Decisión nº 61 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 61

Causa Nº 6342-15

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.

Recurrente: Defensora Pública, Abogada ADOLKIS CABEZAS

Imputado: J.A.L.T..

Representante Fiscal: Abogados I.F., Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.

Delitos: ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Víctima: L.A.A.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 09 de febrero del 2015, la Abogada ADOLKIS CABEZAS, actuando con su carácter de Defensora Pública del ciudadano J.A.L.T., interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 04 de febrero del 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual se le decretó al mencionado ciudadano la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.A..

En fecha 06 de marzo del 2015, se recibieron las actuaciones, dándosele entrada. En fecha 09 de marzo del 2015, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente. En fecha 10 de marzo se dictó auto de admisión del Recurso de Apelación por no incurrir en las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte Superior, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 03 de febrero del 2015, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, la Abogada L.I.F.D.R., en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, presentaron formalmente al imputado J.A.L.T., por ser autor o partícipe del siguiente hecho:

…Siendo las 12:55 horas de la tarde del día de hoy Lunes 02 de febrero del 2015, encontrándome en ejercicio de mis funciones en el área de receptoría de la comandancia general de la policía del estado portuguesa en compañía de OFICIAL (C.P.E.P) G.J., titular de la cédula de identidad N° V-20.317.751, cuando se presentó el ciudadano L.A.A.V, de quien se omiten demás datos por razones de ley, el mismo informo haber sido víctima de un robo, efectuado a pocas cuadras de nuestro lugar de trabajo, de inmediato nos dirigimos hasta la carrera 13 con calle 10, lugar donde la victima nos informó que se encontraban los ciudadanos que le habían cometido el robo, al acercarnos al lugar observamos tres ciudadanos los cuales caminaban tranquilamente por la calle, como la victima nos acompañaba los señalo como los autores de los hechos, de inmediato le dimos la voz de alto, nos sin antes identificarnos como funcionarios policiales del estado portuguesa, ordenándoles que se detuvieran donde uno de los tres sale corriendo quedando dos, donde le solicitamos que muestren o exhiban lo que pueden ocultar entre sus ropas, en vista de que los ciudadanos se negaron a exhibirlo nos vimos en la imperiosa necesidad y dándole cumplimiento a lo ordenado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos la revisión de personas encontrándole al que vestía franela de color negro con estampado, específicamente en el bolsillo derecho del pantalón que vestía, UN (01) CELULAR MARCA ORINOQUIA Y 330, COLOR NEGRO CON ROJO, SERIAL: IMEI.864882021479320, S/N S7KDU14829023590, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INCORPORADA, posteriormente se le solicito su debida documentación de acuerdo al artículo 128 del COPP, quedando identificados como: A.R.V.P., venezolano, de 16 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio; agricultor, Fecha de nacimiento 02-07-1998, natural de Guanare Estado Portuguesa, residenciado en el barrio S.M., sector 02, casa S/n, Estado Portuguesa, Quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-28.489.128, teléfono de ubicación No posee, hijo de la ciudadana; PAULENY PÉREZ (Viv) V.V. (Viv) y J.A.L.T., venezolano, de 29 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio; albañil, Fecha de nacimiento 01-03-1984, natural de Maracay Estado Aragua, residenciado en el barrio S.M. callejón 03, sector 02, casa S/n, Estado Portuguesa, Quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-23.789.751, teléfono de ubicación No posee, hijo de la ciudadana; N.C.T. (Viv) J.L. (Dif) quien era señalado por la victima que bajo amenaza con arma blanca lo obligo a que le entregara el Teléfono Celular, acto seguido procedimos de imponerles de los derechos al ciudadano de acuerdo al artículo 127 del COPP, 654 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 49 Ordinal 5to. De la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, luego fueron trasladados con lo incautado bajo cadena de custodia como lo especifica el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal hasta el Centro de Coordinación Policial N°. 01, los Próceres. Posteriormente se le dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, de comunicarle vía telefónica al Fiscal Quinto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa. ABG. J.R.S. y Fiscalía Segunda Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa. Abg. L.I.F., a quienes se les informo sobre el caso

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 04 de febrero del 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, le decretó al imputado J.A.L.T., la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente (LOPNNA), en los siguientes términos:

…omissis…

V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN del ciudadano J.A.L.T., venezolano, de 29 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio; albañil. Fecha de nacimiento 01-03-1984, natural de Maracay Estado Aragua, residenciado en el barrio S.M. callejón 03, sector 02, casa S/n, Estado Portuguesa. Quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-23.789.751.

SEGUNDO: Califica provisionalmente el hecho como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

TERCERO: De conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario.

CUARTO: Impone la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.A.L.T., antes identificado, al encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando como sitio de reclusión la Comandancia General de la Policía. Se ordena librar boleta de Encarcelación…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ADOLKIS CABEZAS, actuando con el carácter de Defensora Pública del imputado J.A.L.T., interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

...omissis…

CAPITULO II

CONSIDERACICNES DE HECHO Y DE DERECHO

QUE SURGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 04 de Febrero de 2015 tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, promovida por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde se le imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente (LOPNNA). Iniciada la audiencia, el representante del Ministerio Público solicito la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento por la vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 ejusdem (sic) y la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Siguiendo con la audiencia, esta defensa técnica solicita que se desestime la precalificación jurídica esgrimida por el Ministerio Publico, solicitando igualmente que se desestime la medida privativa de libertad considerando que no están llenos los requisitos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, considerando esta defensa que no hay suficientes elementos de convicción y no hay peligro de fuga y en base a tales argumentos, al observar que existen vicios en los actos de investigación, ya que en el acta policial de fecha 02/02/2015 los funcionarios actuantes dejan constancia que el teléfono fue incautado al adolescente (….); así mismo a mi defendido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con los hechos narrados con la presunta victima; lo cual causa una incertidumbre respecto a la realidad de los presuntos hechos. Igualmente se observa, en el acta de denuncia realizada por el ciudadano L.A.A.V, señala que fue amenazada con una navaja, y en las actuaciones no se observa la existencia de la misma, ya que no cursa incautada; finalmente esta defensa solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

DÉLA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En dicha audiencia., la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de mí defendido la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes.

Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de:

a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, señalando que el hecho punible está probado solamente con el dicho de la víctima en ella acta de denuncia, ya que la misma no compareció a la audiencia, no siendo suficiente lo mencionado para precalificar el delito como ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, señalando como elementos de convicción el Acta de Denuncia de fecha 02/02/2015.

c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de ella familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

...omissis

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada''; circunstancias estas que no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso.

Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad considerando esta defensa que no se cumplió establecido en dicha norma legal.

Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la c.d.l. como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA), para lo cual se necesita un cúmulo de indicios que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión, la ciudadana Juez considero que se encentraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema, cuando al momento de la aprehensión no le incautaron ningún elementó de interés criminalístico y por cuanto existen vicios en los actos de investigación ya que en el acta policial de fecha 02/02/2015 los funcionarios actuantes dejan constancia que el teléfono fue incautado al adolescente (…..); así mismo a mi defendido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con los hechos narrados con la presunta victima; lo cual causa una incertidumbre respecto a la realidad de los presuntos hechos. Igualmente se observa, en el acta de denuncia realizada por el ciudadano L.A.A.V, señala que fue amenazado con una navaja, y en las actuaciones no se observa la existencia de la misma, ya que no cursa incautada.

Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.

Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Igualmente, el artículo 230 ejusdem (sic). establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuándo ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad, del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…..

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.

Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundo su decisión para establecer decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, sin analizar el acta policial de fecha 02/02/2015 los funcionarios actuantes dejan constancia que el teléfono fue incautado al adolescente (……..); así mismo a mi defendido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con los hechos narrados con la presunta victima; lo cual causa una incertidumbre respecto a la realidad de los presuntos hechos. Igualmente se observa, en el acta de denuncia realizada por el ciudadano L.A.A.V, señala que fue amenazada con una navaja, y en las actuaciones no se observa la existencia de la misma, ya que no cursa incautada.

CAPITULO IV

EL PETITORIO

por todos los razonamiento antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo á interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido J.A.L.T., el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad al ordinal 4º de dicho artículo 439, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en la causa Nº 2C-9826-2015, dictada en fecha 04 de Febrero de 2015, en virtud de haberse decretado en contra de mi representado, medida privativa judicial de libertad.

En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de mi defendido, medidas Cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte de Apelaciones a los fines de emitir el pronunciamiento que haya ha lugar, previamente observa:

Ante cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar actitudes; bien la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, que no es otra cosa, que la posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 432. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

Es así, como se aprecia que la decisión sometida a la consideración de esta Corte de Apelaciones; por vía de apelación, ha sido dictada el Cuatro (04) de febrero del dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en su sede principal en la ciudad de Guanare; en ocasión a la realización de la audiencia de Presentación de imputado, en donde la juzgadora decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado: J.A.L.T., por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del ciudadano L.A.A..

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación la profesional del derecho: ADOLKIS CABEZAS, en su carácter de defensora pública del imputado: J.A.L.T., quien denuncia primeramente que con las calificaciones jurídicas dada por el fiscal del Ministerio Público y acogida por el Tribunal de control, de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCNTE PARA DELINQUIR; no se le puede atribuir a su defendido, toda vez que los delitos no se subsume correctamente en las circunstancias de tiempo modo y lugar, para considerarlo autor o partícipe del hecho punible que se le imputa, en segundo lugar denuncia el perjuicio que le ha ocasionando a su representado al decretarle medida de privación de su libertad, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones revoque la decisión de fecha cuatro (04) de febrero del dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en su sede principal en la ciudad de Guanare y en consecuencia se decrete a favor de su defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Bajo este sentido, es necesario destacar que la Jueza Primera de Primera Instancia en función de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, y ; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, cuando considera que están cubiertos los extremos del artículo 236 ejusdem, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 239 ejusdem, para determinar la presunción de fuga del encausado.

De la decisión recurrida, dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha cuatro (04) de febrero del dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Portuguesa en su sede principal en la ciudad de Guanare, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: J.A.L.T., en base a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, realizó el siguiente análisis:

… Omissis…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

De las evidencias consignadas por el Ministerio Público, así como también del resultado de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido se colige que en fecha 02/02/2015. siendo las 01:30 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el funcionario OFICIAL AGREGADO (C.P.E.P) BASTIDAS REINALDO, titular de la cédula de identidad N° V-13.950.927, adscrito a este cuerpo y destacado en la Dirección General de Policía Estado Portuguesa, adscrito a la Dirección General de Policía y destacado en el servicio de reten transitorio Guanare Estado Portuguesa, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 34 de la Ley orgánica del servicio de policía de investigaciones, el cuerpo de científicas penales y criminalísticas y artículo 14 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de siguiente diligencia Policial: "Siendo las 12:55 horas de la tarde del día de hoy Lunes 02 de febrero del 2015, encontrándome en ejercicio de mis funciones en el área de receptoría de la comandancia general de la policía del estado portuguesa en compañía de OFICIAL (C.P.E.P) G.J., titular de la cédula de identidad N° V-20.317.751, cuando se presentó el ciudadano L.A.A.V, de quien se omiten demás datos por razones de ley, el mismo informo haber sido víctima de un robo, efectuado a pocas cuadras de nuestro lugar de trabajo, de inmediato nos dirigimos hasta la carrera 13 con calle 10, lugar donde la victima nos informó que se encontraban los ciudadanos que le habían cometido el robo, al acercarnos al lugar observamos tres ciudadanos los cuales caminaban tranquilamente por la calle, como la victima nos acompañaba los señalo como los autores de los hechos, de inmediato le dimos la voz de alto, nos sin antes identificarnos como funcionarios policiales del estado portuguesa, ordenándoles que se detuvieran donde uno de los tres sale corriendo quedando dos, donde le solicitamos que muestren o exhiban lo que pueden ocultar entre sus ropas, en vista de que los ciudadanos se negaron a exhibirlo nos vimos en la imperiosa necesidad y dándole cumplimiento a lo ordenado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos la revisión de personas encontrándole al que vestía franela de color negro con estampado, específicamente en el bolsillo derecho del pantalón que vestía. Un (01) CELULAR MARCA ORINOQUIA Y 330, COLOR NEGRO CON ROJO, SERIAL: IMEL864882021479320, S/N S7KDU14829023590, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INCORPORADA, posteriormente se le solicito su debida documentación de acuerdo al artículo 128 del COPP, quedando identificados como: A.R.V.P., venezolano, de 16 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio; agricultor, Fecha de nacimiento 02-07-1998, natural de Guanare Estado Portuguesa, residenciado en el barrio S.M., sector 02, casa S/n, Estado Portuguesa, Quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-28.489.128, teléfono de ubicación No posee, hijo de la ciudadana; PAULENY PÉREZ (Viv) V.V. (Viv) y J.A.L.T., venezolano, de 29 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio; albañil. Fecha de nacimiento 01-03-1984, natural de Maracay Estado Aragua, residenciado en el barrio S.M. callejón 03, sector 02, casa S/n, Estado Portuguesa, Quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-23.789.751, teléfono de ubicación No posee, hijo de la ciudadana; N.C.T. (Viv) J.L. (Dif) quien era señalado por la victima que bajo amenaza con arma blanca lo obligo a que le entregara el Teléfono Celular, acto seguido procedimos de imponerles de los derechos al ciudadano de acuerdo al artículo 127 del COPP, 654 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 49 Ordinal 5to. De la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, luego fueron trasladados con lo incautado bajo cadena de custodia como lo especifica el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal hasta el Centro de Coordinación Policial N°. 01, los Proceres. Posteriormente se le dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, de comunicarle vía telefónica al Fiscal Quinto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, ABG. J.R.S. y Fiscalía Segunda Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa. Abg. L.I.F., a quienes se les informo sobre el caso

Estos hechos fueron deducidos por el Tribunal a partir del acta de investigación penal, acta de denuncia y experticia al objeto incautado como evidencia de interés criminalístico. Del mismo modo se encuentra acreditado el objeto robado que coincide con los descritos en el acta policial, en la cadena de custodia y la respectiva experticia técnica.

Así demostrados los hechos, estima el Tribunal que los mismos encuadran provisionalmente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del ciudadano L.A.A.. ASÍ SE DECLAR

Por otra parte, considera quien decide que resulta procedente la calificación de la flagrancia en la aprehensión del ciudadano J.A.L.T. en los términos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual se tendrá como flagrante todo delito que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, ya que dicho ciudadano fue aprehendido en momentos en que acababa de ocurrir el hecho de acuerdo al relato del acta policial y la denuncia de la víctima, en la cual se hace constar que la víctima acompañó a los funcionarios una vez sucedido el hecho y al realizar un recorrido por la misma vía donde ocurrió el hecho percibieron la presencia del imputado en la presente causa, logrando practicar la aprehensión de dicho ciudadano y del adolescente. Por estas razones resulta procedente calificar dicha aprehensión como flagrante. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, habiendo solicitado el Ministerio Público que se continúe el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario, observa el Tribunal que ciertamente quedan diligencias de investigación por practicar, lo que amerita la necesidad de ordenar la prosecución del proceso bajo los parámetros del procedimiento ordinario. ASÍ SE DECIDE.

En otro orden de ideas, en cuanto a la solicitud fiscal de imponer la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Instancia Judicial realizar las siguientes consideraciones:

La antes mencionada norma legal regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

"Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado no imputada ha sido autor, autora partícipe en la comisión de un hecho punible.

3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... "

El ordinal Io del artículo 236 eiusdem, es un requisito de estricto cumplimiento, a los fines que el Juez de Control pueda decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el caso bajo estudio, se puede observar que con las actuaciones agregadas, más la intervención de las partes en la audiencia se corroboró la existencia de dos hechos punibles, siendo calificado provisionalmente como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Todo lo cual, permite determinar la existencia de un hecho punible antes identificado, que no se encuentra prescrito, pues ocurrió en fecha 02/02/2015 y que merece pena privativa de libertad.

El segundo requisito, para decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible".

En fin para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En este sentido, esta Juzgadora apreció, los siguientes elementos de convicción, a saber:

Primero: Acta de Denuncia, de fecha 02-02-2015, suscrita por el ciudadano L.A.A.V. ante la Coordinación Policial N° 1 de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa; en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado y del hecho en el cual fue víctima.

Segundo: Acta Policial, de fecha 02/02/2015, suscrita por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (C.P.E.P) BASTIDAS REINALDO Y OFICIAL (C.P.E.P) G.J., adscrito a la Coordinación Policial N° 1 de la Dirección General de Policía del Estado portuguesa; en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano J.A.L.T..

Tercero: Acta de Inspección N° 323, de fecha 03/02/2015, suscrita por los funcionarios Detectives .lean Márquez y Ornar Parra, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; practicada en una vía pública, ubicada en la calle 15, entre carreras 9 y 10, específicamente en la altura de Radio Universal. Municipio Guanare Estado Portuguesa.

Cuarto: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-254-061, de fecha 03/02/2015, suscrita por el funcionario DETECTIVE J.A.C.. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, realizada a: UN TELEFONO CELULAR ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO Y NEGRO, CON SU RESPECTIVA PANTALLA TÁCTIL Y CÁMARA INCORPORADA, MARCA ORINOQUIA; evidencia presuntamente incautada al ciudadano aprehendido por los funcionarios policiales.

Dichos elementos, conjugados unos con otros y adminiculados con la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la intervención de las partes en la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, permitió establecer que existe una relación de causalidad entre el hecho punible acaecido y la participación del imputado.

Por último, el tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, observa esta Primera Instancia que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público; todo ello precisa lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se deriva del contenido de los numerales Io y 2o de la citada norma, examinada con anterioridad a través ele la configuración del hecho y los elementos de convicción, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito, siendo la pena a imponer en su término medio de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, por el delito más grave.

Consecuentemente ante el razonamiento antes realizado, vista las características que reviste el hecho objeto de este proceso considera quien aquí decide, que resulta procedente la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en el sentido de imponer medidas cautelares. ASÍ SE DECIDE

Se acuerda como sitio de reclusión del ciudadano J.A.L.T.. la Comandancia General de la Policía. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación….

De la decisión recurrida, se observa, que la ciudadana jueza para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: J.A.L.T., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto es, los delitos de: ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; respectivamente, al sostener:

Estos hechos fueron deducidos por el Tribunal a partir del acta de investigación penal, acta de denuncia y experticia al objeto incautado como evidencia de interés criminalístico. Del mismo modo se encuentra acreditado el objeto robado que coincide con los descritos en el acta policial, en la cadena de custodia y la respectiva experticia técnica.

Así demostrados los hechos, estima el Tribunal que los mismos encuadran provisionalmente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del ciudadano L.A.A.. ASÍ SE DECLAR

…(omissis)…

-En otro orden de ideas, en cuanto a la solicitud fiscal de imponer la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Instancia Judicial realizar las siguientes consideraciones:

La antes mencionada norma legal regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

"Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado no imputada ha sido autor, autora partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... "

El ordinal 1º del artículo 236 eiusdem, es un requisito de estricto cumplimiento, a los fines que el Juez de Control pueda decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el caso bajo estudio, se puede observar que con las actuaciones agregadas, más la intervención de las partes en la audiencia se corroboró la existencia de dos hechos punibles, siendo calificado provisionalmente como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Todo lo cual, permite determinar la existencia de un hecho punible antes identificado, que no se encuentra prescrito, pues ocurrió en fecha 02/02/2015 y que merece pena privativa de libertad.

.

Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

…El segundo requisito, para decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible".

En fin para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En este sentido, esta Juzgadora apreció, los siguientes elementos de convicción, a saber:

Primero: Acta de Denuncia, de fecha 02-02-2015, suscrita por el ciudadano L.A.A.V. ante la Coordinación Policial N° 1 de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa; en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado y del hecho en el cual fue víctima.

Segundo: Acta Policial, de fecha 02/02/2015, suscrita por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (C.P.E.P) BASTIDAS REINALDO Y OFICIAL (C.P.E.P) G.J., adscrito a la Coordinación Policial N° 1 de la Dirección General de Policía del Estado portuguesa; en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano J.A.L.T..

Tercero: Acta de Inspección N° 323, de fecha 03/02/2015, suscrita por los funcionarios Detectives .lean Márquez y Ornar Parra, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; practicada en una vía pública, ubicada en la calle 15, entre carreras 9 y 10, específicamente en la altura de Radio Universal. Municipio Guanare Estado Portuguesa.

Cuarto: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-254-061, de fecha 03/02/2015, suscrita por el funcionario DETECTIVE J.A.C.. Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, realizada a: UN TELEFONO CELULAR ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO Y NEGRO, CON SU RESPECTIVA PANTALLA TÁCTIL Y CÁMARA INCORPORADA, MARCA ORINOQUIA; evidencia presuntamente incautada al ciudadano aprehendido por los funcionarios policiales.

Dichos elementos, conjugados unos con otros y adminiculados con la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la intervención de las partes en la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, permitió establecer que existe una relación de causalidad entre el hecho punible acaecido y la participación del imputado...

Como tercer punto, la Sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer y, siendo que el delito de ROBO AGRAVADO, uno de los tipos penales por los cuales se le enjuicia amerita una pena que en su límite máximo superaría el límite establecido por la norma; afirmando:

Por último, el tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, observa esta Primera Instancia que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público; todo ello precisa lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se deriva del contenido de los numerales 1o y 2o de la citada norma, examinada con anterioridad a través ele la configuración del hecho y los elementos de convicción, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito, siendo la pena a imponer en su término medio de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, por el delito más grave.

Consecuentemente ante el razonamiento antes realizado, vista las características que reviste el hecho objeto de este proceso considera quien aquí decide, que resulta procedente la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en el sentido de imponer medidas cautelares. ASÍ SE DECIDE…

Bajo el mismo tenor y en atención al desglose de la recurrida, la Alzada, procede a resolver las denuncias expuestas por el recurrente en su escrito de impugnación, efectuándolo en los términos que a continuación se exponen:

.- PRIMERA DENUNCIA:

De la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en sede principal ubicada en la ciudad de Guanare, en cuanto refiere al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Señala la defensa privada en su escrito recursivo no compartir las Calificaciones Jurídicas dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogidas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; toda vez que según su decir, se le puede atribuir a su defendido, en virtud de que la fiscalía no logro aportar elementos de convicción que “…acredite responsabilidad de mi defendido en los delitos…”; por lo tanto esas precalificaciones invocadas no se subsume correctamente dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar para considerar si se trata o no de los tipos penales acogidos por el Tribunal.-

Al respecto, la Alzada considera pertinente aportar, que la calificación jurídica que acoge el Juez o Jueza de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo y que en la señalada fase del proceso, igual se tiene la posibilidad, de persistir la inconformidad de la adjudicación del delito, de oponerse al mismo, mediante la herramientas que el legislador previó a tales efectos, en la normativa adjetiva penal.

En función a ello, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, dicta sentencia en fecha trece (13) de Abril del año dos mil cinco (2005), en la que argumenta:

…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

Criterio jurisprudencial; que denota, que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez o Jueza en funciones de Juicio al que, o a la que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.

Los delitos acogidos provisionalmente calificados al imputado: J.A.L.T., son: ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCNTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, evidentemente por un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuyo límite superior alcanzaría los diecisiete (17) años, por el delito más grave; tal como lo dispone el artículo supra mencionado, siendo el caso que en fecha dos (02) de febrero del dos mil quince (2015), se produjo la aprehensión del hoy imputado de autos, por haber éste en conjunto con el adolescente A.R.V.P., y otro ciudadano que se dio a la fuga; quien se presume, conforme a las actas procesales; portaba el arma blanca, constriñeron a la víctima ciudadano L.A.A. para despojarlo de sus pertenencias, específicamente del teléfono móvil marca Orinoquia Y330, color negro con rojo, serial IMEI: 864882021479320, S/N S7KDU14829023590, con su respectiva batería; es decir, existe un grado de participación en los hechos atribuidos; razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha precalificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE DECIDE.-

.- SEGUNDA DENUNCIA:

De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado: J.A.L.T., según lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A la luminiscencia de estas consideraciones; se conoce, que El debido proceso en la opinión autoriza.d.A.T.d.J., en Sala de Casación Penal, en sentencia número 552 de fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), bajo la ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, es concebido como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto del precedente jurisprudencial transcrito, se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser, en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha sostenido que: “El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Jurisprudencia Constitucional en sentencia número: 274, de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

En este orden de ideas, se considera pertinente citar, lo que al tema afirma la doctrina Española:

…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…

(Publicaciones del C.G.d.P.J.. 2004).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000), (STC 47/2000), estableció que, la prisión provisional, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y, el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Es así, que el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…

(Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.A.L.T., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora ha establecido la existencia de un hecho punible precalificados como delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCNTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en su orden, en perjuicio del ciudadano L.A.A..-

En razón de lo antes expuesto, ésta Superior Instancia, considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.A.L.T., sin perjuicio que la misma, o su defensor pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.-

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un litigio, sin dilaciones indebidas con plena garantías del debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública representada por la profesional del derecho ADOLKIS CABEZAS y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha cuatro (04) de febrero del año dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en su sede principal ubicada en la ciudad de Guanare, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado: J.A.L.T., mediante el cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en su orden, en perjuicio del ciudadano L.A.A.; ORDENANDOSE la remisión en el lapso pertinente, del presente recurso; asi como de las actuaciones principales al Tribunal d Primera Instancia a los efectos de que continúe el proceso.-Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con Sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR El Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ADOLKIS CABEZAS defensora pública. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha cuatro (04) de febrero del año dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en su sede principal ubicada en la ciudad de Guanare, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado: J.A.L.T., mediante el cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en su orden, en perjuicio del ciudadano L.A.A.. TERCERO: SE ORDENA la remisión en el lapso pertinente, del presente recurso; asi como de las actuaciones principales al Tribunal d Primera Instancia a los efectos de que continúe el proceso.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Once (11) días del mes de Marzo del año 2015. Año 204º de la Independencia y 156° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. Magûira Ordóñez de Ortiz

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-6342-15/ MOdeO/jgb.

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