Decisión nº N-0715-11 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 29 de Abril de 2011

San J.B., 29 de abril de 2011.

201° Y 152°

Vista la consignación efectuada por el abogado L.J.D.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V- 11.536.506, domiciliado en la sede del Concejo Municipal, Oficina de la Secretaria de Cámara, La Asunción, Municipio A.d.e.N.E., de los documentos que en copias certificadas fueron exigidos por el auto dictado en fecha 25-4-2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en este Cuaderno Separado, procede este Juzgado Superior dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir pronunciamiento, en primer lugar, sobre el a.c. solicitado en el Capítulo IV del escrito recursorio presentado por el mencionado recurrente en fecha 8-4-2011 y al efecto se observa:

En el referido escrito, el precitado recurrente denuncia la violación del derecho constitucional a la defensa y de la garantía del debido procedimiento administrativo previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las conductas irregulares adoptadas por el órgano legislativo y en la decisión de suspensión e inhabilitación de la cual fue objeto, fundamentado en que el órgano legislativo municipal no sustanció procedimiento alguno, hubo falta de notificación de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, respecto a los hechos que se investigaban; se le impidió el ejercicio de su derecho a la defensa a través de la presentación de alegatos, la refutación de los hechos y la posibilidad de probar algo que le favoreciera y la aludida decisión de suspensión e inhabilitación fue acordada “inaudita alteran parte” dentro del más radical proceso inquisitivo”.

Al respecto, el recurrente finaliza solicitando protección cautelar constitucional en el sentido de que se sirva ordenar al Concejo Municipal del Municipio A.d.e.N.E. permitir su incorporación como Concejal Principal electo popularmente en ese órgano administrativo, hasta tanto se decida definitivamente el presente recurso.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas del Concejo Municipal del Municipio A.d.e.N.E., distinguidas con los Números 8 y 9 de sesiones ordinarias de fechas 3-3-2011 y 10-3-2011, respectivamente, la primera de las cuales cursa a los folios que corren del 12 al 22 del Cuaderno Principal y la segunda, inserta a los folios que van del 6 al 13 del presente Cuaderno Separado de Medidas, se observa la sanción de suspensión e inhabilitación impuesta al Concejal L.J.D.F., con ocasión de la deliberación que en dicha Cámara Municipal se hiciera del Informe Ampliado sobre el “PERÍODO FISCAL 2010 DEL ALCALDE ENCARGADO LUIS DÍAZ”, presentado en fecha 1-3-2011 por la Comisión de ediles nombrada a tal efecto, el cual fue sometido a consideración y aprobado por cinco (5) votos de los Concejales presentes, con abstención del Concejal A.L. y en ausencia del ciudadano L.J.D.F., en fecha 3-3-2011; y que para el día 10-3-2011 fuera nuevamente aprobado, con excepción de la Concejala M.F., por no haber estado presente en la sesión N° 8 de fecha 3-3-2011 y que en dicha sesión N° 9 de fecha 10-2-2011, se incorporaba para suplir al Concejal L.J.D.F. por convocatoria de dicho Concejo Municipal.

Ahora bien, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:

A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los interese públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el Tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitantes

. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando la disposición legal transcrita al caso que nos ocupa, se observa que las denuncias de violación del derecho constitucional a la defensa y de la garantía del debido procedimiento administrativo previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las conductas presuntamente irregulares del Concejo Municipal del Municipio Arismendi de este Estado y en la sanción de suspensión e inhabilitación impuesta al recurrente, comprenden supuestos estrechamente vinculados a la pretensión de nulidad interpuesta por el ciudadano L.J.D.F. ante esta instancia contencioso administrativa que guardan relación directa con el fondo del asunto que debe ser examinado en la sentencia de mérito que ha de dictarse en la presente causa, por lo que determinar en esta oportunidad la existencia del derecho y garantía constitucionales supuestamente vulnerados por el referido órgano legislativo municipal, constituye prejuzgar sobre la decisión definitiva que resolverá el asunto sometido a conocimiento de este Juzgado Superior, en virtud de lo cual se impone para este Tribunal NEGAR LA SOLICITUD DE A.C. propuesta por el ciudadano Concejal L.J.D.F., en los términos en que ha sido peticionada en el escrito recursorio. ASÍ SE DECIDE.

En segundo lugar, este Juzgado Superior procede al examen de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de suspensión e inhabilitación del ciudadano L.D.F., para el desempeño de su función como Concejal electo por votación popular al Concejo Municipal del Municipio A.d.e.N.E., formulada en el Capítulo V del escrito recursivo con fundamento en la configuración del “fumus boni iuris” por la presunción de violación de los derechos y garantías constitucionales “violados y amenazados de ser violados”; del “ periculum in mora”, representado por la continuación de violación constitucional al no permitirle ejercer el cargo de Concejal para el cual fue electo, que vulnera adicionalmente su derecho político a la participación de los asuntos públicos previstos en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “aunado al hecho de que la doctrina vinculante de la Sala Constitucional ha determinado que demostrado el “fumus boni iuris”, automáticamente se encuentra demostrado el “periculum in mora”, debido a la necesidad de restablecer de inmediato la situación jurídica subjetiva infringida cuando de derechos constitucionales se trata”, y el ”periculum in damni”, ya que “al materializarse la violación de los derechos constitucionales por la ejecución de nuevos actos materiales le causaría ( al recurrente ), nuevos y continuos daños materiales y personales evidentes a (su) persona apreciados por la simple lógica”.

Con relación al mencionado pedimento, el Tribunal observa que sobre la determinación de violación expresa del derecho y la garantía constitucionales invocados por el recurrente, no puede pronunciarse este Juzgado; sin embargo, con relación a la amenaza de violación de los mismos con respecto a las actuaciones que se desprenden del acta de sesión ordinaria del Concejo Municipal Número 8 de fecha 3-3-2011, para el decreto de la medida cautelar innominada, este Juzgado Superior advierte lo siguiente:

1) Que en el presente Cuaderno Separado consta copia certificada de la “Credencial Concejal Nominal” expedida en fecha martes, 9-8-2005, por la Junta Municipal Electoral A.d.N.E. que acredita al ciudadano L.J.D.F., como tal e identifica con la cédula de identidad N° V-11.536.506, postulado por UNIDAD DE VENCEDORES ELECTORALES, como Concejal Nominal del Municipio A.d.E.N.E., Cir. 1, electo en las elecciones municipales y parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7-8-2005, para un periodo de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público (folio 4). Dicha credencial confiere la condición de Concejal electo por votación popular y por tanto, elegido por el p.d.M.A. para el ejercicio de la función legislativa en esa entidad político territorial en ejecución del mandato constitucional previsto en el artículo 5, en concordancia con los artículos 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2) Que en el expediente principal cursa a los folios que rielan del 12 al 22, minuta de acta de sesión ordinaria N° 8 de la referida Cámara Municipal, celebrada en fecha 3-3-2011, de cuyos términos se desprende que, luego de discutirse el punto segundo del orden del día, donde fue aprobado por unanimidad de los ediles presentes en el acto, el otorgamiento de la licencia de treinta (30) días previamente solicitada por el Concejal L.J.D.F., se discute en el tercer punto de dicho orden, el Informe Ampliado sobre el “PERÍODO FISCAL 2010 DEL ALCALDE ENCARGADO LUIS DÍAZ”, presentado en fecha 1-3-2011 por la Comisión de ediles nombrada a tal efecto, siendo igualmente aprobado, en virtud de la propuesta efectuada por la Concejal M.H.d. suspender e inhabilitar al ciudadano L.D.F., pero por cinco (5) votos de los Concejales presentes, con abstención del Concejal A.L.

3) Que tales decisiones emanadas por mayoría en el Concejo Municipal del Municipio Arismendi, fueron acordadas simultáneamente en la misma sesión y en ausencia del ciudadano L.D.F., a quien le correspondía como mínimo el derecho a exponer en cinco minutos (5´) lo que a bien tuviera expresar a fin de justificar respecto a los actos que se le imputaron, tal como alude el artículo 72 del Reglamento Interno y de Debates.

De manera que, de las documentales “in commento”, se desprende por una parte, la cualidad de Concejal electo por el p.d.M.A.d. estado Nueva Esparta, que invoca el ciudadano L.D.F., titular de la cédula de identidad Número V- 11.536.506, en el presente recurso y, por la otra, que en la sesión Número 8 de fecha 3-3-2011, le fue otorgada licencia previamente solicitada por él y suspendido e inhabilitado al mismo tiempo, demostrándose así el extremo referido al “fumus boni iuris”, para crear convicción en quien aquí se pronuncia, sobre la presunción de apariencia de buen derecho con amenaza de violación del ejercicio del cargo público para el cual fue electo por el p.d.M.A. y a la participación en los asuntos públicos municipales en nombre de sus electores y electoras, previstos en los artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En este sentido, el artículo 175 de la Carta Magna señala que:

”La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo, integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida en esta Constitución, en el número y condiciones de elegibilidad que determina la ley” . (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de acceso a los cargos públicos y a la participación política en los siguientes términos:

Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directa o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantiza su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica. (Resaltado del Tribunal)

. En este sentido, el artículo 70, eiusdem, desarrolla este derecho así: ”Son medidas de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativas, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorros, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad. La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo.”

Igualmente, con dichas documentales también se demuestra el requisito del “periculum in mora”, toda vez que el mencionado accionante fue electo para un cargo de elección popular de Concejal del Municipio Arismendi, desde el día 9-8-2005 encontrándose vigente, por cuanto aún no se ha llamado a nuevas elecciones de Concejales Municipales, resultando infructuoso para el recurrente incorporarse a sus funciones legislativas en su Curul, después de vencido el periodo de treinta (30) días de licencia que le fuera otorgado en virtud de la suspensión e inhabilitación conjunta que se le impusiera el día 3-3-2011 y que fuera nuevamente aprobada o ratificada en sesión ordinaria del referido Concejo Municipal N° 9 de fecha 10-3-2011, cuyas copias certificadas cursan a los folios 6 al 13 del presente Cuaderno Separado de Medidas. ASÍ SE ESTABLECE.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior también observa que, de los documentos públicos administrativos precedentes, también aparece demostrado el “periculum in damni”, toda vez que, de no decretarse la medida cautelar innominada solicitada de suspensión de los efectos del acto administrativo de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo público correspondiente durante el presente procedimiento contencioso administrativo de anulación, no habría otra forma, en la actualidad, de incorporar al Concejal electo L.J.D.F. en el ejercicio de la función legislativa, para el cual fue electo por votación del p.d.M.A..

En este sentido, igualmente se acata el criterio sostenido antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia de fecha de fecha 3-2-2009, caso E.M.C. contra la COMISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pináculo de la jurisdicción contencioso-administrativa, en los siguientes términos:

Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de los efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta rezón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida. Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se rige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables qué deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante

Adicionalmente a todo lo expuesto, el encabezamiento del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, exige que el Juez debe ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego. A tales efectos, se observa que las actuaciones realizadas por el órgano legislativo antes comentadas, vulneran los intereses públicos y colectivos de los electores y electoras que votaron por precitado edil, al impedirle al Concejal que desempeñe la función legislativa encomendada por votación popular con la decisión de separación e inhabilitación que le ha impuesto, los cuales deben tutelarse por quien aquí se pronuncia en atención a la aludida norma adjetiva. ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos, las normas constitucionales enunciadas y por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE SUSPENSIÓN E INHABILITACIÓN PARA EL DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DE CONCEJAL ELECTO POR VOTACIÓN POPULAR DEL MUNICIPIO A.D.E.N.E., a favor del ciudadano L.J.D.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.536.506, con domicilio procesal en la sede del Concejo Municipal, Oficina de la Secretaria de cámara, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E., quien fuera postulado por UNIDAD DE VENCEDORES ELECTORALES, como Concejal Nominal del Municipio A.d.E.N.E., Cir. 1, electo en las elecciones municipales y parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7-8-2005, acreditado como tal Concejal por la Junta Municipal Electoral A.d.N.E. para asumir como Concejal del mismo y por ende, la función legislativa que como miembro de ese cuerpo edilicio debe cumplir ya que para ello fue electo, tal como lo impone el artículo 175 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que implica a la vez su derecho a asistir a las sesiones de Cámara Municipal, su participación política en los asuntos públicos, previstos en los artículos 62 y 70, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mientras sea tramitado el presente procedimiento contencioso administrativo de anulación propuesto por dicho recurrente, hasta que recaiga en este juicio, la correspondiente sentencia definitiva. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, este Juzgado Superior ordena comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para la ejecución de la medida decretada en esta fecha, a cuyos efectos se ordena expedir copias certificadas de esta decisión cautelar por secretaría en atención a lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en dos (2) ejemplares, para que se acompañen al mandamiento de ejecución correspondiente. Líbrense oficio y despacho de comisión. Cúmplase.

LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. V.T.V.G.

LA SECRETARIA,

Abg. J.S.B..

Exp. N° N-0715-11.

VTVG/jsb/alf.