarero Monagas del Primer Escalón, obra ésta en la que puede evidenciarse del resto de las documentales, que el Trabajador E.M. prestó sus servicios personales, como Ayudante de Topógrafo.

En los folios indicados, corresponde a la partida Nro.10, correspondiente al SUMINISTRO DE PERSONAL OBRERO PARA APOYO A LA INSPECCIÓN Y EL ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD (AYUDANTES DE TOPOGRAFIA). JORNADA NORMAL DIURNO. En esta cláusula, señala la jornada que deben cumplir, el límite de horas semanales y mensuales; los costos asociados; y expresamente señala que, “(…) Para efectos de pago se debe tomar en cuenta la L.O.T. y el Contrato Colectivo de la Construcción. (…)”; y seguidamente, luego de indicar los costos asociados, como pago de prestaciones sociales, seguro social obligatorio, bonos, utilidades, entre otros, expresamente señala que “(…) y cualquier otro indicado dentro de la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo de la Construcción. (…)”.

Es menester para este Juzgador apoyado con el acervo probatorio incorporado a los Autos, aplicarse la “sana crítica”, entendida ésta como la apreciación razonada o libre apreciación razonada, la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del Juez, sean aplicables al caso.

Tal y como expresa lo explica Ricardo Henríquez La Roche en su obra: - “En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27).

La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas, y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así a los motivos de hecho. (Ricardo Henríquez La Roche. Nuevo Proceso Laboral. Pág. 75. Caracas. Venezuela).

Bajo esta consideración, es menester enfatizar que, las empresas y algunos Entes del Estado, poseen su propia personalidad jurídica, distinta e independiente de la República; son personas completamente distintas y separadas y su constitución responde a la necesidad que tiene el Estado de conformar sujetos de derecho con patrimonio propio y capacidad para la asunción de obligaciones y derechos propios que no recaigan directamente en ésta, por ser la modalidad que mejor se adapta para la realización de ciertas áreas inherentes a la gestión económica.

En el presente caso, tal como lo señala el Juez de Primera Instancia de Juicio, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro.38.486 de fecha 26 de julio de 2006, se establece el OBJETO de la Fundación, cuyo artículo 5 establece, que “La Fundación tiene por objeto el aseguramiento y control de calidad de las obras de Infraestructura, la Investigación, y el desarrollo en el campo de la Ingeniería, especialmente de estructuras viales, portuarias, aeroportuarias y edificaciones, así como la divulgación de nuevos conocimientos en esta materia y la formación de personal especializado”; pero adicionalmente a ello, a criterio de este Juzgador, es necesario analizar el restante articulado de dichos Estatutos Sociales, observamos que en el artículo 6, “DEL PATRIMONIO”, establece que, el patrimonio de la Fundación estará constituido entre otros rubros, los siguientes: en Literal d) Por las cantidades que los usuarios de los servicios de la Fundación, incluyendo a los miembros cancelen por concepto de estudios, evaluaciones, control de calidad, asistencia técnica, reparación de equipos e instrumentos, ensayos y cualquier otro servicios que se le preste; en el literal k), En general por todo ingreso lícito que reciba y vaya en pro de la consecución de sus fines. Asimismo, en el Capítulo III de sus Estatutos, “DEL FUNCIONAMIENTO Y GESTIÓN”, el literal n) del artículo 25, establece la facultad de celebrar los contratos necesarios para la realización de los fines de la Fundación.

Por consiguiente, al quedar demostrado en Autos a través de las copias certificadas aportadas y debidamente valoradas, se desprende la capacidad jurídica de la FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL), de celebrar contratos con otras empresas o Entes del Estado, en el caso bajo estudio, con PDVSA AGRICOLA, C.A., en la cual, la labor o servicio contratado, expresamente convinieron que los trabajadores (AYUDANTES DE TOPOGRAFIA), se les aplicaría la Legislación Sustantiva del Trabajo y la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (folios 116 y 117). Por consiguiente, al aplicar el principio de la norma más favorable al trabajador, debe entender este Sentenciador de Alzada, que al Ciudadano E.M. a los fines del pago de sus Prestaciones Sociales, y demás indemnizaciones y conceptos relacionados con la labor ejecutada, debe tomarse en consideración la Contratación Colectiva señalada. Así se establece.

En virtud de la precedente declaratoria, se establece que la delación planteada por el recurrente es procedente en derecho; por consiguiente, en vista que la sentencia recurrida, procedió a desestimar la aplicación de la normativa contractual y proceder a estimar la procedencia e improcedencia de conceptos y montos reclamados en base a la Legislación Sustantiva del Trabajo, debe proceder este Tribunal de Alzada a determinar la procedencia de dichos conceptos y montos, lo cual hace en los siguientes términos:

Reclama el accionante en su escrito libelar que ingresa prestar servicios en la FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL), en fecha 15 de noviembre de 2010, desempeñándose en el cargo de Ayudante de Topografía percibiendo un salario mensual de Bs.3.000,00., hasta el día de su despido en fecha 23 de mayo de 2011.

Que en fecha 01 de junio de 2011, interpone solicitud de Calificación de Despido ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, siendo dictada a su favor la p.a. Nº 00052-2013, contenida en el expediente administrativo Nº 044-2011-01-00526, en fecha 05 de marzo de 2013.

Que la Fundación se negó a acatar la orden de reenganche y pago de salarios caídos, dictada a su favor, y por ello renuncia justificadamente en fecha 03 de diciembre de 2013, conforme lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Alega como fecha de ingreso el 15 de noviembre de 2010, y de egreso el 03 de diciembre de 2013, como tiempo de servicio, Tres (03) años y Dieciocho (18) días; la cantidad de Bs. 106,20 como salario básico hasta el día 30/04/2013, así mismo estima el salario básico de Bs.136,75 vigente desde el día 01/05/2013 conforme el Contrato Colectivo de la Construcción 2013-2015; estimando de igual manera la cantidad de Bs.165,95 como salario promedio y Bs.235,98 como salario integral.

Procede a demandar los conceptos y montos que a continuación se mencionan:

Salarios Caídos: (23/05/11 al 03/12/13) 890 días x Bs. 136,75 = Bs.121.707,50

Prestación de Antigüedad: (Cláusula 47 Convención Colectiva) 216 días x Bs. 235,98 = Bs. 50.971,68;

Utilidades 2011: (Cláusula 45 Convención Colectiva) 100 días x Bs. 136,75 = Bs. 13.675;

Utilidades 2012: (Cláusula 45 Convención Colectiva) 100 días x Bs. 136,75 = Bs. 13.675;

Utilidades Fraccionadas 2013: (Cláusula 45 Convención Colectiva) 83.33 días x Bs. 136,75 = Bs. 11.395,37;

Vacaciones y Bono Vacacional 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013: (Cláusula 44 Literal A Convención Colectiva) 240 días x Bs. 136,75 = Bs. 32.820;

Vacaciones Fraccionadas: (Cláusula 44 Literal B Convención Colectiva) 6.67 días x Bs. 136,75 = Bs. 9.177,12;

Indemnización por Despido Injustificado: (Artículo 80 LOTTT) Bs. 50.971,58;

Retardo en el pago de Prestaciones Sociales desde el 03/12/2013, lo cual solicita a través de experticia complementaria al fallo.

El pago de la mora hasta el efectivo pago de sus prestaciones sociales, así como también la indexación de las cantidades demandadas, calculadas a partir de la introducción de la demanda hasta el efectivo pago de las mismas a través de la experticia complementaria del fallo.

En cuanto al tiempo de servicio a computar para el cálculo de las Prestaciones Sociales y demás conceptos, esta Alzada ya se pronunció anteriormente cuando analizó la delación planteada en la Audiencia, estableciéndose que la fecha a considerar para el cálculo de los conceptos de antigüedad, intereses sobre las prestaciones sociales, indemnización por despido, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, será hasta el momento en que el trabajador dejó de prestar servicios para su patrono. Así se establece.

En lo correspondiente a los salarios dejados de percibir, visto que no fueron objeto del recurso de apelación por la parte actora, y por cuanto la Representación Judicial de la FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL) no ejerció recurso alguno en contra de la sentencia de Primera Instancia, este Tribunal Superior a los fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, reitera lo establecido por el A quo, lo cual se reproduce, a saber:

(…), que los salarios caídos reclamados, el legislador contempló la obligación de pagarlos como una sanción en lugar de cómo salario propiamente, impuesta al patrono por haber despedido a un trabajador en goce de estabilidad relativa o inamovilidad laboral, y en consecuencia, deben ser calculados de acuerdo al tiempo durante el cual se extendió el despido hasta la interposición de la demanda por ante los órganos jurisdiccionales. Así se decide.

(omissis)…

En cuanto a los Salarios caídos, la parte actora reclama el pago de tal concepto, calculados desde el momento del despido hasta la fecha de interposición de la acción. Al respecto, considera este Juzgador, que en la presente causa, quedó admitido que la relación laboral terminó por despido injustificado el 23 de mayo de 2011, y que mediante p.a., se ordenó la reincorporación definitiva del actor, todo esto previo proceso administrativo signado con el Nº 044-2011-01-00526, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo. Tales circunstancia, sumado a la noción de los salarios caídos, como una sanción, multa o indemnización, que se le impone al patrono por haber incumplido una obligación de no hacer, a saber, abstenerse de despedir a un trabajador en goce de inamovilidad laboral. Por tales razones, resulta evidente que el demandante tiene derecho a que se le paguen los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado, declarándose procedente este requerimiento., calculados desde el 23 de mayo de 2011 hasta el día de la presentación de la demanda por cobro Salarios Caídos y prestaciones sociales, que es la oportunidad en la cual el trabajador renunció a su derecho al reenganche. Así se establece.

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El mismo criterio expuesto anteriormente, se aplicará a los fines de determinar el Salario del Trabajador, a saber:

(…) que el salario mensual devengado por el actor es la cantidad de Bs.3.000,00; salario éste señalado por el ciudadano E.M., al incoar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante el órgano administrativo. Siendo este el salario a tomar. Así se establece.

.

Por cuanto la relación laboral finalizó el 23 de mayo de 2011, se aplican las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012; siendo el tiempo de servicios efectivo de seis (6) meses y ocho (8) días. Así se establece.

A los fines de establecer el salario integral, se le adiciona al salario básico de Bs.100,00 diarios, ya que no fue demostrada la remuneración de algún otro concepto que incidiera al salario normal, debe adicionarse la alícuota de utilidades, en base al monto de 95 días, según la cláusula 44 contractual, y la alícuota de bono vacacional, en base a 58 días, resultante de la resta de 75 días total de vacaciones y bono, menos los 17 días de vacaciones, según la cláusula 43 contractual, cuyos montos arrojan Bs.26,39 y Bs.16,11 respectivamente; siendo el salario integral para el cálculo de antigüedad, la cantidad de Bs.142,50. Así se establece.

ANTIGÜEDAD: cláusula 46: 54 días x Bs.142,50 = Bs.7.695,00

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: cláusula 43: 37,5 días = Bs.3.750,00

Las Vacaciones reclamadas de los años 2012 a 2013 no proceden.

UTILIDADES 2011: del 01/01/2011 al 23/05/2011: tomando en consideración que laboró en ese año 4 meses y 23 días, equivalen a 143 días x Bs.100,00 diarios, se estima una ganancia en ese periodo de Bs.14.300,00, al multiplicar por el factor resultante equivalente a los 95 días de utilidades anuales que establece la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción para el primer año de vigencia de dicha convención, le corresponden Bs.3.773,23.

Las Utilidades reclamadas por los años posteriores, al no haber prestación efectiva, no procede.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: se reitera lo sentenciado por el A quo a saber: Visto que en el presente caso, la terminación de la relación de trabajo se produjo por despido injustificado, es procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. En tal sentido, corresponde al accionante la cantidad de 60 días x Bs.100 = Bs.6.000.00

En lo que respecta a SALARIOS CAÍDOS, este Juzgador reitera lo condenado por el A quo, desde la fecha del irrito despido, el día 23 de mayo de 2011 hasta el día 03 de diciembre de 2013, por lo que se adeuda 890 días el equivalente a dos (02) año, cinco (05) mes y diez (10) días de salarios caídos, a razón de Bs.100,00, para un total de Bs.89.000.00.

La sumatoria de todos los montos y conceptos antes señalados ascienden a la cantidad de CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.110.218,23).

En lo que respecta a la INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, conforme lo dispone la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012:

Cláusula 47. El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. (omissis)…

Por cuanto en el presente caso, se condena el pago de salarios dejados de percibir hasta el tres (3) de diciembre de 2013, se ordena el pago de dicha indemnización, contados desde el cuatro (4) de diciembre de 2013, hasta la fecha en la cual le sean canceladas sus Prestaciones, al salario de Bs.100,00 diarios, cuya cantidad deberá ser calculada mediante experticia complementaria al fallo. Así se decide.

Por último, el recurrente delata que el Juez de Primera Instancia procede a establecer el monto de los intereses moratorios e indexación, solo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual perjudica al trabajador, siendo éstos conceptos de orden público.

Observa este Tribunal Superior, que en la sentencia recurrida el Juez de Juicio estableció lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia N° 230 del 4 de marzo de 2008, caso: H.S.B.P. contra TBC Brinadd Venezuela, C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 23 de mayo de 2011 hasta la ejecución del presente fallo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela.

Por último, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Efectivamente el A quo establece y condena el pago de intereses moratorios y corrección monetaria; no obstante, no determina en forma precisa el método que debe regirse el experto que deba realizar dicha experticia. Quien decide el presente recurso, se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado de Alzada acoge la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, como se indica en el libelo de demanda, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) para el Estado Monagas publicados por el Banco Central de Venezuela, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha desde la constancia de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Por consiguiente, conforme a los a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; se Modifica la Sentencia recurrida y se declara Parcialmente Con Lugar la Demanda incoada. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la parte demandante Ciudadano E.M., SEGUNDO: SE MODIFICA la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda incoada por la Ciudadana antes mencionada contra la FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL). CUARTO: se ordena el pago de la cantidad de CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.110.218,23), por los conceptos señalados en la parte motiva de esta decisión, más las experticias ordenadas por retardo en el pago de prestaciones sociales, indexación e intereses de mora.

Visto que en el presente Asunto se puede afectar directa o indirectamente intereses patrimoniales de la República, se ordena que se Notifique a la Ciudadana Procuradora General de la República de la presente Sentencia de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante Oficio acompañado de la copia certificada de la Sentencia. Asimismo, ordena que se notifique mediante Oficio al Ministerio del Poder Popular Para el Transporte Terrestre, Ente al cual se encuentra adscrita la demandada FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL). Ofíciese lo conducente.

Se le informa a las partes que una vez que conste en Autos las constancias de las notificaciones ordenadas comenzará a computarse el lapso de suspensión del proceso en virtud de lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido éste, el día hábil siguiente comenzará a correr el lapso para ejercer los Recursos correspondientes.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

EL SECRETARIO,

Abg. FERNANDO ACUÑA B.

En esta misma fecha, siendo las 11:53 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abg. FERNANDO ACUÑA B.