Decisión nº 065-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 10 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución10 de Marzo de 2008
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteMaría Ignacia Añez Cardozo
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

197° y 149°

En fecha 09/02/2007, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.R.G.A., titular de la cédula de identidad N° V- 20.977.083, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil GYM C.A., Inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-306085289, domiciliada en la Vía Principal que conduce a Ureña, Cúcuta, Ureña Estado Táchira, asistido por la abogada Briceño Meneses R.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.136, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RLA-DSA-2006-033 de fecha 27/10/2006, notificada en fecha 03/01/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

En fecha 12/02/2007, se tramitó el Recurso, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al contribuyente. (F195 al 204)

En fecha 09/10/2007, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F6527 al 6532)

En fecha 06/02/2008, la juez suplente de este despacho se avocó al conocimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F6533)

En fecha 21/02/2008, el abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V- 9.248.591, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 52.836, consignando copia certificada del poder que lo acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela y escrito de informes. (F6543 al 6547)

En fecha 22/02/2008, la presente causa entró en estado de sentencia a partir del 22/02/2008. (F6547)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El representante legal de la Sociedad mercantil GYM C.A, formuló una serie de alegatos pretendiendo la impugnación del acto recurrido, en este sentido expuso:

  1. - Señala el recurrente el contenido del numeral 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la aplicación del debido proceso y en relación al derecho a la defensa hizo hincapié la sentencia de fecha 26/06/2001 de Sala Político Administrativa, “que concibe el derecho a la defensa entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podrá hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo.

    Que de acuerdo a lo anterior se ha violado el debido proceso, lo cual vicia el acto administrativo recurrido.

  2. - Alude en cuento al procedimiento de determinación practicado por la administración, lo siguiente:

    • Que en la página 5/105 la fiscalización se inicia con la exposición de los hechos determinados y como punto de partida manifiesta la determinación del precio de venta de los productos.

    • Posteriormente en la página 6/105, el funcionario de la administración hizo un análisis de cuanto cuesta el producto (cerveza) a la contribuyente y por cuanto la vende, pero en dicho análisis, se hace mención que se compra cerveza a la Comercializadora Makro S.A, pero no hace mención a cuantas cajas se le compra; y que la misma empresa proveedora que supuestamente en el acta de reparo la indican como emblema a los fines de motivar el reparo no aparece en el anexo DF01 que corresponden compras y ventas de diciembre del año 2003, pero resalta el recurrente que MAKRO COMERCIALIZAORA S.A, no es un proveedor al cual en forma permanente se le adquiere este producto.

    • Igualmente en la pagina 7/105 no se entiende lo que ha querido manifestar la fiscalización toda vez que nos da un precio de venta y un precio de compra para un periodo determinado y por otra parte no dice si tiene incluido el IVA.

    Concluyendo que la fiscalización parte de un falso supuesto al no configurar adecuadamente los hechos dentro de la norma, hecho este que hace que el acto sea nulo de nulidad absoluta de acuerdo a las siguientes motivaciones:

  3. - En cuanto al vicio de falso supuesto, alega el recurrente que la Administración Tributaria, incurrió en un vicio de nulidad absoluta por el falso supuesto de hecho y de derecho al emitir el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RLA-DSA-2006-033 de fecha 27/10/2006, decisión fundamentada en hechos inciertos no constatados fehacientemente por la fiscalización practicada.

    El reparo formulado por parte de la administración, a su decir, resulta irreal e ilógico no acorde con la capacidad generadora de riqueza de la empresa, puesto que la funcionaria que practicó la fiscalización no puede pretender modificar el contenido de las declaraciones de IVA, presentadas con base en la información suministrada por terceros sin constatar dicha información, que en el presente caso se produjo la fiscalización ya sin un fundamento cierto y veraz procedió a atribuir valores de mercado a productos que no se corresponden a artículos de primera necesidad, sin un indicio cierto y confiable para sustentar tal supuesto.

    En este sentido, señala el actuante que de una simple lectura realizada al Acta de Reparo queda evidenciado que la fiscalización en su proceder no verificó detalladamente los hechos ocurridos, lo que no le permitió aportar elementos adicionales para sustentar tal aseveración, que como consecuencia se presentó un estado de indefensión, por tal motivo solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido, por cuanto la manifestación de voluntad del Órgano Administrativo que dicto el acto administrativo bajo estudio no se configuró adecuadamente por haber partido de un falso supuesto de hecho.

    Sumado a lo anterior, aduce el actuante que del análisis hecho al acto administrativo en referencia específicamente en sus páginas 27/57 y 25/75, donde se toma información de terceros referente a los precios de venta del producto, que para él se encuentran en algo muy normal como que la contribuyente no tiene unificado un precio de los productos (cajas de cervezas), sino que presenta variación de precios, a razón de la competencia que se presenta en las temporadas por la venta al mayor, por rotar el inventario más rápido, para lo cual si se bajan los márgenes más se vende.

    En este sentido, el recurrente hace mención a que los cinco distribuidores que tomó la administración como referencia, ninguno tiene el mismo precio por cajas y que los mismos proveedores varían los precios, lo cual no se entiende porqué? la contribuyente tiene que ajustarse a un sólo precio, sino existe una norma que establezca que esto es así, en consecuencia, considera que la actuación de la fiscalización no se encuentra ajustada a derecho y así solicitó se declare.

  4. - En cuanto a la no aplicación de la presunción de veracidad, considera que de acuerdo a la constante y uniforme la jurisprudencia en el sentido de admitir que los hechos consignados en el Acta Fiscal por el funcionario actuante se reputan de verdaderos, aunado a esto es excesivamente acreditado que tal presunción de veracidad no se extiende a toda clase de hechos, ni a toda clase de menciones que puedan aparecer en el acto administrativo contenido en el Acta. Igualmente señala que ha sido constante y uniforme la jurisprudencia al establecer que no gozan de la presunción de veracidad los hechos consignados en el Acta Fiscal que no hayan sido constatados o verificados personalmente por el funcionario competente y que entre ellos se ha mencionado en forma reiterativa, las informaciones escritas suministradas por terceros, aún cuando éstas se produzcan a requerimiento de la Administración Tributaria, en virtud de lo cual solicitó de no admitir los hechos consignados en el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/2006-19 de fecha 28/04/2006 se reputan de verdaderos.

    II

    RESOLUCION RECURRIDA MOTIVACION

    La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió acto administrativo en fecha 28/04/2006 que a continuación retranscribe parcialmente:

    RESOLUCIÓN N° RLA-DSA-2006-033

    “…CAPITULO III

    DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    …Se pudo observar que la Fiscalización, atendió al Principio de Economía Procedimental, establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala:

    Los órganos administrativos utilizarán procedimientos expeditivos en la tramitación de aquellos asuntos que así lo justifiquen. Cuando sean idénticos los motivos y fundamento de las resoluciones se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesionen las garantías jurídicas de los interesados.

    De tal manera que, resulta acertada la manifestación de economía procedimental aplicada al presente procedimiento acumulando, a los fines de aplicar una sola motivación los períodos comprendidos desde enero 2003 hasta junio 2004, ambos inclusive, toda vez que la fiscalización determinó la obligación tributaria para cada uno de ellos, haciendo demostraciones en forma separada y preservando las garantías jurídicas del interesado y así se declara.

    Consta en autos, que el reparo fiscal surge, por cuanto la fiscalización de la revisión a la información suministrada por la contribuyente según Actas de Recepción anteriormente enunciadas; así como la información obtenida por terceros, se comprobó que la contribuyente en materia de Impuesto al Valor Agregado, no declaró la totalidad de los Débitos Fiscales, motivo por el cual la parte fiscalizadora determinó diferencias en cuanto a los Débitos Fiscales y los Créditos Fiscales correspondiente, producto de los ajustes efectuados, lo cual modifica a su vez el Impuesto a Pagar en dicha renta para los periodos Enero 2003 hasta Junio 2004, no obstante tales razones se expondrán, según se indica:

  5. CREDITOS FISCALES

    • La fiscalización determinó que la contribuyente registro y declaró como parte de los Créditos Fiscales de los periodos impositivos: Septiembre 2003, Octubre 2003, Febrero 2004, Marzo 2004 y Mayo 2004, soportados en facturas de compras que no corresponden a egresos propios de la actividad económica habitual de la contribuyente (Resaltado nuestro) como lo son las facturas de compras de repuestos y mantenimiento de vehículos, siendo el caso que la contribuyente dentro de sus activos fijos no posee vehículos; detallándose los comprobantes en el Anexo CF 1.1, del Acta de Reparo…

    Procediendo la fiscalización a desincorporar los créditos fiscales de los periodos impositivos antes citados, por contravenir lo establecido en los Artículos 33 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 55 de su Reglamento, que citan:

    (…/…)

    De la norma anterior, se desprende la posibilidad que tiene el contribuyente de deducir los créditos fiscales que le han sido trasladados con ocasión a las compras de insumos o servicios, o lo pagado por la importación definitiva de los mismos. Sin embargo, la procedencia o no de dicha deducción esta sujeta a la condición de que los bienes y servicios adquiridos o importados corresponden a costos, gastos o egresos propios de la actividad empresarial desplegada por el sujeto pasivo de forma habitual, lo cual significa la afectación exclusiva de los mismos, para la realización del objeto o giro del contribuyente, en contrario sensu, hay que entender que las cuotas trasladadas por bienes o servicios no afectados exclusivamente a periodos de Septiembre y Octubre 2003, Febrero,

    Marzo y Mayo 2004 por las cantidades antes indicadas.

    • La fiscalización determinó que la contribuyente registró y declaró como parte de los Créditos Fiscales de los periodos impositivos: Julio 2003, Agosto 2003, Octubre 2003 y Abril 2004, soportados en facturas de compras que no tienen discriminado el crédito fiscal (Resaltado nuestro), detallándose los comprobantes en el Anexo CF 1.2 del Acta de Reparo…

    ...Procediendo la contribuyente al cálculo y registro de los mismos en los libros de compras, lo cual contraviene lo establecido en los artículos 29 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 55 de su Reglamento, que establecen lo siguiente:

    (…/…)

    De esta objeción realizada por la investigación fiscal, esta Gerencia nos señala en cuanto al cumplimiento de esta norma, la oportunidad en la que se genera el crédito fiscal para el adquiriente de los bienes o receptor de los servicios, y presenta las condiciones que deben cumplirse para poder aprovechar, como lo son los contribuyentes ordinarios señalados en la presente Ley, pueden ser beneficiarios de este crédito fiscal, con la condición adicional de su inscripción en el registro creado para tal efecto; de esta manera, se considera crédito fiscal el impuesto pagado por los contribuyentes, inscritos como tales en el Registro de Contribuyentes, en sus compras recepciones de servicios o importaciones, que tengan relación directa con la actividad que genera para ellos el debito fiscal, es decir, es el impuesto señalado separadamente en las facturas de sus proveedores.

    …A tal efecto, las objeciones fiscales por no tener discriminados el crédito fiscal en las facturas de compras, determinadas para los periodos de Julio, Agosto, Octubre 2003 y Abril 2004, por los montos antes indicados, la Administración Tributaria las considera ajustadas a derecho.

    • La fiscalización determinó que la contribuyente registró y declaró como parte de los Créditos Fiscales de los periodos impositivos: Octubre 2003, Noviembre 2003, Enero 2004, Febrero 2004, Marzo 2004, Abril 2004 y Junio 2004, facturas de comprasen las cuales el Proveedor es GYM, C.A., siendo que son la misma contribuyente y por ende el mismo sujeto pasivo, donde el crédito fiscal correspondiente a los bienes facturados fue aprovechado en el momento en que se realizaron las compras de los mismos, los cuales se detallan en el Anexo CF 1.3, del Acta de Reparo.

    (…/…)

    De lo expuesto, la fiscalización determinó que la Contribuyente ya se había deducido los créditos fiscales; contraviniendo lo establecido en el artículo 34 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, el cual establece lo siguiente:

    (…/…)

    Dicha norma contraviene la actuación por parte del Contribuyente al aprovechar en forma indebida el crédito fiscal, dado que aún cuando los créditos fiscales que se originen en la adquisición o importación de bienes muebles o de servicios utilizados exclusivamente en la realización de operaciones gravadas, el Contribuyente tiene derecho a deducir íntegramente dichos créditos. En estos casos, si el monto de los créditos deducibles, debidamente ajustados, fuere superior al de los débitos fiscales debidamente ajustados, la diferencia resultante será un crédito fiscal a favor del contribuyente, el cual se traspasará al período de imposición siguiente o a los sucesivos y se añadirá a los créditos fiscales de esos nuevos períodos e imposición hasta su deducción total.

    …Es evidente el rechazo fiscal en virtud de la norma antes descrita, por lo que esta Gerencia procede a desincorporar de los Créditos Fiscales de los periodos de imposición Octubre 2003, Noviembre 2003, Enero 2004, Febrero 2004, Marzo 2004, Abril 2004, y Junio 2004, por las cantidades antes indicadas. Y así se declara.

    • La fiscalización determinó que la contribuyente registró y declaró como parte de los Créditos Fiscales de los periodos impositivos: Diciembre 2003 y Enero 2004, facturas de compras en las cuales se indican como clientes a terceras personas, las cuales se detallan en el Anexo CF 1.4, que forma parte integrante del Acta de Reparo…

    …Ahora bien, la fiscalización objeta las facturas de compras y desincorpora los créditos fiscales de las mismas, por corresponder a los Proveedores Nestle Venezuela y Comercial El Guyacan, por lo cual el Contribuyente contraviene lo establecido en el Artículo 41 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, el cual cita:

    (…/…)

    Al respecto, esta Administración considera acertada la objeción fiscal toda vez que norma es clara cuando sostiene, que “Se considera crédito fiscal aquel que provenga del impuesto soportado en las adquisiciones o importaciones de bienes muebles o servicios que correspondan a costo, gastos o egresos propios de la actividad económica habitual del contribuyente…” (Artículo 55 Regl. IVA)

    …Lo anterior permite sostener como la Administración Tributaria señala que la intransferibilidad del crédito fiscal significa que un contribuyente ordinario que no ha adquirido un bien o servicio gravado, no puede atribuirse como suyo el crédito fiscal involucrado en la operación, a los efectos de deducirlos de sus débitos fiscales. El soporte a través de facturas emitidas a nombre de terceros, de créditos empleados por la contribuyente a los fines de calcular el impuesto a pagar, resulta indudablemente improcedentes. Y así se declara.

    • La fiscalización de la verificación de las facturas, notas de crédito y notas de debito, suministradas a la fiscalización por la contribuyente, determinó que para el periodo impositivo Marzo 2004, la contribuyente no registró en los libros de compras los comprobantes correspondientes a devoluciones en compras; tal y como se detallan en el Anexo CF 1.5, que forma parte integrante del Acta de Reparo.

    …Esta Gerencia, procede a incorporar a los fines de la correcta aplicación de los artículos 24 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 11 de su Reglamento, donde se cita lo siguiente:

    (…/…)

    A tal efecto, dicha norma tipifica cuales son los conceptos que se deben deducir a la base imponible de la contraprestación, pero los condiciona a que debe constar en las facturas o documentos equivalentes, para que proceda la deducción, Estos conceptos son los descuentos que se conceden en función de la misma operación, teniendo en consideración, por ejemplo, el volumen de ventas y pago de contado.

    Por tanto, la objeción fiscal se encuentra ajustada a derecho. Y así se declara.

    • La fiscalización de la verificación a las facturas, notas de crédito y notas de débito, suministradas a la fiscalización por la contribuyente, determinó que para el periodo impositivo Marzo 2004, la contribuyente registro y se dedujo una factura de compra que no indica el número de registro de información fiscal, la cual se desincorpora a los fines de la correcta aplicación de la Ley del Impuesto al Valor Agregado en su artículo 57 numeral 4, Resolución 320 Disposiciones relacionadas con la Impresión y Emisión de Facturas y Otros Documentos en su artículo 2 literal h, que establecen lo siguiente:…

    Esta Gerencia, procede a desincorporar Crédito Fiscal por el monto antes indicado, a los fines de la correcta aplicación de la norma transcrita. Y así se declara.

    • La contribuyente vende bienes gravados y bienes exentos, por lo cual se encuentra obligada al realizar el prorrateo de los créditos fiscales de acuerdo a lo establecido en los Artículos 33 y 34 de la ley del Impuesto al Valor Agregado y 55 de su Reglamento, que establece lo siguiente:…

    La fiscalización de la verificación de los registros en los libros de compras, ventas y la documentación suministrada por la contribuyente, determinó que la misma no efectuó el prorrateó de los créditos fiscales, razón por la cual la fiscalización lo realizó de acuerdo a la normativa anteriormente comentada en los rubros anteriores modificando los créditos fiscales, según se demuestra el Anexo CF1.7, “Prorrateo a los Créditos Fiscales”, el cual forma parte integrante del Acta de Reparo.

    Por todo lo anterior expuesto, esta Gerencia procede a modificar los Créditos Fiscales Declarados por la contribuyente según como lo demuestro en el Anexo CF 1.8

    Resumen de Créditos Fiscales

    .

  6. DEBITOS FISCALES

    La contribuyente emite facturas de ventas mediante sistemas computarizados por la venta de bienes para los periodos de Julio 2003 hasta Octubre 2003 y factura manualmente desde Octubre hasta Junio 2004, las cuales se encuentran registradas en los libros especiales de ventas, donde el volumen mayor de ventas corresponde a cerveza.

    Ahora bien, de la revisión efectuada a las facturas de ventas, en especial al análisis del precio unitario de venta en comparación con el precio unitario de compra, se observaron situaciones como las siguientes:

    • Precios de venta por debajo del costo, según se demuestra en los ejemplos que se detallan a continuación en los cuales el precio de compra por caja de los productos comercializados se encuentra por encima del precio de venta…

    • Varios precios de venta para un mismo producto en un mismo periodo impositivo, a continuación se presenta un ejemplo del Producto Polar Ice Botella, en el cual se observaron variaciones en el precio de venta facturado por caja, siendo que el precio de compra del mismo se mantiene constante…

    ...En conclusión, de la revisión a las facturas de ventas la fiscalización determinó que el precio facturado (base imponible) por la venta de cerveza se encuentra por debajo del precio de compra y del precio corriente en el mercado, por lo cual de conformidad con la facultad expresa otorgada a esta fiscalización por el Código Orgánico Tributario vigente en su artículo 16, la cual prevée el desconocimiento del precio facturado, se procede a modificar en algunos casos el mismo a los fines de la correcta aplicación de los artículos 20 y 26 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, los cuales establecen lo siguiente:…

    …Para la determinación de la base imponible al valor del mercado de los bienes vendidos, conforme a la normativa anteriormente señalada, la fiscalización consideró los siguientes aspectos:

    - Análisis de las ventas y compras de empresas domiciliadas en la frontera de Venezuela con Colombia, en el Estado Táchira, específicamente San A.d.T. y Ureña, cuyos objetos son similares al de la Contribuyente GYM C.A. y en las cuales la Cerveza es uno de los principales bienes comercializados.

    - Se observó en las facturas de ventas verificadas por la fiscalización que algunos clientes de las empresas verificadas reflejan como dirección la ciudad de Cúcuta República de Colombia.

    - Los proveedores de cerveza de las empresas consideradas son distribuidores exclusivos de cerveza (Polar y Regional)

    - Los productos o ítems cuyos precios de venta se encuentran por debajo del valor del mercado son: Cerveza Polar, Cerveza Polar Ice, Cerveza Polar Light, Cerveza Solera, Cerveza Solera Light, Cerveza Vox, Cerveza Regional, Cerveza Regional Cool, Cerveza Regional Light.

    - La contribuyente presentó a la fiscalización el libro de control de inventario de mercancías, en el cual se indica por producto comercializado las compras (entradas), ventas (salidas) y mercancía disponible para la venta (saldo final resultante en la medida de cajas) para los períodos impositivos comprendidos desde Octubre 2003 hasta Junio 2004…

    Determinación de la Base Imponible

    De la auditoria realizada a los bienes comercializados por la contribuyente (víveres y licores), el producto “cerveza” es el vendido por debajo del precio del valor del mercado, por lo que la fiscalización procedió al análisis de los precios de venta por caja de la cerveza, para los periodos impositivos comprendidos desde julio 2003 hasta junio 2004, teniendo como fuente de información las facturas de ventas obtenidas de las empresas similares.

    …Las empresas similares consideradas fueron:

    1) Jóvenes Cáceres L.M. (Comer, Y Licorería El Bodegón de la Cruz)

    2) Suc. Fuentes Orduz Celestino

    3) Comercializadora Dunaper C.A.

    4) Licoreria Ramsua (William A. Ramírez)

    5) Ciamar (Maria A.G. A)

    6) Licoreria Ureña (Sulay Sayago)

    7) Licoreria Casa Toro

    8) Distribuidora Los Ositos S.R.L.

    …La fiscalización determinó las diferencias en los debitos fiscales de los periodos impositivos Julio 2003 hasta Junio 2004, de la siguiente manera:

    -Determinaron que los productos que fuero vendidos por debajo del precio del valor del mercado, para lo cual se comparó el precio de venta promedio determinado por la fiscalización, con el precio de venta señalado en las facturas de ventas emitidas por la contribuyente, la unidad de medida empleada es caja.

    -Determinaron que las diferencias en la base imponible y débitos fiscales, se realizó un cálculo matemático, el cual consistió en multiplicar las unidades ( en cajas) vendidas de los productos que fueron comercializados a precios de venta por debajo del mercado, por la cantidad de unidades comercializadas, obteniéndose la diferencia en la base imponible y en los debitos fiscales…

    -Las unidades vendidas de los productos: Polar Ice botella, Polar Ice Lata, Polar Botella, Polar Lata, Polar Light, Polar Light NR, Regional Botella, Regional Cool Botella, Regional Light Botella, Regional Light Lata, Regional Light NR, Solera NR, Regional Cool Lata, Polar Ice NR, Polar Light Botella Regional Lata, Solera Lata, Solera Light, Solera Light NR, Vox NR, para los periodos impositivos comprendidos desde julio 2003 hasta Enero 2004, se tomaron de las señaladas en el libro auxiliar de inventario suministrado por la contribuyente a la fiscalización, ya que los precios de venta de los bienes se mantuvieron constantes por debajo del precio del mercado dentro de un mismo periodo impositivo.

    -Las unidades vendidas de los productos Polar Ice Botella, Polar Ice Lata, Polar Botella, Polar Lata, Polar Light, Polar Light NR, Regional Botella, Regional Cool Botella, Regional LIGHT Botella, Regional LIGHT Lata, Regional Light NR, Solera NR, Regional Cool Lata, Polar Ice NR, Polar Light Botella, Regional Lata, Solera Lata, Solera Light, Solera LIGHT NR, Vox NR, para los periodos comprendidos desde febrero 2004 hasta junio 2004, se tomaron de las facturas de venta emitidas por la contribuyente de aquellas operaciones registradas a un valor por debajo del precio del mercado, corresponden a las señaladas en el Anexo DF 0.2-A. “Unidades Vendidas”

    Por lo anteriormente señalado, la fiscalización procedió a modificar los débitos fiscales de los periodos impositivos Julio 2003 hasta Junio 2004, según se resume en el Anexo DF 0.3 en base a lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que establece lo siguiente:

    (…/…)

    …Finalmente, del análisis a las normas transcritas, varios de los hechos y circunstancias investigada por la Fiscalización comprobados durante dicho procedimiento, encuadran en el presupuesto de hecho de las normas antes citadas, y dadas de las probanzas debidamente analizadas y en virtud de la revisión efectuada por la fiscalización a los Libros de Contabilidad, Libros de Compra y Venta, Facturas, Relaciones de Ventas y demás comprobantes aportados por el Contribuyente a los efectos de cumplir con las obligaciones tributarias de presentar la declaración de Impuesto al Valor Agregado…

    …4. EXCEDENTE DE CREDITOS FISCALES

    En virtud de las modificaciones efectuadas por la fiscalización a los Créditos Fiscales y Débitos fiscales de los periodos de imposición desde julio 2003 hasta junio 2004, esta Administración determina los montos correctos por concepto de “Excedente de Crédito Fiscal del Periodo Anterior” y Excedente de Crédito Fiscal Mes siguiente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 38 de la Ley en estudio.

    Esta Gerencia en atención a la norma legal aludida y de la determinación efectuada por la fiscalización, a los efectos de velar por el control, fiscalización, administración y recaudación del Impuesto vigentes para los periodos objetos de investigación, considera acertado y ajustado a derecho la actuación fiscal. Y así se declara.

    A tal efecto, esta Administración Tributaria destaca que los procedimientos llevados a cabo por la fiscalización, en dicho tributo, tiene su asidero legal, en el numeral primero del artículo 131 del Código Orgánico Tributario, el cual textualmente preceptúa:

    (…/…)

    …Por su parte la contribuyente haciendo uso del derecho a la defensa previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario vigente, presenta escrito de Descargos, donde se opone a la determinación hecha por la fiscalización, basándose en los argumentos antes detallados en el Capitulo II de la presente Resolución, en el cual se destaca en forma general, que en cuanto al Reparo formulado, solicita la nulidad del Acta, en virtud de los antecedentes jurisprudenciales indicados en el Escrito de Descargo; no admitiendo que los hechos consignados en el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/2006-19 de fecha 28/04/2006, se reputan verdaderos.

    …La Administración Tributaria, como entidad que forma parte de la Administración Pública, está sometida a los Principios rectores que orientan en accionar de está última. Por lo tanto al referirse a las Facultades de la Administración Tributaria, no se puede pasar por alto que su actuación debe regirse en primer lugar, por las disposiciones que consagra la Constitución Nacional de 1.999, así que, cualquier acto que contraríe el espíritu y propósito de estas normas fundamentales estaría viciado de nulidad.

    Es así, que el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), establece que:

    (…/…)

    En el mismo orden de ideas, el Artículo 25 ejusdem, prevé que:

    (…/…)

    Estas disposiciones se pueden complementar con las previsiones contenidas en los Artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), los cuales, tienen plena vigencia y comulgan con los preceptos ya citados.

    Las normas anteriormente transcritas de que está dotada la Administración Tributaria Venezolana para el cabal ejercicio de sus funciones, dichas atribuciones o facultades se encuentran delimitadas por preceptos Constitucionales y Legales de obligatoria observación, que deben ser tomados en cuenta en el momento específico de cada actuación.

    Cuando se analizan las facultades, atribuciones y funciones de la Administración Tributaria, se debe remitir al Código Orgánico Tributario del 2001, las cuales se encuentran tipificadas en su Artículo 121, en los siguientes términos:

    (…/…)

    …El Código inicia la sección en su Artículo 127, reconociendo que:

    La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias…

    y de seguida hace un enunciado de tales facultades, destacándose la de Practicar y ejecutar las Fiscalizaciones propiamente dichas, en su numeral 1).

    En tal sentido, la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de control como garante del fiel cumplimiento de las obligaciones tributarias, investigó fiscalmente a GYM, C.A., a tal efecto autoriza el inicio del p.d.F., mediante P.A., firmada por la m.A.T. de la Región o Jurisdicción (Gerente de Tributos Internos) y dada la importancia del proceso de determinación, la Providencia delimita el campo de acción del funcionario, la dependencia Administrativa a la cual está adscrito, así como los períodos impuestos a ser fiscalizados, es tanto así, que la necesidad de la Providencia para el inicio del P.A. de determinación, denota que la fiscalización es un proceso solemne, revestido de las formalidades de obligatoria observancia, que se inicia precisamente con una Providencia; en la cual se deja constancia la notificación a la Contribuyente del objeto de la fiscalización, dándose inicio al procedimiento respectivo, de manera que la fiscal actuante requirió toda aquella documentación que permitiera determinar la veracidad de la Información suministrada en sus declaraciones de los Tributos investigados, dando así origen al Acta de Reparo, documento éste levantado por la funcionaria competente y notificada a la contribuyente, donde se describen las actuaciones cumplidas en el procedimiento, exponiendo los resultados de su labor de comprobación e investigación del cumplimiento de la obligación tributaria y emplazando a la contribuyente a presentar las declaraciones omitidas o rectificar las presentadas y pagar los tributos resultantes, y demás accesorios derivados.

    …A tal efecto, los Derechos que se mencionan, son manifestaciones concretas del Derecho a la Defensa, el cual debe ser considerado, no solo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer o oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado, cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar pruebas que obren en su favor, esta perspectiva del Derecho a la Defensa es equiparable a lo que ha sido llamado el Principio del Debido Proceso.

    El artículo 49 del texto fundamental vigente, consagra que el debido proceso es un Derecho aplicable a todas las actuaciones Judiciales y Administrativas, disposición que tiene su fundamento en el Principio de Igualdad ante la Ley, dado que el Debido Proceso significa que ambas partes en el Procedimiento Administrativo, como en el P.J., deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos Derechos, como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas, por lo que en el debido proceso, se debe garantizar la situación jurídica de los administrados conforme a la fase que se vaya desarrollando, en el caso que nos ocupa, tal como se expuso anteriormente, en la fase de fiscalización y Determinación, se observa que el Debido Proceso se aplicó desde que la fiscalización inicia el procedimiento con la notificación de la P.A., que autoriza al funcionario competente, culminando con la notificación del Acta de Reparo…

    …Esto quiere decir, que la fiscalización le solicitó al sujeto pasivo, en nueve (9) oportunidades, la consignación de los soportes documentales necesarios, así como la explicación de una serie de situaciones. Sin embargo, no se observa la consignación de peticiones, aclaratorias o suministro de pruebas, de manera voluntaria por parte de la contribuyente, lo cual deja claro que si le fue aperturaza la fase probatoria en etapa constitutiva, siendo instrumentada como respuesta a los requerimientos fiscales, más no de parte interesada, pues no consta en autos, ningún trámite de esa naturaleza…

    …En consecuencia de todo lo expuesto, es evidente afirmar que el Procedimiento establecido no es de ilegal ejecución, por cuanto el mismo fue realizado dentro del marco legalmente establecido, tomando en consideración las normas antes señaladas y su aplicación en el procedimiento administrativo aquí planteado, por lo que se rechaza lo alegado por la contribuyente en declara la nulidad absoluta del Acta de Reparo por Violación al Debido Proceso, objeto de la presente Resolución y se declara sin lugar el descargo introducido por la contribuyente y eficazmente válida el Acta de Reparo. Así se decide.

    En segundo lugar alega el Contribuyente, “DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN”, solicitando la nulidad del Acta, dado que la fiscalización parte de un Falso supuesto al no configurar adecuadamente los hechos dentro de la norma.

    Como punto previo, al respecto resulta importante resaltar que el Estado en ejercicio de su poder de imperio puede crear tributos a través de leyes, siendo esto último el requisito indispensable para su procedencia de conformidad con el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De esta forma, el Hecho imponible según lo dispuesto en el artículo 36 del Código Orgánico Tributario vigente, es definido como el presupuesto de hecho establecido en la ley para tipificar el tributo, cuya realización origina el nacimiento de la Obligación Tributaria.

    Aplicando las consideraciones expuestas al caso de autos, se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, al realizar la determinación en las diferencias de los débitos fiscales, se constató que se encontraba ajustada a derecho, por cuanto en los papeles de trabajo inmersos en el Expediente Fiscal N° 2006-27 se evidencia claramente las objeciones fiscales aplicadas al contribuyente “GYM, C.A.” no incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho ni derecho, dado que el contenido normativo establecido en la disposición jurídica, para la determinación de los precios de compras por cajas y precios de ventas por debajo del costo y base imponible para los productos comercializados, esta ajustado a derecho, lo cual se evidenció en detalle en el Acta de Reparo en estudio, objeto de la presente Resolución. Y así se declara.

    Igualmente el contribuyente argumenta que el Reparo Formulado es CONFISCATORIO, por cuanto resulta irreal e ilógica no acorde con la “Capacidad Generadora de Riqueza” esta Administración decide:

    En lo atinente es necesario destacar que la norma contenida en el Artículo 317 del vigente texto constitucional, consagra tanto el denominado principio de legalidad en materia tributaria, como el principio de la no confiscatoriedad de los tributos.

    …En cuanto a la no confiscatoriedad de los tributos, su concepción también encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, ello así, en virtud de que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

    …De allí, a.c.h.s.e. alegato interpuesto, y la diversidad de los factores que concurren al respecto, a juicio de esta Administración Tributaria, los mismos resultan insuficientes a los efectos pretendidos, pues estos no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos a cuyo efecto la contribuyente tuvo que sustentar la impugnación del monto reparado no acorde con la capacidad generadora de riqueza respecto del tributo en cuestión, hasta demostrar el supuesto enriquecimiento indebido por parte del Fisco Nacional, considerando la naturaleza jurídica del tributo, entendido como la principal manifestación de la potestad impositiva del Estado y de los límites que condicionan su libre uso y disponibilidad, visto lo anterior esta Gerencia considera improcedente lo alegado por el GYM, C.A. Así se declara.

    Finalmente el contribuyente arguye la “NO APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD” en base a que los hechos no han sido presenciados, constatados o verificados por el funcionario fiscal.

    Al respecto esta Administración, destaca que los procedimientos llevados a cabo por la fiscalización tienen su asidero legal en el Artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, norma esta analizada y detallada en la página 28 de la presente Resolución.

    …Ahora bien, visto que las objeciones y ajustes efectuados por la parte fiscalizadora, durante el curso de la fiscalización, están apegados a la normativa legal antes indicada y que en esta procedimiento Sumario Administrativo, la contribuyente no trajo a autos ningún elemento que desvirtuará tal situación, debe concluirse con que la contribuyente investigada no aprovechó la normativa en materia probatoria la cual por cierto, es bastante generosa para con el administrado, al conceder plazos variables y alternativas diversas, tal y como lo establece el Código Orgánico Tributario en sus artículos siguientes:

    (…/…)

    …De las normas anteriores se desprende la intención del legislador de otorgar al administrado toda una gama de oportunidades de demostrar sus pretensiones a través del ejercicio de su derecho a la defensa, mediante la promoción y evacuación de las pruebas que considerare necesarias para lograr ese cometido, permitiendo la promoción de todas las pruebas admitidas en derecho, lo que la Doctrina ha denominado el “Principio de la libertad de pruebas”, cuyo objetivo es permitir al juzgador “descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido”…

    …Por lo anterior y en vista la probanza recabada por la fiscalización y de la presunción de legitimidad y veracidad de la cual están investidos los hechos plasmados en el Acta de Reparo, se procede a confirmar la misma, por encontrarse ajustada a derecho y ser contundentes los hechos en ella acumulados. Así se declara.

    CAPITULO IV

    DE LA DECISION

    Por fuerza de lo expuesto, esta Gerencia confirma en los términos de la presente Resolución, el Acta de Reparo identificada con las siglas y números RLA/DF/F/2005-07, de fecha 30/08/2005, notificada en la misma fecha, y en consecuencia procede a determinar la Obligación Tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente GYM, C.A., conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente:

  7. IMPUESTO A PAGAR…

  8. ILICITOS MATERIALES…

  9. ILICITOS FORMALES…

  10. CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO…

  11. INTERESES MORATORIOS…

  12. DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA…

    ...Por todo lo antes expuesto, esta Gerencia, decide declarar a los ciudadanos J.R.G., portador de la Cédula de Identidad N° V-20.977.083, con el cargo de Presidente y el ciudadano J.J.G., portador de la Cédula de Identidad N° V-23.130.603, con el cargo de Gerente, como RESPONSABLES SOLIDARIOS, de todas y cada una de las obligaciones que la empresa por ellos representadas GYM, C.A., mantiene con el Fisco Nacional como consecuencia de los procesos de fiscalización que concluye con la emisión de la presente Resolución, así como de las que se puedan generar, como derivadas de la misma y que no sean canceladas u honrada por la referida contribuyente. Sirviendo la presente declaratoria, como elemento suficiente, para ejercer, en contra de los ciudadanos mencionados, la ejecución judicial de créditos fiscales o juicio ejecutivo, prevista en los artículos 289 al 295 del Código Orgánico Tributario, en el caso de que no sean cancelados los conceptos liquidados en el presente Acto y éste se constituya en un Acto Administrativo definitivamente firme. Así se decide…”

    III

    INFORMES

    El abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V- 9.248.591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de informes, se pronunció sobre lo alegado por el contribuyente ut supra, en cuanto a la violación del debido proceso y la presunción de veracidad, aduciendo lo siguiente:

    …Ahora bien Ciudadana Juez, no hubo violación al debido proceso, por cuanto se levantó el procedimiento mediante p.A. N° GRTI/RLA/1999 de fecha 10/05/2005, notificada el 11/05/2005, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos Impositivos Enero 2003 hasta Junio 2004, dejándose constancia en la página 3/105 del Acta de Reparo RLA/DF/F/2006-19 del 28/04/2006, utilizándose el método de estimación de oficio sobre base cierta, tomando a tal efecto la información aportada por la Contribuyente y la obtenida por terceros, en conocimiento del representante de la empresa, en base a lo dispuesto en los Artículos 124 y 127 del Código Orgánico Tributario, poder determinar la veracidad y procedencia de los datos contenidos en las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado de los periodos impositivos investigados. Aunando a esto, considera el suscrito que no hubo violación al debido proceso, por cuanto la investigación por cuanto para la investigación, se utilizó el artículo 124 del Código Orgánico Tributario, el cual señala a los administrados, la obligatoriedad que les asiste de prestar su concurso a la Administración Tributaria. Tampoco hubo violación del procedimiento de determinación, porque si bien en el Acta de reparo no se señala cuanta cantidad de cerveza se compra a MAKRO S.A, la misma acta establece en la página 6/105, el monto en Bolívares, en total de la compra. Empero tampoco hubo falso supuesto, debido a que en el Acta de reparo N° RLA/DF/F/2006-19 del 28/04/2006, se determinaron sendas diferencias, entre los precios de Compras y de Venta, de los productos que comercializó, la Contribuyente…

    Finalmente solicitó se declare sin lugar el presente recurso contencioso tributario y de ser lo contrario se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

    IV

    VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXOS

    Del folio 13 al 111, se encuentra copia simple del Acta de Reparo N° RLA/DF/F/2006-19 de fecha 28/04/2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente GYM C.A, en materia del Impuesto al Valor Agregado de los periodos impositivos comprendidos desde Enero 2003 hasta Junio 2004, acompañado de los cuadros demostrativos de calculo del impuesto y demás anexos.

    Al folio 113, se encuentra copia simple del Registro de Información Fiscal identificado bajo el N° J-30608528-9, otorgado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria a la empresa GYM C.A, de conformidad con el artículo 99 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    Al folio 115, se encuentra copia simple de la cédula de identidad del ciudadano G.A.J.R..

    Al folio 117, se observa planilla forma DPJ N° 26, correspondiente a la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas Incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas, para el ejercicio gravable desde 01/01/2004 al 31/12/2004, realizado por el contribuyente GYM C.A.

    Del folio 119 al 129, se encuentran copias certificadas de las Actas de Asamblea insertas al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, protocolizada en fecha 13/05/1999, donde se evidencia que los ciudadanos J.R.G.A., A.d.D.M. y J.J.G., titulares de las cédulas de identidad Nros: E-82.144.316; V-9.134.993 y E-81.895.988, respectivamente, con el carácter de Presidente; Vicepresidente y Gerente en su orden de la compañía GYM C.A, desprendiéndose así mismo que el objeto de la compañía tendrá como objeto principal de sus actividades la compra y venta al mayor y detal, de mercancías en general, distribución y exportación de las mismas, compra, venta, importación distribución, comercialización y exportación de todo lo relacionado con la venta al mayor y detal de todo tipo de producto de consumo masivo, electrodomésticos, línea blanca, mercancía seca; artículos de pedrería, juguetes, fantasía, artículos de cuero, vajillas y losa de todo tipo; accesorios de vestir, regalos; la compra; venta y distribución de calzado (deportivo y formal), al mayor y detal; en general podrá realizar toda clase de acto licito de comercio.

    Al folio 209; P.A. N° GRTI/RLA/1999 de fecha 10/05/2005, en la cual autoriza a la funcionario R.M.T. C, con el cargo de Profesional Tributario adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos, a los fines de practicar fiscalización a la contribuyente GYM C.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los periodos de imposición desde Enero 2003 hasta Junio 2004.

    Del folio 210 al 211; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-01, de fecha 11/05/2005.

    Del folio 212 al 213; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-01, de fecha 19/08/2005.

    Del folio 219 al 218; copia simple del acta constitutiva de la empresa y subsiguientes actas de asamblea de la Sociedad Mercantil GYM C.A.

    Del folio 219 al 238; Documento privado de reconocimiento en contenido y firma, de compra y venta de Acciones de las Compañías G.M.A. C.A, constituido por ante el Juzgado del Municipio P.M.U., de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, librándose boletas de notificación a la ciudadana A.D.D.M.G..

    Del folio 239 al 242; copia simple del libro para accionistas.

    Del folio 243 al 261; copia simple de las planillas de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de Junio 2004, mayo 2004, abril 2004, marzo 2004, febrero 2004, enero 2004, diciembre 2003, noviembre 2003, octubre 2003, septiembre 2003, agosto 2003, julio 2003, junio 2003, mayo de 2003, abril 2003, marzo 2003, Planilla de declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor periodo febrero 2003 y enero 2003.

    Del folio 262; Oficio dirigido a la Gerencia tributaria de fecha 24/05/2005, en la cual el ciudadano J.R.G.A., manifiesta que laboró en las instalaciones del supermercado El Tesoro C.A, ubicado en la avenida cuatricentenaria Redoma El Educador.

    Del folio 263 al 264; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-02, de fecha 19/08/2005.

    Del folio 265 al 266; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-02, de fecha 19/08/2005.

    Del folio 267 al 268; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-03, de fecha 07/09/2005.

    Del folio 265 al 266; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-03, de fecha 09/09/2005.

    Al folio 271; Oficio dirigido a la Gerencia Tributaria en la cual el ciudadano J.R.G.A., informando que en el lapso de enero del año 2003 a junio del año 2004, no se hizo el cálculo de prorrateo correspondiente a las compras.

    Del folio 272 al 273; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-04, de fecha 17/11/2005.

    Del folio 274 al 275; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-04, de fecha 17/11/2005.

    Del folio 276 al 309; copia simple de los libros contables de la Sociedad Mercantil Gym C.A con los asientos correspondientes a los periodos investigados.

    Del folio 310 al 331; copia simple del acta constitutiva de la empresay posteriores actas de asamblea.

    Del folio 332 al 343; se encuentra copia simple de las declaraciones definitivas de rentas y pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de personas, incluyendo actividades de hidrocarburo y minas correspondientes a los ejercicios fiscales del 01/01/2003 al 31/12/2003, 01/01/2002 al 31/12/2002 y 01/01/2004 al 31/12/2004; debidamente acompañados de los balances general de la empresa.

    Del folio 344 al 345; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-05, de fecha 17/11/2005.

    Del folio 347 al 348; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-06, de fecha 19/12/2005.

    Del folio 349 al 350; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-06, de fecha 19/12/2005.

    Del folio 351 al 352; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-07, de fecha 07/04/2006 y anexo único.

    Del folio 353 al 354; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-07, de fecha 20/04/2006 y anexo único.

    Del folio 355 al 356; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-07, de fecha 20/04/2006.

    Del folio 357 al 354; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-08, de fecha 28/04/2006.

    Del folio 358 al 380; comunicación realizada por el representante legal de la empresa a la Administración Tributaria, informando haber realizado transferencias al exterior en la cuenta de COMMERCEBANK, a nombre del ciudadano J.R.G.A..

    Del folio 381 al 394; Declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado y al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor realizados por el comerciante G.A.J.R., Imp Nathalie para los periodos de enero 2003, febrero 2003, Marzo 2003, Abril 2003, Mayo 2003, Junio 2003, Julio 2003, Agosto 2003, septiembre 2003, octubre 2003, noviembre 2003, diciembre 2003, enero 2004, febrero 2004.

    Del folio 395 al 396; Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2005/1999-09, de fecha 20/04/2006.

    Al folio 397; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-09, de fecha 28/04/2006.

    Del folio 398 al 400; Oficio dirigido a la Gerencia de Tributos Internos, donde se informa que el origen de los créditos fiscales de la Sociedad Mercantil GYM C.A, en el periodo febrero de 2003, provenía de una actividad relacionada con la fabricación de ollas de aluminio, en la que compraban aluminio como materia prima, asimismo anexa dos facturas de compra. Iniciando totalmente una actividad distinta (compra y venta de licores) señalando que al no poseer el inventario del crédito fiscal del aluminio se procedió a dar de baja dicho crédito porque no se correspondía a la actividad que se desarrolló a partir de la fecha.

    Al folio 401; Boleta de citación N° RLA/DF/F/2005/1999-10, de fecha 28/04/2006.

    Del folio 404 al 573; Libro de compras del Impuesto al Valor Agregado y respectivas facturas correspondientes a la Sociedad Mercantil GYM C.A.

    Del folio 574 al 1256; Libro de ventas del Impuesto al Valor Agregado y respectivas facturas correspondientes a la Sociedad Mercantil GYM C.A.

    Del folio 1257 al 1774; Cruces de Información con terceros-proveedores, Distribuidora San Tropel. C.A y Distribuidora Raquenep. Quienes informan los detalles de su giro comercial, libros de compras y ventas con las facturas correspondientes.

    Del folio 1775 al 2019; Acta de Recepción, emitida por la División de Fiscalización, Unidad de Selección Previa e inteligencia Tributaria, en la cual se manifiesta que se presentó fotocopias de facturas de ventas a nombre de la Licorería GYM C.A, correspondientes a los períodos desde julio de 2003 hasta junio de 2004, asimismo fotocopias de los libros de ventas desde julio de 2003 hasta junio de 2004, y fotocopia de las declaraciones de IVA desde enero 2003 hasta junio 2004.

    Del folio 2023; Cruce de Información con Terceros-empresas similares, Comer y Licorería el Bodegón de la Cruz.

    Del folio 2024 al 2471; Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2005/1999-CT02, de fecha 09712/2005, de la contribuyente Joves Cáceres L.M.C. y Licorería el bodegón de la Cruz, en la cual anexan:

    - Copia fotostática de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado Correspondiente a los períodos impositivos desde junio de 2003 hasta junio de 2004.

    - Libros especiales de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde junio 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas y compras correspondientes a los períodos impositivos desde junio 2003 hasta junio de 2004.

    - Fotocopia de las dos ultimas declaraciones de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 2472 al 2888; Cruce de terceros, Distribuidora los Ositos S.R.L, en la cual anexan:

    - Copia fotostática de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado Correspondiente a los períodos impositivos desde junio de 2003 hasta junio de 2004.

    - Libros especiales de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde junio 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde junio 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de compras correspondientes a los períodos impositivos desde junio 2003 hasta junio de 2004.

    Del folio 2889 al 3021; cruce de información con terceros, empresa similar, R.S.W.A.L. y Agencia de Festejos Ransua, en la que anexan:

    - Copia fotostática de las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde septiembre 2003 hasta junio de 2004.

    - Libros especiales de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos impositivos desde julio de 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde enero 2003 hasta junio de 2004.

    - Copia fotostática de las dos ultimas declaraciones de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 3024 al 3459; cruce de información con terceros, Comercializadora Dunaper, C.A, en las cuales se anexan:

    - Copia fotostática de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    - Libros de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Copia fotostática de las últimas dos declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 3460 al 3714; cruce de información con terceros, Licorería Casa Toro, anexando:

    - Copia fotostática de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    - Libros de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Copia fotostática de las ultimas dos declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 3415 al 4092; cruce de información con terceros, Sucesiones Fuentes Orduz Celestino, anexando:

    - Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de compras correspondientes a los períodos impositivos desde marzo de 2003 hasta junio de 2004.

    Del folio 4093 al 4330; cruce de información con terceros, G.A.M.A., Ciamar anexando:

    - Copia fotostática de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    - Libros de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Copia fotostática de las ultimas dos declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 4331 al 5197; cruce de información con terceros, Sayago de F.S., anexando:

    - Copia fotostática de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    - Libros de compras y de ventas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta junio de 2004.

    - Copia fotostática de las ultimas dos declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 5201 al 5227; cruce de información con terceros, Distribuidora Edconca C.A, anexando:

    - Facturas de ventas correspondientes a los períodos impositivos desde agosto de 2003 hasta abril de 2004.

    - Fotocopia de las declaraciones.

    - Copia fotostática del libro de ventas que evidencia el registro de transacciones.

    Del folio 5228 al 6066; cruce de información con terceros, El Tesoro C.A, anexando:

    - Copia fotostática de factura de ventas, periodo de enero de 2003 a junio de 2004.

    - Fotocopia de los libros de ventas por el mismo periodo.

    - Fotocopia de las declaraciones.

    - Comprobantes de ingreso, por cancelaciones de facturas.

    - Factureros en ticket.

    - Factura guía para la venta de licores al mayor.

    Del folio 6067 al 6255; hojas de trabajo de:

    - Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    - Índices de Impuesto al Valor Agregado.

    - Trabajo de compras por unidades.

    - Prorrateo a los créditos fiscales.

    - Créditos fiscales no procedentes, originados por compra que no corresponden a la actividad habitual de la contribuyente.

    - Créditos fiscales no procedentes, por cuanto no se encuentran desglosados en las facturas de compras.

    - Créditos fiscales no procedentes, por cuanto se encuentran a nombre de terceros.

    - Resumen de créditos fiscales.

    - Precio de Ventas.

    - Ventas (unidades vendidas).

    - Procedimiento de determinación de precio de venta del mercado.

    - Determinación de diferencias en los debitos fiscales.

    - Resumen de los debitos fiscales.

    - Bancos.

    Del folio 6256 al 6257; Acta N° RLA/DF/F/2005-1999-11, de fecha 28/04/2006.

    Del folio 6258 al 6362; Acta de Reparo N° RLA/DF/F/2006-1999-19 de fecha 28/04/2006.

    Del folio 6363 al 6364; Informe Fiscal N° RLA/DF/USPIT/2005/KL-12, de fecha 10/05/2005.

    Del folio 6365 al 6366; Memorandum N° RLA-DF-USPIT/2005-012209, de fecha 11/05/2005.

    Del folio 6367 al 6368; Memorandum N° RLA/DF/FYS/2005-8193 de fecha 11/05/2005.

    Al folio 6369; Tabla conformación de sanciones.

    Del folio 6370 al 6375; Informe Fiscal N° RLA/DF/F/2006-19, de fecha 10/0572005.

    Al folio 6376; Reporte Sivit.

    Del folio 6377 al 6378; Índice de expediente.

    Al folio 6379; Auto cierre del expediente.

    Al folio 6380; Auto apertura del Sumario Administrativo.

    Del folio 6381 al 6389; Escrito presentado al Ministro de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). División de Sumario Administrativo.

    Del folio 6437 al 6499; Resolución Culminatoria del Sumario N° RLA-DSA-2006-033 de fecha 27/10/2006.

    Al folio 6500; Auto cierre del expediente administrativo.

    Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y son propios para acreditar la forma en que se siguió el procedimiento administrativo de primer grado constituido por la fiscalización realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en materia de Impuesto a Valor Agregado en los periodos impositivos comprendidos desde Enero 2003 hasta Junio 2004, evidenciándose que la Administración requirió de la empresa investigada el soporte contable de las declaraciones de impuesto por ella autoliquidadas, y con el objeto de comprobar la veracidad de los mismos se procedió a ampliar la investigación, realizando el correspondiente cruce de información con terceros proveedores y la empresas que realizan actividades coincidentes con la de la empresa investigada, arrojando como resultado una serie de inconsistencias en las declaraciones realizadas por GYM C.A.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

    Vistos los términos en el que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas y los números RLA-DSA-2006-033 de fecha 28 de abril de 2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, así como los argumentos y defensas opuestos por la recurrente Sociedad Mercantil GYM C.A; corresponde a este tribunal determinar la legalidad y procedencia del procedimiento de fiscalización aplicado para la determinación del Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos comprendidos desde Enero 2003 hasta Junio 2004.

    Es preciso iniciar por hacer las consideraciones relativas al alegato del contribuyente sobre el hecho de que la información obtenida por el requerimiento a terceros, debe ser una herramienta utilizada de manera excepcional cuando la información no pueda ser obtenida del propio contribuyente o responsable. A tenor de esta afirmación el jurisdicente considera imprescindible realizar la siguiente aclaratoria, la Administración Tributaria ha sido investida por el legislador tributario de las más amplias facultades de investigación, en virtud de que sus actos están encaminados a lograr de los contribuyentes el cumplimiento de las cargas tributarias, ahora bien, el cauce formal a través del cual debe la Administración formar sus manifestaciones de voluntad, ha sido igualmente diseñado por legislador, siendo indispensable que el funcionario proceda según lo previsto en la ley para que su actividad pueda ser calificada como legitima.

    Así pues, teniendo en cuenta la definición del procedimiento administrativo como: “el mecanismo o vía tendente a garantizar; por una parte, el actuar eficiente de la Administración Pública, y por otra, la seguridad jurídica de los administrados cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados como consecuencia de la actividad de la Administración Pública”; se entiende que se trata del cauce necesario que debe seguir la Administración para producir actos jurídicamente válidos y eficaces, de modo que la ausencia de éste, conlleva en la mayoría de los casos, a la nulidad del acto así dictado, por ello las normas que establecen y regulan el procedimiento administrativo tienen carácter de normas de orden público.

    En este sentido, el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario tiene por objeto encaminar la actuación de los entes administrativos tributarios durante la investigación fiscal que le permite determinar el tributo investigado, manteniendo, en todo momento, respeto de los derechos y garantías constitucionales del sujeto investigado notificándole oportunamente del inicio del procedimiento y permitiéndole una participación activa durante la duración del mismo, de modo que éste pueda aportar elementos probatorios necesarios para la correcta determinación del tributo que se investiga. Las facultades de investigación y fiscalización le permiten a la administración intervenir en la esfera privada del contribuyente o responsable a los fines de comprobar la exactitud y veracidad de los datos contenidos en las declaraciones presentadas por los sujetos pasivos y que sirvieron de base a la determinación del tributo inicialmente autoliquidado por el contribuyente.

    Según la doctrina, la potestad de fiscalización lleva de suyo el poder de investigar todos los hechos y datos declarados o no declarados pero que debieron serlo, así como para pesquisar todos los elementos que directa o indirectamente revelen la existencia de hechos o situaciones que puedan calificarse como hechos imponibles. Así, el artículo 127 del Código Orgánico Tributario establece:

    Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

  13. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

  14. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

  15. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

  16. Requerir a los contribuyentes, responsables y terceros que comparezcan antes sus oficinas a responder a las preguntas que se le formulen o a reconocer firmas, documentos o bienes.

  17. Practicar avalúo o verificación física de toda clase de bienes, incluso durante su transporte, en cualquier lugar del territorio de la República.

  18. Recabar de los funcionarios o empleados públicos de todos los niveles de la organización política del Estado, los informes y datos que posean con motivos de sus funciones.

  19. Retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares y tomar las medidas necesarias para su conservación. A tales fines se levantará un acta en la cual se especificarán los documentos retenidos.

  20. Requerir copia de la totalidad o parte de los soportes magnéticos, así como información relativa a los equipos y aplicaciones utilizados, características técnicas del hardware o software, sin importar que el procesamiento de datos se desarrolle a con equipos propios o arrendados o que el servicio sea prestado por un tercero.

  21. Utilizar programas y utilidades de aplicación en auditoría fiscal que faciliten la obtención de datos contenidos en los equipos informáticos de los contribuyentes o responsables y que resulten necesarios en el procedimiento de fiscalización y determinación.

  22. Adoptar las medidas administrativas necesarias para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación que se exija conforme las disposiciones de este Código, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares, así como de cualquier otro documento de prueba relevante para la determinación de la Administración Tributaria, cuando se encuentre éste en poder del contribuyente, responsables o terceros.

  23. Requerir informaciones de terceros relacionados con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación.

  24. Practicar inspecciones y fiscalizaciones en los locales y medios de transporte ocupados o utilizados a cualquier título por los contribuyentes o responsables. Para realizar estas inspecciones y fiscalizaciones fuera de las horas hábiles en que opere el contribuyente o en los domicilios particulares, será necesario orden judicial de allanamiento de conformidad con lo establecido en las leyes especiales, la cual deberá ser decidida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de solicitada, habilitándose el tiempo que fuere menester para practicarlas.

  25. Requerir el a.d.R.N.T. o de cualquier fuerza pública cuando hubiere impedimento en el desempeño de sus funciones y ello fuere necesario para el ejercicio de las facultades de fiscalización.

  26. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

  27. Solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código.

    De acuerdo a la normativa anterior, coincidiendo con la posición de la doctrina predominante “la fiscalización en un sentido amplio, es el conjunto de operaciones instrumentales destinadas a recolectar datos pertinentes al cumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias. Se trata de una actividad administrativa cuyo presupuesto en sentido técnico-jurídico es la atribución de una potestad de comprobación, es decir, la comprobación tributaria, la búsqueda de hechos y datos que ignora la Administración, de criterios que le permitan a la autoridad establecer la corrección o inexactitud de lo aportado u ocultado por los contribuyentes” (Díaz, V, Limites al accionar de la Inspección Tributaria y Derechos de los Administrados, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, p.9. Citado por Fraga Pitalugga Luis)

    Entiéndase pues, que si bien se trata de una potestad amplísima en su configuración legislativa, no es ilimitada en su ejercicio y estas limitaciones se encuentran a su vez establecidas en el instrumento normativo que las prevé, que deberán estar ajustadas a los preceptos constitucionales que garantizan el debido proceso y el derecho a la defensa de los administrados. Ahora bien, visto que la potestad de investigación tiene encomendada la misión de determinar la veracidad y exactitud de elementos constitutivos de la obligación tributaria y considerando que ello implica el conocimiento detallado de los movimientos contables del contribuyente es plenamente procedente la corroboración de tales datos a través del cruce de información con terceros proveedores del sujeto investigado, este ha sido el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal:

    De los artículos reproducidos supra dimana claramente el conjunto que integra la parte adjetiva del derecho tributario, en especial de los dispositivos que regulan el procedimiento de determinación tributaria, como modo de precisar la existencia y cuantía de una obligación de esa naturaleza. En ese contexto se incluye el procedimiento de determinación de oficio de la Administración, si bien sobre base cierta o, de ser necesario, sobre base presunta (articulo 118); estimación que procede ante cualquiera de las situaciones antes enunciadas.

    Por otra parte, esta determinación administrativa debe llevarse a cabo sobre base cierta, con aquellos elementos que permitan conocer directamente los hechos generadores del tributo y, sobre base presuntiva, conforme a los meritos, hechos generadores del tributo y, sobre base presuntiva, conforme a los meritos, hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión con el hecho generador de la obligación, consientan establecer la existencia y cuantía de la misma; estableciéndose de seguidas que la utilización de este último sistema sólo procede si el contribuyente no proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta, lo cual admite apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación de la renta y por tanto, sometida a los supuestos y requisitos de forma y fondo dispuestos por la Ley.

    Así pues, observa esta Sala que sólo los limites señalados en la normativa que antecede, condicionan la actividad de la Administración Tributaria, de manera de evitar la arbitrariedad y garantizar al contribuyente su ejercicio con la sujeción al debido proceso en sede administrativa, cuando requiera determinar de oficio la existencia y cuantía de una obligación tributaria; es decir, sobre base cierta y/o presuntiva.

    Ahora bien, de los autos se precia que en el presente caso el a quo procedió a declarar la contrariedad a derecho del procedimiento de determinación sobre base cierta llevado a cabo por la Administración Tributaria, pues a su entender la determinación del enriquecimiento neto de cada ejercicio fiscal, no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con los artículos 2,21,23 y 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, al efectuar el requerimiento sólo a la empresa Constructora Nase C.A.

    (…/…)

    Así las cosas, una vez verificado en autos tales hechos, observa la Sala que a los fines de estimar el enriquecimiento gravable de la contribuyente para los ejercicios fiscales de los años 1997,1998 y 1999, y de suyo la obligación tributaria que le era exigible, la Administración Tributaria utilizó acertadamente el sistema de determinación sobre base cierta, al partir tanto de los datos y soportes suministrados por la referida Sociedad Mercantil, como de aquellos datos requeridos de terceros, estos últimos señalados por la contribuyente, tal como se observa del folio 97 del expediente administrativo, del cual se desprende las respuestas al cuestionario realizado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, mediante oficio N° GRTI/RC/DF/1052SIV2-2000-2240, a la contribuyente, incluyendo las afirmaciones de la contribuyente respecto a la indisponibilidad material de otra documentación comprobatoria por causa de fuerza mayor, debido a que presuntamente fue extraviada dicha documentación durante los hechos acontecidos en el Estado Vargas en el año 1999, al señalar la contribuyente que tales documentos estaban en posesión del contador, quien se encontraba domiciliado en la precitada Entidad Federal .

    (…/…)

    En consecuencia, cabe destacar que el referido procedimiento fue utilizado en todo conforme a derecho y en modo o momento alguno se colocó en estado de indefensión o se le vulneró al debido proceso a la contribuyente, pues consta en autos que la Administración Tributaria cumplió a cabalidad con el iter procedimental establecido en el Código Orgánico Tributario de 1994, así como también pudo la contribuyente ejercer sus alegatos y defensas y probar lo pertinente, a fin de desvirtuar los resultados de la actuaron fiscal.

    (Sentencia N° 02446 de fecha 07/06/2006, Caso Maquinarias Rainieri C.A, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

    A la luz de los argumentos antes planteados se logra inferir claramente que el procedimiento de fiscalización que está dirigido a lograr la determinación de oficio sobre base cierta es aplicado por la administración cuando dispone los elementos necesarios para conocer en forma directa y con certeza la existencia y cuantía de la obligación tributaria, de este modo, se encuentra que en el caso de autos el fiscal requirió a la contribuyente GYM C.A, toda la información relacionada con su giro comercial, requiriendo así el Registro de Información Fiscal, Documento Constitutivo y modificaciones debidamente protocolizadas, facturas y comprobantes de compras, contratos de compra y notas de crédito, facturas y comprobantes de ventas, notas de debito, remesas de mercancía, guías de despacho, ordenes de entrega o cualquier otro tipo de comprobante que implique salidas de inventario correspondientes a los periodos impositivos desde Enero 2003 a Junio 2004, declaraciones y pagos del Impuesto al Valor Agregado, Libros de compras y ventas; asimismo fue progresivamente, mediante se iba desarrollando el procedimiento, realizando nuevos requerimientos a los fines de obtener del mismo contribuyente los elementos para determinar la veracidad y exactitud de su declaraciones en materia de Impuesto al Valor Agregado.

    Así pues, ante la duda que ofrecieron los datos aportados por el contribuyente, se procedió a realizar el cruce de información con terceros relacionados o no con la empresa, en tal sentido, la fiscal deja asentado en el acta de reparo que la información requerida a terceros, tuvo por objeto “complementar la información aportada por la contribuyente”, por lo que mal puede éste afirmar que la actuación fiscal violó de manera alguna sus derechos constitucionales al haberse enterado por terceros que estaba siendo objeto de una investigación, siendo que, tal y como efectivamente se desprende del expediente administrativo previamente valorado, la Sociedad Mercantil GYM C.A fue oportunamente notificada de la P.A. N° GRTI/RLA/1999 en fecha 11/05/2005, así como también se le notificó de las diferentes actas de requerimientos levantadas durante el procedimiento con lo que se desvirtúa totalmente su afirmación sobre la existencia de un vicio de procedimiento, siendo que es claro que los requerimientos realizados a terceros siguieron en orden de ocurrencia a los realizados para obtener la información del propio sujeto investigado.

    Igualmente, en criterio de esta Juzgadora es improcedente alegar la nulidad de las pruebas por violación del debido proceso, toda vez que en primer lugar el procedimiento estuvo ajustado a derecho y en segundo lugar, éste tuvo, durante la fase administrativa de primer grado plena libertad probatoria, de modo que, a juicio de quien aquí decide la actuación administrativa estuvo a todas luces ajustada a lo previsto en el articulo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y en ningún momento violentó o mermó derecho constitucional alguno. Y así se decide.

    En cuanto a las acotaciones realizadas por el contribuyente, sobre los hechos evidenciados durante la investigación, específicamente sobre:

    Que en la página 5/105 la fiscalización se inicia con la exposición de los hechos determinados y como punto de partida manifiesta la determinación del precio de venta de los productos.

    Posteriormente en la página 6/105, el funcionario de la administración hizo un análisis de cuanto cuesta el producto (cerveza) a la contribuyente y por cuanto la vende, pero en dicho análisis, se hace mención que se compra cerveza a la Comercializadora Makro S.A, pero no hace mención a cuantas cajas se le compra; y que la misma empresa proveedora que supuestamente en el acta de reparo la indican como emblema a los fines de motivar el reparo no aparece en el anexo DF01 que corresponden compras y ventas de diciembre del año 2003, pero resalta el recurrente que MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., no es un proveedor al cual en forma permanente se le adquiere este producto.

    Igualmente en la pagina 7/105 no se entiende lo que ha querido manifestar la fiscalización toda vez que nos da un precio de venta y un precio de compra para un periodo determinado y por otra parte no dice si tiene incluido el IVA.

    Concluye así el recurrente, que la administración parte de un falso supuesto al no configurar bien los hechos, sin embargo, encuentra este despacho que el mencionado alegato carece de suficientes fundamentos jurídicos y fácticos que permitan comprender cómo es que entiende el accionante que los mismos comportan un vicio de falso supuesto, o lo que es lo mismo, un vicio en la causa del acto, considerando que el fiscal explica suficientemente en su reparo el alcance de los hechos allí plasmados, siendo evidente que la diferencia en los precios de venta por debajo del precio de costo ofrecen dudas sobre la veracidad de las declaraciones realizadas por el contribuyente y los precios de compra y venta que se señalan a continuación, son precios referenciales obtenidos de la información de terceros y, tal como señala la Administración en la Resolución Culminatoria de Sumario, los mismos tienen por finalidad desestimar los precios de venta del propio contribuyente, así pues, no es posible entender lo que quiere significar el accionante al señalar: “pero a todas luces nos encontramos, tal como lo describe la funcionaria fiscal, que se vende el producto por debajo del precio de mercado, pero lo que demuestra en números es diferente a lo que dice, configurando con esto un vicio de falso supuesto” siendo que de la revisión concienzuda del conjunto de actos que conforman el expediente administrativo, en especial el Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria de Sumario se evidencia que existe absoluta coherencia entre los montos y los hechos que de ellos se desprende.

    Así también, en cuanto a la determinación de la diferencia en los debitos fiscales, señala el contribuyente que: “en la página citada para el periodo 02/2004 se dice Precio s/contribuyente Bs.9.051,72, el IVA es de 1.448,28 Monto Total Bs. 10.500,00, luego coloca el precio según fiscalización de Bs. 9.666,75 precio este determinado por la fiscalización argumentando que es el precio que manejan en la competencia, pero vemos que el precio de mi representada, también está por encima del valor de compras”, observándose que, en este caso la base jurídica del reparo estuvo, ya no en el hecho de que el contribuyente vendiera los bienes con un precio inferior al precio de compra, sino en que el precio declarado por el contribuyente resultaba inferior al precio de mercado, así pues, aun cuando en el caso de las facturas reseñadas en este rubro, efectivamente el precio de venta era superior al de compra, no lo era con respecto al precio de mercado determinado por la fiscal durante el procedimiento de determinación, de allí que ésta procediera de conformidad con lo dispuesto en el articulo 20 y 26 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, a modificar los debitos fiscales de los periodos impositivos de julio 2003 hasta Junio 2004, lo cual se encuentra suficientemente fundamentado en el acto administrativo recurrido, por lo que no puede declararse la existencia de un vicio en su causa o motivo, sin que el contribuyente desvirtúe su procedencia a través de la presentación de las pruebas conducentes al efecto, lo cual en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no se acreditó ninguna prueba que contradijera los montos determinados por la fiscal, de allí que los mismos deban confirmarse, y así se decide.

    En este mismo orden de razonamientos, se encuentra que el contribuyente afirma que su representada no tiene unificado los precios de los productos, sino que presenta variación de precios, por razones de competencia, temporada, por ventas al mayor, por rotar el inventario más rápido etc, lo cual se evidencia, a su decir, del hecho de que de los cinco distribuidores que se tomaron como referencia no poseían unificación en los precios, los cuales variaban entre comercios, ahora bien, entiende esta juzgadora que es precisamente este hecho que justifica que la fiscal actuante haya procedido a determinar un precio promedio de venta del mercado, logrando así un precio unificado a través del cual realizar la fiscalización y con el cual medir la exactitud del precio declarado por el contribuyente en sus débitos, obteniendo como resultado que efectivamente el monto declarado por la Sociedad Mercantil Gym C.A, es sustancialmente inferior al monto promedio determinado por la fiscalización y en consecuencia menor al monto de los distribuidores que fueron tomados como referencia, los cuales, a pesar de no ser uniformes presentaron valores análogos cuyas variaciones eran mínimas, sin que pueda calificarse esa situación como evidencia de vicio alguno en el acto recurrido y así se declara.

    Finalmente, en cuanto a la solicitud de no aplicación de la presunción de veracidad de los hechos consignados en el Acta Fiscal N°RLA/DF/F/2006-19, al respecto explica el accionante que la Jurisprudencia ha sido constante y uniforme al establecer que no gozan de la presunción de veracidad los hechos consignados en el Acta Fiscal que no hayan sido constatados o verificados personalmente por el funcionario competente, de acuerdo a lo anterior, es pertinente explicar que la jurisprudencia ha definido el Acta de Reparo Fiscal, como un acto administrativo de trámite a través del cual la Administración Tributaria en ejercicio de su función de investigación, deja constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica tributaria de la contribuyente o responsable, como resultado de la investigación practicada, en este sentido, dicho acto tiene atribuido una presunción de veracidad y legalidad propio de este tipo de actos, empero, permite el ejercicio del derecho a la defensa por intermedio de los descargos y de la promoción y evacuación de las pruebas que tenga a bien presentar el contribuyente fiscalizado.

    Siendo ello así, es indudable que si el fiscal ha plasmado en el acta de reparo hechos que en realidad no fueron verificados por él, debe el contribuyente debatir esa situación en la oportunidad de los descargos, aportando en todo caso las pruebas que desvirtúen los hechos allí plasmados, para así obtener un acto administrativo final ajustado a derecho, sin que pueda solicitarse ya en vía judicial, la no aplicación de la presunción de veracidad sin acompañar tal solicitud de las pruebas que desvirtúen esa presunción, o, en todo caso, el señalamiento de los hechos o circunstancias que evidencien esa situación, todo lo cual es suficiente para declinar tal solicitud y desechar el alegato. Y así se declara.

    En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

    …omissis Resaltado del Tribunal.

    En consecuencia, al ser el juicio declarado Sin Lugar debe haber condenatoria en costas, que en el caso de autos ha de ser el equivalente al 5% de la cuantía del recurso, a saber, la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 4.371.22), y así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  28. - SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.R.G.A., titular de la cédula de identidad N° V- 20.977.083, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil GYM C.A., Inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-306085289, domiciliada en la Vía Principal que conduce a Ureña, Cúcuta, Ureña Estado Táchira, asistido por la abogada Briceño Meneses R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.136. En consecuencia SE CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RLA-DSA-2006-033 de fecha 27/10/2006, notificada en fecha 03/01/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

  29. - SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil GYM C.A, por la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.4.371,22) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

  30. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los diez (10) días del mes de m.d.D.M.O.. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

    M.I.A.C.

    JUEZ TEMPORAL

    B.R.G.G.

    LA SECRETARIA

    En la misma fecha siendo las (3:00 p.m.) se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registró con el N° se libraron oficios Nros: 0450-08 y 0451-08.

    LA SECRETARIA

    Exp N° 1320

    MIAC/marianna

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