Decisión nº 257-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 14 de Junio de 2010

Violación al debido Proceso y al Principio de Legalidad: Alega que aun cuando las facultades de fiscalización son de naturaleza discrecional, las mismas no son arbitrarias y que cada vez que la Administración pretenda intervenir en la esfera jurídica de los administrados, debe expresar motivadamente que le lleva a ello; es decir la actuación del SENIAT debe estar vinculada directa o indirectamente a determinar hechos imponibles ciertos o eventuales, que le permitan exigir determinados comportamientos a los administrados.

Que el artículo 178 del Código Orgánico Tributario ordena que toda fiscalización se inicie con una p.d.S., donde se deberá indicar con toda precisión no solo el contribuyente o en su defecto el responsable, sino también los tributos, los períodos, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

Alega la recurrente que la Providencia no señala para que interviene, que provocó el actuar, viola abiertamente el deber de informar porque se le investiga o fiscaliza; motivo por el cual, supuestamente está inficionada del vicio de nulidad absoluta.

Nulidad del Acta de Reparo y del Procedimiento de Determinación.

Señala la recurrente que la atribución de competencia mediante un acto administrativo que se denomina “providencia”, al funcionario en que recae la orden de fiscalizar, debe no solo motivarse, sino indicar las facultades otorgadas, incluso la autorización de imponer sanciones en clara aplicación del artículo 177 del Código Orgánico Tributario; y en el caso sub judice según quien recurre, la providencia nunca ordenó que se realizara una “determinación de oficio sobre base cierta”, y mucho menos habilitó al funcionario fiscalizador a imponer sanciones. Por lo antes expuesto alega la nulidad del acta de reparo, por cuanto el funcionario actuante no fue autorizado para la determinación oficiosa y la imposición de multas.

Violación al debido proceso. Al derecho a la defensa. Al derecho a ser oído. Prescindencia total y absoluta del procedimiento. Nulidad absoluta del acto administrativo.

Alega que el hecho de que la Administración Tributaria no haya procedido a la apertura del lapso probatorio al escrito de fecha 07-08-2008 presentado en complemento del escrito de descargo, constituye una violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución y artículo 189 del Código Orgánico Tributario en el cual hace alusión que la Administración Tributaria se encuentra facultada para promover y evacuar pruebas que estime pertinentes, en cualquier momento durante el transcurso del proceso antes de la decisión definitiva.

Violación al derecho a la defensa. A la presunción de inocencia. Al debido proceso y a los principios de la carga de la prueba. Acta insuficientemente motivada. Ausencia de actividad probatoria. Los depósitos bancarios no constituyen ingresos brutos omitidos.

Alega que la prueba de cruce de información con terceros no es propia del Código Orgánico Tributario y que la misma viola el derecho a la confidencialidad y privacidad, razón por la cual, las pruebas obtenidas mediante dicho procedimiento son ilícitas, que no pueden ser valoradas ya que la Administración Tributaria se sustentó en información obtenida de unas instituciones bancarias que evidencia movimientos o transacciones financieras, mas no consta el sometimiento a una experticia para así considerarse una prueba ajustada a derecho. De ahí que, considera que la Administración Tributaria debió probar que los depósitos efectuados en los estados de cuentas bancarios pertenecía a ingresos brutos gravables, pues expone que no fueron solicitadas las copias de dichos depósitos con respaldo de cheque que sustentara el monto depositado, así como también que demuestre quien fue el sujeto emisor o pagador de las cantidades.

Violación del principio de contabilidad generalmente aceptado, concerniente a la correspondencia adecuada que debe existir entre todos los ingresos producidos y los costos en que se incurrió para obtener tales ingresos, fuentes del derecho tributario jerarquía normativa.

Considera que el no habérsele valorado las pruebas presentadas en el sumario por ser extemporáneas no se estaría valorando el costo para así determinar el costo gravable para la determinación del Impuesto hecha por la Administración Tributaria, lo cual, constituye violación a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Falso supuesto por errada interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Considera que no fue interpretado y aplicado correctamente el artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que incorpora como ingresos gravables del ejercicio los depósitos efectuados en cuentas bancarias, sin tomar en cuenta los costos, salidas de dinero, que se evidencian en el estado de cuenta. Así como también, el pretender la Administración Tributaria rechazar las pruebas por extemporáneas consignadas ante la división de sumario administrativo.

Violación al principio de capacidad contributiva.

Alega que el hecho de que se le haya desconocido los costos de los productos que determinan la base imponible que consagra el artículo 4 de la ley de impuesto sobre la Renta viola la capacidad contributiva.

Graduación de la multa por contravención. Concurso de ilícitos. Delito continuado.

Solicita sea aplicado el Artículo 99 del Código Penal ya que la multa debe ser calculada como un todo.

II

RESOLUCION RECURRIDA

La Administración Tributaria emitió Resolución de Culminatoria de Sumario RLA/DSA-2009-017 de fecha 30 de abril de 2009, fundamentándose en los siguientes hechos:

En cuanto a que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho, expone que se comprobó que la contribuyente percibió ingresos por concepto de ventas que no fueron declarados y que la contribuyente con las pruebas y argumentos esbozados no logra comprobar que los hecho no acaecieron, ni tampoco pudo revertir la aplicación de las normas en el proceso.

En lo que respecta a la violación del derecho a la defensa, considera que la contribuyente no aportó prueba alguna dentro del plazo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, que desvirtuara las actuaciones fiscales en lo que respecta al cruce de información con instituciones financieras, a razón de demostrar si los depósitos considerados como egresos se corresponden o no a su actividad generadora de renta.

En lo concerniente a la violación del principio de la capacidad contributiva, llega a la conclusión que “…la actuación fiscal consideró y le dedujo a los ingresos brutos registrados debidamente soportados y por ende declarados por la contribuyente, sido debidamente soportados en el curso de la investigación e insertos en el expediente, además de los costos debidamente presentados por ante la División… en el plazo oportuno establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario junto con el escrito de descargos.”

En razón a ello afirma que la actuación fiscal no violentó la propiedad privada, la libertad de empresa y del legitimo deseo de prosperar económicamente, “agravando así sobre aquellos recursos que se requieren para la subsistencia, por lo que esta gerencia considera sin efecto lo alegado por la contribuyente en lo concerniente a este opuesto controvertido.”

Sobre la violación al principio de irretroactividad de la ley alude que no se configuró dicha violación por cuanto la fiscalización se llevó a cabo mediante el procedimiento normal de auditoria respetando la normativa como las bases legales aplicables a los ejercicios investigados, para lo cual la carga de la prueba para desvirtuar las aseveración recaen sobre la contribuyente.

Así pues, la administración Tributaria con fundamento en la documentación presentada por el contribuyente y los ajustes realizados en el Acta de Reparo procedió a calcular el tributo de Impuesto sobre la Renta para el ejercicio fiscal del 01/01/2003 al 31/12/2003, obteniendo como resultado lo siguiente:

EJERCICIO (DEL 01/01/2003 AL 31/12/2003)

CONCEPTO SEGÚN FISCALIZACION SEGÚN SUMARIO ADMINISTRATIVO DIFERENCIA

Bs

VENTAS BRUTAS 1.203.144.060,00 1.203.144.060,00 0,00

TOTAL INGRESOS 1.203.144.060,00 1.203.144.060,00 0,00

COSTO DE VENTAS

INVENTARIO INICIAL 20.000.000,00 20.000.000,00

MAS: COMPRAS NETAS NACIONALES 1.291.906.685,83 1.303.726.685,83 11.820.000,00

MENOS: INVENTARIO FINAL 173.557.930,00 173.557.930,00 0,00

TOTAL COSTO DE VENTAS 1.138.348.755,83 1.150.168.755,83 11.820.000,00

SUELDOS Y SALARIOS 16.913.568,00 16.913.568,00 0,00

OTROS GASTOS 7.906.149,00 7.906.149,00 0,00

TOTAL GASTOS 24.819.717,00 24.819.717,00 0,00

ENRIQUECIMIENTO NETO O PERDIDA FISCAL 39.975.587,17 28.155.587,17 11.820.000,00

IMPUESTO DETERMINADO SEGÚN TARIFA 6.078.629,17 4.223.338,08 1.855.291,00

IMPUESTO AUTOLIQUIDADO DEL EJERCICIO 149.881,00 149.881,00 0,00

DIFERENCIA DE IMPUESTO A PAGAR 5.928.748,17 4.073.457,08 1.855.291,09

EJERCICIO (DEL 01/01/2004 AL 31/12/2004)

CONCEPTO SEGÚN DECLARACION SEGÚN SUMARIO ADMINISTRATIVO DIFERENCIA

Bs

VENTAS BRUTAS 4.345.471.150,00 4.345.471.150,00 0,00

TOTAL INGRESOS 4.345.471.150,00 4.345.471.150,00 0,00

COSTO DE VENTAS

INVENTARIO INICIAL 173.557.930,00 173.557.930,00 0,00

MAS: COMPRAS 3.313.839.836,44 3.691.648.041,64 377.808.205,20

TOTAL MERCANCIA DISPONIBLE 3.487.397.766,44 3.865.205.971,64 377.808.205,20

MENOS: INVENTARIO FINAL 238.609.850,00 238.609.850,00 0,00

TOTAL COSTO DE VENTAS 3.248.787.916,44 3.626.596.121,64 377.808.205,20

SUELDOS Y SALARIOS 22.863.301,00 22.863.301,00 0,00

OTROS GASTOS 12.230.893,00 12.230.893,00 0,00

TOTAL GASTOS 35.094.194,00 35.094.194,00 0,00

UTILIDAD O PERDIDA DEL EJERCICIO CONTABLE 1.061.589.039,56 683.780.834,36 -377.808.205,20

UTILIDAD AJUSTE POR INFLACION 29.295.618,00 29.295.618,00 0,00

TOTAL ENRIQUECIMIENTO NETO O PERDIDA FISCAL 1.090.884.657,56 713.076.452,36 -377.808.205,20

IMPUESTO DETERMINADO SEGÚN TARIFA 358.550.783,57 230.095.993,80 -128.454.789,77

REBAJAS POR IMPUESTOS RETENIDOS 0,00 0,00 0,00

TOTAL REBAJAS 0,00 0.00 0,00

IMPUESTO AUTOLIQUIDADO DEL EJERCICIO 180.893,00 180.893,00 0,00

IMPUESTO POR PAGAR 358.369.890,57 229.915.100,80 -128.454.789,77

EJERCICIO (DEL 01/01/2005 AL 31/12/2005)

CONCEPTO SEGÚN DECLARACION SEGÚN SUMARIO ADMINISTRATIVO DIFERENCIA

Bs

VENTAS BRUTAS 4.799.461.209,36 4.799.461.209,36 0,00

TOTAL INGRESOS 4.799.461.209,36 4.799.461.209,36 0,00

COSTO DE VENTAS

INVENTARIO INICIAL 238.609.850,00 238.609.850,00 0,00

MAS: COMPRAS 3.806.855.290,16 4.339.014.122,00 532.158.831,84

TOTAL MERCANCIA DISPONIBLE 4.045.465.140,16 4.577.623.972,00 532.158.831,84

MENOS: INVENTARIO FINAL 647.538.340,00 647.538.340,00 0,00

COSTO DE VENTAS 3.397.926.800,16 3.930.085.632,00 532.158.831,84

SUELDOS Y SALARIOS 28.109.568,00 28.109.568,00 0,00

OTROS GASTOS 21.622.054,00 21.622.054,00 0,00

TOTAL GASTOS 49.731.622,00 49.731.622,00 0,00

UTILIDAD O PERDIDA DEL EJERCICIO CONTABLE 1.351.802.787,20 819.643.955,36 -532.158.831,84

UTILIDAD AJUSTE POR INFLACION 31.266.356,00 31.266.356,00 0,00

TOTAL ENRIQUECIMIENTO NETO O PERDIDA FISCAL 1.383.069.143,20 850.910.311,36 -532.158.831,84

ENRIQUECIMIENTO GRAVABLE O PERDIDA 1.383.069.143,20 850.910.311,36 -532.158.831,84

IMPUESTO DETERMINADO SEGÚN TARIFA 455.543.508,69 274.609.505,86 -180.934.002,83

IMPUESTO AUTOLIQUIDADO DEL EJERCICIO 1.200.000,00 1.200.000,00 0,00

IMPUESTO POR PAGAR 454.343.508,69 273.409.505,86 -180.934.002,83

Por último en cuanto a las pruebas documentales aportadas junto con el escrito de descargos presentado en fecha 23/05/2008, dentro del plazo establecido en el artículo 188 del COT y el escrito presentado en fecha 07/08/2008 fuera del plazo, expone las siguientes motivaciones:

… esta Gerencia pasa a pronunciarse sobre las pruebas presentadas junto con el escrito de fecha 07/08/2008, en el que anexa copias simples de facturas de compras, reportes de ventas emitidos de los proveedores indicando las facturas emitidas, pruebas estas presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario…señala:

El lapso para presentar descargos y promover la totalidad de las pruebas en el sumario administrativo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario es un lapso perentorio, razón por la cual la contribuyente sólo podrá interponer los descargos y aportar la totalidad de las pruebas en su defensa en el periodo de veinticinco (25) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal.

…omissis…

…se evidencia y consta en autos que la contribuyente presentó otras pruebas cuando ya había fenecido el lapso que señala el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, pues ciertamente, el Artículo mencionado establece un termino preclusivo para consignar los descargos y promover la totalidad de las pruebas a favor del contribuyente, el cual se fijó en veinticinco (25) días hábiles de la Administración Tributaria, pues su relajamiento implicaría un desorden procesal inaceptable tanto en el ámbito administrativo como en el judicial.

En consecuencia, esta Gerencia regional, por los motivos anteriormente expuestos, declara inadmisible por extemporáneas las pruebas documentales presentadas con el escrito de fecha 07/08/2008, por no haber sido producidas dichas pruebas de (sic) la oportunidad legal para ello, y así lo declaró.

Seguidamente la Administración Tributaria procede a determinar la obligación tributaria y sus accesorios, para lo cual establece el monto a pagar por concepto de impuesto y multas por el ilícito material de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, así como también los ilícitos formales e ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad y por último los intereses moratorios.

III

VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Folios

PIEZA 1

DOCUMENTOS PROMOVIDOS POR EL RECURRENTE

63-65 Documento protocolizado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira

134 Lista de costos admitidos por sumario administrativo para el ejercicio 01/01/2003 al 31/12/2003

135 - 136 Listado de costos admitidos y confirmados por sumario administrativo para el ejercicio 01/01/2004 al 31/12/2004

137 Lista de pruebas documentales no admitidas por el SENIAT

138 - 143 Tabla demostrativa de calculo de intereses moratorios

152 P.a. GRTI/RLA/2828 de fecha 10/05/07

153 - 154 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/01 de fecha 18/05/2007

155 Cuadros de facturas no relacionadas en el libro de compras 2003, 2004 y 2005

PIEZA 2

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

209 - 211 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/2828/02 de fecha 15/08/07

218 - 220 Comunicación hecha por el SENIAT a la contribuyente informándole su condición de contribuyente especial

221 - 245 Libro diario de contabilidad y estado de ganancias y perdidas 2004, inventario 2004, 2005, 2006, balance general 2004, 2006.

246 - 249 Declaración definitiva de rentas 2003, 2004 y 2005

250 - 254 Facturas de compras y ventas

256 - 257 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/03

258 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/04

261 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/2828/03A de fecha 20/08/07

262 - 472 Libro de compras de mayo a noviembre 2003, enero 2004 a diciembre de 2004, enero a diciembre 2005. Libro de ventas mayo a diciembre 2003, de enero a diciembre 2004, enero a diciembre 2005.

PIEZA 3

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

476 - 506 Declaración Impuesto al Valor Agregado, 12/04, 11/04, 10/04, 09/04, 08/04, 07/04, 06/04, 05/04, 04/04, 03/04, 02/04, 01/04, 11/03, 10/03, 09/0308/03, 07/03, 06703, 01/05, 02/05, 03/05, 04/05, 05/05, 06/05, 09/05, 08/05, 10/05, 11/05, 01/06.

508 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/2828/05 de fecha 29/10/07

509 Oficio emitido por la recurrente al SENIAT, donde expone sean tomada en cuenta a la hora de determinar el enriquecimiento fiscal las facturas de compras no declaradas.

511 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/2828/06 de fecha 31/10/07

538 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/08

539 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/09

540 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/10

541 Oficio emitido por la recurrente al SENIAT, donde informa que lo solicitado en el acta de requerimiento 08 le es muy difícil de suministrar, y en cuanto a lo requerido en la 09 informa que suministra las facturas de compras no contabilizadas y no declaradas.

542 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/11

543 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/12

544 Informe de preparación del contador público

557 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/13

558 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/14

565 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/15

566 Relación de compras no deducibles 2004 y 2005

567 - 577 Relación de compras no registradas y por ende no declaradas por la contribuyente 2003

578 Relación de compras registradas por un monto incorrecto 2003, 2004 y 2005

579 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/16

580 Relación de compras no deducibles 2004

581 - 598 Facturas donde se reflejan diversas compras hechas

603 - 608 Relación de compras no registradas y por ende no declaradas por la contribuyente 2004

609 Relación de compras no registradas y por ende no declaradas por la contribuyente 2005

610 - 783 Facturas donde se reflejan diversas compras hechas

PIEZA 4

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

786 - 1025 Facturas donde se reflejan diversas compras hechas año 2004

1029 - 1045 Facturas donde se reflejan diversas compras hechas año 2003

1046 - 1047 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/17

1051 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/2828/18 de fecha 17/03/08

1052 Oficio emitido por la recurrente al SENIAT, donde informa que lo solicitado lo extravió y que en su lugar lo que existe es letra de cambio donde se muestra el pago del alquiler

1055 Oficio de Banfoandes dirigido al SENIAT donde participan que el ciudadano L.Q. posee cuenta bancaria en esa entidad, para lo cual adjunta estado de cuenta.

1057 - 1077 Oficio de Banco Nacional de Crédito dirigido al SENIAT donde participa que el ciudadano L.Q. posee cuenta bancaria en esa entidad

1081 - 1096 Oficio del Banco Sofitasa dirigido al SENIAT donde participa que el ciudadano L.Q. posee cuenta bancaria en esa entidad

1099 Oficio del Banco Banesco dirigido al SENIAT donde participa que el ciudadano L.Q. posee cuenta bancaria en esa entidad

PIEZA 5 y 6

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

1108 P.a. GRTI/RLA/2829

1373 Oficio del Banco de Venezuela dirigido al SENIAT donde participa que el ciudadano L.Q. posee cuenta bancaria en esa entidad, para lo cual adjunta estado de cuenta

1511 Oficio del Banco Banesco dirigido al SENIAT donde participa que el ciudadano L.Q. posee cuenta bancaria en esa entidad y anexa movimientos bancarios de la misma

PIEZA 7

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

1544 - 1689 Estados de cuenta Banco Sofitasa

1702 – 1735 Estados de cuenta de Banfoandes 2003

1759 - 1762 Estado de cuenta Banco Universal 2004

1770 - 1792 Estado de cuenta Banco Caribe 2003

1796 - 1807 Estado de cuenta Banco Caribe 2003

PIEZA 8

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

1796 Estados de cuenta Banco Caribe

1808 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2829/01

1810 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/28291/02

1811 Oficio emitido por la recurrente al SENIAT, donde informa que para los periodos solicitados nunca presentó declaración de rentas

1813 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/28291/02ª

1826 - 1854 Movimientos de cuentas bancarias 2003, 2004 y 2005

1890 Acta de recepción RLA/DF/F/2007/2828/08A

1892 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2829/09

1898 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2007/2828/10

1900 - 1908 Reporte de SIVIT

1909 - 1948 Relación de depósitos bancarios y notas de crédito del ejercicio 01/01/2003 al 31/12/2003, 01/01/2004 al 31/12/2004, 01/01/2005 al 31/12/2005

1949 - 1950 Movimientos consolidados de cuentas bancarias

1951 - 1958 Informe Fiscal

1962 - 2045 Lista emitida por el SENIAT de verificación de registro de las facturas de ventas emitidas periodo 2003 y 2004

PIEZA 9

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

2049 - 2191 Lista emitida por el SENIAT de verificación de registro de las facturas de ventas emitidas periodo 2004 y 2005

2195 Cuadro demostrativo emitido por el SENIAT de diferencia de compras no declaradas en ISLR correspondiente al ejercicio 2003, 2004 y 2005

2198 - 2200 Determinación de costos de ventas 2003, 2004 y 2005

2201 - 2202 Acta de incumplimiento

2203 - 2263 Acta de reparo

2265 - 2296 Relación de depósitos bancarios y notas de crédito del ejercicio 2003 al 2005 emitida por el SENIAT

PIEZA 10

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

2300 - 2303 Relación de depósitos bancarios y notas de crédito del ejercicio 2005 emitida por el SENIAT

2312 Determinación de los ingresos no declarados por la contribuyente del ejercicio 2005 hecha por el SENIAT

2313 Resumen de compras registradas en el libro especial de impuesto al Valor Agregado- declarados en forma 30 correspondiente a los periodos mayo 2003 y diciembre 2003, 2004 y 2005

2331 Relación de compras a nombre de terceros ejercicio 2004

2332 Relación de compras improcedentes ejercicio 2005

2336 - 2338 Determinación de compras fiscalización debidamente soportadas ejercicio 2003, 2004 y 2005

2345- 2347 Relación de gastos deducibles no contabilizados no declarados correspondiente al ejercicio económico 2004 y 2005

PIEZA 11

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

2536 - 2549 Facturas no relacionadas en el libro de compras año 2004 y 2005

2551- 2780 Diversas facturas de compras hechas por la Sociedad Mercantil Víveres Krismar C.A

PIEZA 12

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

2784 - 2875 Diversas facturas de compras hechas por la Sociedad Mercantil Víveres Krismar C.A 2004 Y 2005

2876 - 2940 Relación libro de control de ventas octubre, noviembre , diciembre 2003, enero a diciembre 2004 y enero a diciembre 2005

PIEZA 13

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

3153 - 3217 Reporte consignado por la empresa Tamayo & CIA sobre operaciones de ventas y cobranzas de la empresa Víveres Krismar.

De la valoración de los anteriores documentos se infiere que la Administración Tributaria determinó una diferencia en el enriquecimiento neto gravable del contribuyente Sociedad Mercantil VIVERES KRISMAR C.A para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, modificando así el Impuesto a pagar sobre la Renta, ello en razón de la aplicación de un procedimiento de determinación y fiscalización de conformidad con lo establecido en el articulo 177 y siguientes de Código orgánico Tributario.

Igualmente se desprende de los documentos insertos en el expediente administrativo que el recurrente desplegó su actividad probatoria vencido el termino de pruebas previsto en el procedimiento administrativo de primer grado, a tal efecto consignó todos los documentales, y posteriormente presentó nuevas alegatos y documentales en copias simples, y reportes de los proveedores, vencido el termino otorgado por la ley, las cuales no fueron valorados por la Administración Tributaria en fase sumaria, por considerar que eran extemporáneas, procediendo así a confirmar parcialmente el reparo.

En tal sentido, a todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil.

PIEZA 13

EXPERTICIA CONTABLE

En fecha 21 de abril de 2010, los expertos contables consignaron los informes de la prueba de experticia que les fue encomendada, cuyos resultados procede el tribunal a analizar, tomando en cuenta que la importancia de la experticia como medio de prueba, viene dada por el hecho de que el asunto del litigio se somete a la valoración de verdaderos especialistas que ponen a disposición del juez, en términos claros, precisos y breves los resultados obtenidos del peritaje correspondiente, teniendo en cuenta que aun cuando el Juez debe manejar una amplia gama de materias inherentes a los asuntos sujetos a su consideración, su conocimiento es superficial, por tanto es valido e incluso necesario el apoyo de un experto que guíe al juez en su decisión, para que esta se aproxime a la justicia material.

Siendo ello así, la experticia contable en los tributos como el Impuesto sobre la Renta, cobra vital importancia, debido a los estrechos puntos de contacto que tiene la ciencia contable y el derecho tributario, que sin duda plantea cuestiones de carácter absolutamente técnico, y solo mediante investigaciones y auditorias fiscales se pueden determinar las bases sobre las cuales se cumple la obligación tributaria y que en el caso de autos se corresponde a determinar el dinero ingresado a las cuentas de la Sociedad Mercantil Víveres Krismar C.A, durante los ejercicios económicos 2003, 2004 y 2005, y los costos en los que incurrió para estos periodos, mas específicamente los no registrados en los libros de contabilidad.

Los expertos designados por la parte y el tribunal llegaron a la siguiente conclusión:

Para el ejercicio fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003:

Observaron diferencias en los montos presentados por la fiscal, como omisión de depósitos, inversión de cifras y errores de suma, en tal sentido, expresan que de los abonos realizados a las cuentas bancarias, Banfoandes y Sofitasa se realizaron exclusiones por la cantidad de Bs. 235.045,00 ya que no pertenecen a la empresa bajo estudio, razón por la cual consideran que no deben ser imputados a la contribuyente objeto de fiscalización.

Para el ejercicio fiscal 01/01/2004 al 31/12/2004:

Igualmente observaron diferencias en los montos presentados por la fiscal, como omisión de depósitos, inversión de cifras y errores de suma.

Para el ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005:

Observaron diferencias en los montos presentados por la fiscal, como omisión de depósitos, inversión de cifras y errores de suma. La fiscal en la cuenta bancaria Sofitasa incluyó como ingresos dos notas de crédito las cuales no corresponden a operaciones de ingresos de la contribuyente bajo estudio. Así mismo, se realizó exclusión por un monto de Bs. 3.984,00, ya que dicho monto fue realizado a la cuenta para la compra de acciones del Banco Nacional de Crédito, no correspondiendo a la contribuyente Víveres Krismar. Por otra parte, establecen que los ingresos gravables no declarados en las cuentas bancarias corresponden a ingresos gravables no declarados en los ejercicios 2003, 2004 y 2005, con fundamento en el estudio exclusivo de los estados de cuenta bancarios, ya que fue la única fuente de información a la que tuvieron acceso durante el desarrollo de la experticia, y no se les facilitó evidencia que desvirtuara la presunción de no considerar los depósitos como ingresos y en consecuencia como enriquecimiento gravable.

Asimismo, demostraron que no todos los abonos correspondían a ingresos gravables, ya que existían notas de créditos del banco Sofitasa y un depósito efectuado para comprar acciones del banco nacional de crédito que no corresponden a ingresos de la contribuyente.

En lo que respecta a la interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta consideraron que no estaba a su alcance realizarla.

En lo concerniente a que a la inadmision de las facturas como pruebas en la Resolución de Sumario, la apoderada judicial solo logró conseguir la certificación de las copias simples de las facturas de compras de varias empresas tales como Distribuidora de Alimentos y Lácteos C.A (DALCA), Distribuciones Integrales C.A (DISINCA) y la certificación de los Reportes Computarizados de Estados de Cuentas por Cobrar a clientes de la empresa Tamayo & Cía.

Sobre lo reportes computarizados de Estados de Cuentas por Cobrar a clientes de la empresa Tamayo & Cía realizaron un cruce entre los montos que presenta el reporte y los cheques cobrados según los estados de cuenta bancarios.

También agregaron algunas copias simples de facturas de compras de la empresa Alimentos Polar Comercial C.A y procedieron a realizar el cruce respectivo entre el monto de dichas facturas y los cheques cobrados según los estados de cuenta bancarios.

Concluyen:

Para finalizar podemos afirmar, luego del examen realizado y en concordancia con la información indicada, se logró precisar que los montos presentados como ingresos por la fiscalización practicada por la funcionaria del SENIAT, en su mayoría si corresponden todos a ese concepto, siendo las únicas excepciones las ya mencionadas notas de crédito y un depósito para la compra de Acciones.

En cuanto al análisis de las facturas de compras certificadas por la empresa proveedora ya identificadas, recomendamos que las mismas sean tomadas en cuenta y se realice un recalculo del costo de ventas, pues dichas facturas real y efectivamente corresponden a compras efectuadas por la Sociedad Mercantil Víveres Krismar.

Observaciones de la abogada M.R.P..

De una revisión exhaustiva por parte de este despacho del informe pericial, esta juzgadora aclara a la abogada que las facturas que pretenden sean incluidas como costo de ventas no forman parte del thema probadum, pues los peritos se limitaron a revisar solo las facturas que fueron inadmitidas por la Administración Tributaria, que lo conforman los anexos 12 y 13 que corren insertos a los folios 3154 y 3166 de la pieza Nro 13, que es realmente el hecho controvertido en el presente caso. Por otra parte los reportes los cruzaron con los cheque debidamente cancelados con las cuentas que conforman el ingreso no pudiendo incluirse costo que no explica como fueron cancelados, así mismo de los anexo presentados por la abogado no se desprende que estas cuentas por pagar fueron efectivamente canceladas.

La objeción que realiza el abogado F.C., representante de la República Bolivariana de Venezuela:

Que las facturas de compras promovidas en copia simple son documentos privados, deben negársele valor probatorio en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Que los reportes computarizados certificados de cuentas por cobrar también deben ser desechados de conformidad al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de quienes emanan son terceros ajenos al proceso.

Estos documentales fueron agregados al proceso como anexos, (soportes) de la prueba de experticia por lo que los argumentos deben ser contra la prueba documental y no contra el documento que lo soporta, así lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

Al respecto, esta juzgadora en el primero de los casos considera que las facturas promovidas en copia simple no fueron impugnadas por la contra parte en la debida oportunidad, además dichas facturas estuvieron en principio en manos del contribuyente cuando celebró el contrato de compra, mas sin embargo, por cualquier motivo fueron extraviadas, pero las mismas constan como anexos de la experticia contable como copias certificadas por dichas empresas (Distribuidores Integrales C.A, Duke y DALCA), y sobre esas certificaciones fue que los peritos determinaron que en efecto forman parte del proceso, es decir de los costos de ventas incurridos por el contribuyente.

Téngase entendido que las facturas son las obligaciones contraídas entre el comprador y vendedor, cuya finalidad natural es acreditar (valor probatorio) a la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe, de manera que, una vez adquirida y cancelada la mercancía el comerciante está en la obligación de entregar el recibo de pago o factura al adquiriente, es decir, son de la parte, y es por ello que no deben en el presente caso catalogarse como documentos privados emanados de terceros dada la características de las mismas.

Por otra parte, en cuanto a las certificaciones de cuentas por cobrar computarizadas, en efecto considera esta juzgadora que si son documentos privados emanados de terceros, sin embargo, por el hecho de que los mismos no fueron aportados como prueba documental en el proceso, sino como prueba pericial, para lo cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

En este punto, resulta importante resaltar que la representación de la Contraloría General de la República incurre en un error de apreciación, puesto que el medio de prueba a ser valorado en este caso es la experticia, no los documentos que consultaron los peritos para evacuar su dictamen, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal, en sentencia dictada en fecha 21 de junio de 1995 (caso: E. Ríos y otro contra Editorial Crítica, C.A.) , en la cual se destacó que:

No encuentra la Sala que exista realmente la contradicción que se alega, entre los motivos del fallo relacionado con la prueba documental mencionado por el formalizante, porque se trata de consideraciones que hace la recurrida respecto de dos pruebas distintas, independientes, que le merecen apreciaciones diversas y cuya composición, formación y efectos no pueden asimilarse. (Subrayado del Tribunal).

El elemento documental presentado como tal es en sí mismo una prueba, cuyo valor y efecto dependerá de su contenido y de la interpretación que del mismo haga el juzgador; pero en la experticia, la prueba es el dictamen del o los peritos respectivos, y no los recaudos que estos hayan examinado o tomado en cuenta a los fines de elaborarlo. El hecho de que un documento no sea admitido como prueba escrita apta para ser tomada en cuenta en el proceso, por no revestir las condiciones que la ley exige a ese tipo de probanza, ya sea en su formación o en su presentación, no es en sí mismo contradictorio con el hecho de que se aprecie en una experticia para cuya formación los expertos hayan tomado en cuenta ese mismo documento ...

(destacado de esta Sala).

Debe observarse, en consecuencia, que cuando los peritos evacuan prueba de experticia contable, forman su convicción a partir del análisis de un cúmulo determinado de documentos, sin que esté dentro de sus capacidades o funciones el apreciar si, desde el punto de vista jurídico, alguno de dichos documentos cumple o no con las formalidades para surtir efecto como prueba instrumental. Será al Juez a quien corresponda, a partir del análisis del dictamen plasmado en el informe pericial, determinar si los elementos revisados de forma concordada por los expertos arrojan un resultado razonable que merece credibilidad.

Por tanto, y visto que los expertos que actuaron en este caso no sólo partieron del contenido de la referida acta de Junta Directiva para justificar sus conclusiones, esta Sala desestima la objeción planteada en este sentido por la representación de la Contraloría General de la República, por cuanto, se insiste, una cosa es la eficacia que pueda tener un instrumento como prueba documental y otra el resultado de una prueba de experticia en la que se analiza dicho instrumento en armonía con otros elementos documentales que los peritos puedan revisar. Así se declara.(Sentencia Nro 0957 de fecha 16/07/2002)

Razones por las cuales deben desecharse estos argumentos.

Sin embargo, a juicio de quien aquí decide una vez analizados las conclusiones de la experticia, es imperativo hacer las siguientes consideraciones:

Pera tener plena convicción de un hecho, se requiere más de un indicio o plena prueba, es decir un concurso y variedad de medios aportados al proceso, pues el convencimiento que implica la decisión debe ser lógica a través de un examen analítico de los hechos y en una apreciación critica de los medios de prueba.

Esta juzgadora pudo apreciar del informe pericial, que el caso que aquí se estudia requiere de elementos demostrativos que comprueben la veracidad de la controversia que versa sobre la causación de costos de ventas que aduce el recurrente sean deducidos del calculo hecho por la Administración Tributaria del Impuesto sobre la Renta.

Llama profundamente la atención de este tribunal, primero el hecho que el recurrente no haya registrado las operaciones de compra en el respectivo libro y segundo que las compras registradas no tengan los soportes (ejercicios contables de 2004 y 2005) lo que evidencia un completo incumplimiento de las normas contables y de las obligaciones tributarias, sin embargo la Administración Tributaria tomó en cuenta las facturas de compras soportadas no registradas y no declaradas en atención de la equidad y justicia que debe prevaler en toda actuación fiscal, considerando así los procedentes dichos costos, pues lógicamente que los ingresos se generaron de las venta lógicamente tiene que tener un cotos de venta otorgando valor probatorio a dichas facturas.

Ahora bien, cuando la administración declara inadmisible las pruebas en el sumario estas estaban en copia simple, sin embargo, a los expertos se le presentaron certificadas, siendo este el medio idóneo para amparar los costos, tal como lo señala sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro 1605, de fecha 11 de noviembre de 2009:

En efecto, tal como lo señaló el Sentenciador de instancia y aprecia esta Alzada, las pruebas testimoniales y documentales aportadas por la contribuyente, no suplen en modo alguno la información que hubiera podido contener las facturas presuntamente sustraídas del establecimiento comercial de la contribuyente, como sí lo harían, por ejemplo, los duplicados o copias que conservaran los distintos proveedores y prestadores de servicios de la contribuyente, de dichas facturas. (subrayado del tribunal)

Por otra parte, la Sala observa tal como lo señaló el Juez a quo que, efectivamente, la contribuyente trajo a los autos la copia simple de los Libros Diario y de Compras y Ventas correspondientes a los períodos fiscalizados, donde se aprecian las mismas cifras evidenciadas por el Ente Contralor en la declaración de rentas; sin embargo, la contribuyente no presentó en la oportunidad debida en la instancia ni ante esta Alzada, pruebas adicionales que respaldaran o comprobaran la veracidad de las operaciones comerciales por ellas invocadas.

En el caso de autos tenemos que el contribuyente no registraba las compras, así mismo, los soportes contables son copias de copias certificadas que en ningún momento se pudo confrontar ni por los peritos con las duplicados y los originales, además tampoco existe la prueba del pago efectivamente realizado por las cuentas reparadas.

Las facturas aparecen cancelas en efectivo y otras a través de depósito bancario, sin que el contribuyente aportara algún elemento más a los peritos que permitiera vincular el pago con los ingresos. Entiende perfectamente esta juzgadora que las motivaciones de la Administración Tributaria cuando acepta mas de un millón de bolívares fuertes en costos no reflejados en los libros, responde a criterios de equidad y justicia, pues como ya se indicó el razonamiento deviene que al ser reparadas las cuentas hasta personales del ciudadano L.Q. quien acepta que no separa su patrimonio de la contabilidad de la empresa que preside y que efectivamente confunde los ingresos tanto personales como comerciales lógicamente para poder aceptar los ingresos tiene necesariamente que devenir de un costo.

Pero este costo además de probarse causado debe estar pagado por las cuentas reparadas, pues en el caso particular del contribuyente quedo plenamente demostrado que no incluía el total de costos ni el total de ingresos, que no llevaba una contabilidad que mereciera alguna credibilidad, que los datos aportados en la declaración son efectivamente falsos o manipulados contablemente por lo que no puede esta juzgadora solamente aplicar el concepto contable de costo causado sino que debe ser efectivamente cancelado.

Aun cuando los expertos lograron determinar que el recurrente en efecto incurrió en costos de ventas, considera esta juzgadora que el método utilizado para ello no arroja certeza o autenticidad comprobada, en virtud de que como ya se expuso con anterioridad el recurrente no registró en el libro de compras las facturas en discusión, requisito exigido por la Ley de Impuesto al Valor Agregado, y además nunca aparecieron, razón por la cual, los peritos contables proceden a realizar su análisis solo con reportes de cuentas por cobrar computarizados certificados por la Empresa Tamayo C.A en el primero de los casos, para lo cual realiza un cruce de información con los estados de cuenta del Banco Banfoandes, determinando así que efecto los costos fueron causados y pagados por el recurrente.

Ahora bien, aunado a ello observa esta juzgadora que en el reporte de cuentas por cobrar en efecto se refleja que el recurrente efectuó compras a crédito a dicha empresa por la cantidad de sesenta y un mil cuarenta y cinco con cuarenta y ocho bolívares (Bs. 61.045,48), pero es el caso que existe una notoria discrepancia entre los montos reflejados en el estado de cuenta que pertenecen a dicha empresa resaltados por lo peritos que suman la cantidad de cincuenta mil ochocientos treinta y cuatro con cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 50.834.44), y la cantidad reflejada en la columna de monto pagado del anexo 3-2004 de veinticuatro mil cuatrocientos trece con noventa y ocho bolívares (Bs. 24.413,98). A modo de facilitar la comprensión se procede a ilustrar lo expuesto en el presente cuadro:

Cuadro 1

10 Cantidades resaltadas por los peritos en el Estado de cuenta Banfoandes:

4.072,07 7.082,07 5.000,00 5.000,00 4.863,80 Suma Total:

Bs. 50.834.44

7.000,00 4.556,66 5.000,00 3.259,84 5.000,00

Cuadro 2

Factura Monto de la factura costo causado Abonos que se refleja el reporte de cuentas por cobrar Monto pagado que se refleja en el estado de cuenta Monto pagado según la experticia

933338 9.496,61 4.072,07 y 5.000,00 4.072,00 y 5.000,00 4.072,00 y 5.000,00

923500 7.413,48 7.080,07 7.082,07 7.080,07

924171

3.412,38 - 3.259,84

- 16,049

- 18,827

- 117.668

3.259,84

3.259,84

924477

13.741,40 -7.127,10

- 35,24

- 6.000,00

-29,40

-549,65

- 0 -

- 0-

924981 9.977,46 -0- -0- -0-

925012 10.746,48 - 5.316.62

- 5.000,00

- 8,09

- 429,85

5.000,00

5.000,00

925944

6.249,57 - 5.999,58

-1

- 249,982

-0-

-0-

925012 8,10 -8,09 -0- -0-

Totales 61.045,48 47.482,83 24.413,98 24.413,98

Nótese, los abonos que se reflejan en los reportes de cuentas por cobrar arroja una cantidad de cuarenta y siete mil cuatrocientos ochenta y dos con ochenta y tres (Bs 47.482,83), y solo se refleja en estado de cuenta la cantidad pagada de cuatro (4) facturas según los peritos que ascienden a la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos trece con noventa y ocho bolívares (Bs. 24.413,98).

En este punto del razonamiento caben hacerse las siguientes preguntas: Los abonos que hizo el recurrente a las facturas 924171, 924477, 925012 y 925944, ¿cómo los hizo?, ¿de que manera pagó esas facturas?, y por otro lado en lo referente a las cantidades que se encuentran resaltadas en el estado de cuenta de Banfoandes por los peritos ¿por qué suman la cantidad de cincuenta mil ochocientos treinta y cuatro con cuarenta y cuatro (Bs. 50.834.44) y no la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos trece con noventa y ocho bolívares (Bs. 24.413,98), que suman las cuatro (4) facturas canceladas?

El escenario aquí presentado lleva a la conclusión que el recurrente obtuvo ingresos que se determina en los estados de cuenta reparados, lo que deja claro que canceló unas facturas en efectivo, mas sin embargo, no se determina con que medio lo hizo. Fíjese, en el estado de cuenta no se encuentra el detalle de la salida de dinero por medio de cheque, y por otro lado los cheques resaltados por lo peritos, girados a la empresa Tamayo según estado de cuenta suman una cantidad mayor (véase cuadro 1) a los abonos hechos por el recurrente a la empresa según los reportes de cuentas por cobrar (véase cuadro 2, columna 3), lo que acarrea una mayor convicción de que existe una discrepancia en el cruce hecho por los peritos contables que no logran el objetivo de probar cuales realmente fueron los costos pagados por el recurrente con los ingresos reparados por la Administración Tributaria para así poder ser tomados en cuenta.

En razón de lo dispuesto ut supra se desechan las pruebas que contienen las cantidades que según los peritos forman parte del costo de ventas del recurrente, y así se decide.

En conclusión aun cuando los expertos realizaron un esfuerzo contable por demostrar los costos causados que en una contabilidad real debería ser valorados, pero que frente a los hechos y asuntos contables que revisten este caso en particular, considera esta juzgadora que no pueden ser tomados como costos pues obligatoriamente deben cumplir dos condiciones: lo causado y lo pagado, es decir, que efectivamente el dinero con el cual se cancelo provenga de una de las cuentas reparadas. razón por la cual se aparta del dictamen de los expertos y así se decide.

IV

INFORMES

De la República:

El ciudadano abogado F.D.C.A., titular de la cedula de identidad Nro V-10.173.379, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 58.548, consignó escrito de informes en la que expone su opinión en los siguientes términos:

En lo referente a la violación al debido proceso administrativo, del principio de la legalidad, en la que solicita la nulidad de la p.a., expone las amplias facultades de fiscalización que posee la Administración Tributaria, para lo cual considera que la fiscal actuante actuó ajustada a derecho en cumplimiento en las Leyes y la Constitución, para lo cual no existe tales violaciones.

En cuanto a que la p.a. se dictó desvinculada del principio de legalidad con el derecho a la defensa, expresa que la autorización de la fiscal actuante fue atribuida por la Administración Tributaria por ley, de allí que cita el Artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en lo cual, llega a la conclusión que el presente caso no existe tal incompetencia, ya que la misma estaba facultada para verificar el cumplimiento de los deberes formales que establece el Código Orgánico Tributario así como las diferentes leyes especiales que regulan la materia, de manera que no se puede calificar como una extralimitación de atribuciones así como una incompetencia manifiesta. Así mismo, considera que la Resolución Culminatoria de Sumario hoy mediante el presente recurso fue impugnada.

Sobre la nulidad del acta de reparo y del procedimiento de determinación de oficio por la funcionaria que instruyó el procedimiento por incompetencia absoluta arguye, que según el Artículo 127 y 130 del Código Orgánico Tributario la Administración Tributaria podrá tener otras facultades en la medida que estén previstas en las disposiciones legales del Código o leyes especiales.

En lo concerniente a la violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al derecho a ser oído, prescindencia total y absoluta del procedimiento, nulidad absoluta del acto administrativo, hace alusión a la sentencia caso: Supermercado Miranda C.A de fecha 31/10/2007 que hace énfasis en la preclusión de los lapsos para la presentación de los descargos y totalidad de las pruebas independientemente de que se trate de descargos complementarios, de ahí que deviene la razón por al cual se inadmitió el escrito presentado fuera del lapso.

En lo referente a la violación al principio de contabilidad generalmente aceptado, concerniente a la correspondencia adecuada que debe existir entre todos los ingresos producidos y los costos en que se incurrió para obtener tales ingresos, fuentes de derecho tributario jerarquía normativa, así como también falso supuesto por errada interpretación del Artículo 4 de la ley de impuesto sobre la renta y violación al principio de capacidad contributiva, opina luego de citar el artículo 131 del Código Orgánico Tributario que la determinación sobre base cierta es aquella cuando se tiene la certeza de los hechos y de los valores imponibles y para ello debe contar con diversidad de medios que le permitan llegar la realidad de la situación tributaria, que anteriormente se haya presentado de manera falsa o insuficiente por el recurrente.

Así mismo, existe la posibilidad de realizar la determinación sobre base presuntiva que se puede realizar con la determinación sobre base cierta es decir de forma mixta para así la determinación de la cuantía de la obligación tributaria combinando ambos métodos.

Continua exponiendo que la Administración Tributaria con base a la documentación auditada pudo determinar una diferencia de impuesto a pagar que tienen que ver con los ingresos no declarados por el recurrente, de ahí que, solicita al tribunal sea desechado el alegato, ya que para realizar dicha determinación fue necesario la utilización de todo un sistema de determinación conforme al Código Orgánico Tributario y la recurrente no probó en ninguno de los procedimientos efectuados la procedencia de los ingresos brutos determinados por la fiscal actuante.

Sobre la solicitud de la graduación de la multa por contravención, considera que no es aplicable el artículo 99 del Código Penal ya que el Código Orgánico Tributario contiene una regulación específica para estos casos o situaciones.

En cuanto a la improcedencia de los intereses moratorios, arguye que los intereses se calculan desde la fecha de su exigibilidad hasta el efectivo pago.

Por otro lado, el representante de la República introduce como siguiente punto que no sean valoradas las pruebas tomadas por los expertos para llegar a la conclusión expuesta en el informe pericial, por cuanto considera que tanto los reportes computarizados certificados de cuentas por cobrar como las copias simples de las facturas de compras por ser documentos emanados de tercero debieron ser ratificados mediante una prueba testimonial promoviendo testigos.

Del Recurrente:

La abogada representante de la Sociedad Mercantil Víveres Krismar C.A presentó escrito de informes, en el cual se desprende los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo a excepción de que hace alusión sobre que las empresas Polar, Macro y Diprocher no consta de facturas certificadas y lo que existe es el indicio de que la contribuyente efectuó el gasto, pues en la prueba de experticia no fueron tomadas en cuenta, sin embargo, considera que es evidente que el volumen de ingresos del contribuyente se generaban por las compras que de igual forma se realizaba.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue emitido el acto recurrido, constituido por la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con el Nro. N°SNAT/INTI/GRTI/ RLA/DSA/2009-017, de fecha 30/04/2009, y los argumentos y defensas expuestos por el recurrente L.A.Q.R. y VIVERES KRISMAR C.A, observa este Tribunal que la controversia planteada queda circunscrita a determinar los alegatos que se muestran a continuación en su orden:

PRIMERO: Violación al debido Proceso y al Principio de Legalidad

Alega la recurrente que la Providencia no señala para que interviene, que provocó el actuar, viola abiertamente el deber de informar porque se le investiga o fiscaliza; motivo por el cual, supuestamente está inficionada del vicio de nulidad absoluta.

A fin de resolver el presente alegato juzga necesario este tribunal transcribir lo que a la letra alude el artículo 178 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 178

Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.(subrayado del tribunal)

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Como se infiere claramente de la norma antes transcrita, la P.A. debe indicar con precisión los datos del contribuyente a investigar y los datos del impuesto investigado, ello con el objeto de enmarcar el actuar del funcionario fiscal dentro de los límites preestablecidos por el superior jerarca. Asimismo, ha previsto el legislador, la obligación ineludible del funcionario administrativo de notificar al contribuyente o responsable de ese acto de inicio del procedimiento, ello como condición de eficacia del mismo, pues siendo el procedimiento de verificación un procedimiento sancionatorio por medio del cual la administración afecta la esfera jurídica de los administrados, debe el legislador garantizar a éste el respeto y cuidado de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, pues es jurídicamente inaceptable que un particular sea investigado por la administración, sin ser cuando menos partícipe en tal procedimiento.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la P.A. analizada, es preciso acudir a las construcciones doctrinales respecto de la clasificación de los actos administrativos, así, se encuentra que la doctrina ha clasificado los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y su recurribilidad, distinguiendo entre actos de trámite y actos definitivos, los primeros, se caracterizan por ser actos instrumentales, que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, sino de conocimiento de juicios; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como incurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero en cualquier caso su régimen es el mismo de los actos de trámite. (Subrayado añadido) (GARCÍA TREVIJANO-FOS, J.A.. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A. España 1991. Pág. 192).

Así pues, a juicio de quien decide, el acto por medio del cual la Administración da inicio al procedimiento es un acto de impulso o acto mixto, para lo cual, debe concluirse que se trata de un acto instrumental o de trámite, que contiene los requisitos esenciales que expresa el artículo arriba transcrito, por tal motivo, considera esta juzgadora que la p.a. no se encuentra viciada de ilegalidad, así como tampoco viola el debido proceso, toda vez que la Administración Tributaria inició el procedimiento de fiscalización siguiendo los parámetros establecidos en el ordenamiento Jurídico, además las razones de la fiscalización son obvias, obtuvo un enriquecimiento netos gravable de 600.000 bolívares y pago 148 bf de impuesto, efectivamente las declaraciones suministradas por el contribuyente a la administración era suficiente motiva para ordenar una investigación fiscal, y de ella se demostró que ni declaró los ingresos totales, ni registraba los costos, no cumplía con el mínimo de los principios de contabilidad generalmente aceptados, ni en los libros registraba las operaciones cumpliendo con la Ley, registraba operaciones sin comprobantes y las de los comprobantes no las registrabas, los ingresos los manejaba como persona natural y no distinguía la contabilidad de la compañía, para esta juzgadoras están justificadas las razones por las cuales se ordeno la investigación, así se decide.

SEGUNDO: Nulidad del Acta de Reparo y del Procedimiento de Determinación:

Alega el recurrente la nulidad del acta de reparo, por cuanto el funcionario actuante no fue autorizado para la determinación oficiosa y la imposición de multas es incompetente.

Nada más incongruente que este alegato, la funcionaria es funcionaria profesional tributario del SENIAT, ESTA PERFECTAMENTE HABILITADA PARA FISCALIZAR y SE REALIZÓ COMPLETAMENTE EL PROCDIMEINTO DE DETERMINACIÓN.

La Administración Tributaria posee amplísimas facultades para efectuar determinación de oficio sobre base cierta en el domicilio del contribuyente, que prevé el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, en el cual, al respecto la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 123 del 29 de enero de 2009, se ha pronunciado de la siguiente manera:

Planteada así la controversia, aprecia la Sala que el “procedimiento de fiscalización y determinación” previsto en los artículos 177 y siguientes de la sección sexta, Capítulo III “De los Procedimientos”, del Código Orgánico Tributario, es uno de los cauces formales de la actividad administrativa a través del cual la Administración Tributaria procede a declarar la existencia y cuantía de la obligación tributaria o su inexistencia, mediante el cumplimiento de una serie de actos concatenados entre sí, destinados a controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos del tributo.

Dentro de ese procedimiento tributario de fiscalización y determinación, deben distinguirse dos fases o estadios de la actividad de la Administración perfectamente diferenciables, a saber: i) la fase previa investigativa o preparatoria, que culmina con el acta de reparo (artículo 183 del Código Orgánico Tributario) y; ii) la fase de sumario administrativo, que finaliza con la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” (artículo 191 eiusdem).

Si bien durante las apuntadas fases del procedimiento, el sujeto activo del tributo despliega las más amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, la actividad desarrollada por la Administración en dichas etapas resulta sustancialmente distinta.

En efecto, como se ha explicado, el iter procedimental comienza con un acto de trámite, mediante el cual se autoriza al (o los) funcionario(s) en ella señalado(s) para efectuar la fiscalización, la cual deberá ser notificada al contribuyente o responsable para que éste proceda a suministrar la información que sea necesaria para la determinación tributaria. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala No. 1165 de fecha 25 de septiembre de 2002).

Tal como se observa para realizar el procedimiento de fiscalización debe de comenzarse con una acto de tramite mediante el cual se autoriza al funcionario para efectuar la investigación o fiscalización tributaria, que es notificada al contribuyente a los fines de que suministre la información requerida, para determinación de la obligación tributaria por parte de la Administración Tributaria y no el funcionario, es decir, el funcionario solo realiza el iter procedimiental para investigar y la Administración Tributaria en base a esa investigación determina la obligación tributaria, multas e intereses si fuere el caso.

Así pues, tal como consta en la p.a. GRTI/RLA/2828 de fecha 10 de mayo de 2007, inserta al folio 205, la funcionaria D.B. fue autorizada para practicar fiscalización a la empresa que aquí se estudia en materia de Impuesto sobre la Renta de los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, facultades conferidas de conformidad a los artículos 121, 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, así como también a los artículos 94 numerales 10, 16 y 34 y numeral 13 del artículo 98 de la Resolución Nro 32, se levanto el acta de reparo, se notificó, el contribuyente realizó los descargos, se dicto la resolución culminatoria de sumario, que fue la que efectivamente determina, sanciona tal como lo señala expresamente el Artículo 191 Código Orgánico Tributario y está firmada por los funcionarios perfectamente competentes, razón por la cual se desecha el presente alegato, y así se decide.

TERCERO: Violación al debido proceso. Al derecho a la defensa. Al derecho a ser oído. Prescindencia total y absoluta del procedimiento. Nulidad absoluta del acto administrativo.

Alega que el hecho de que la Administración Tributaria no haya procedido a la apertura del lapso probatorio al escrito de fecha 07-08-2008 presentado en complemento del escrito de descargo, constituye una violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución y artículo 189 del Código Orgánico Tributario en el cual hace alusión que la Administración Tributaria se encuentra facultada para promover y evacuar pruebas que estime pertinentes, en cualquier momento durante el transcurso del proceso antes de la decisión definitiva.

En primer termino, considera esta despacho inferir que dentro del marco legal procesal existen lapsos que deben cumplirse a cabalidad, y es por ello que de debe resaltar que una de las características fundamentales de nuestro sistema procesal, es la preclusión de los lapsos, vale decir, los términos o lapsos en que han de cumplirse los actos procesales, son los establecidos por la ley, y en relación a ello la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1714 de fecha 31 de octubre de 2007, Caso: Supermercado Miranda, considera que en sede administrativa se debe aplicar el mismo fundamento que en la vía judicial de no violar los lapsos procesales, pues de ser lo contrario ocasionaría un desorden procesal injusto en los dos ámbitos, tal como lo expresa a continuación:

Ahora bien, a partir del día 06 de noviembre de 2001 comenzó a correr el lapso contemplado en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario, para que la contribuyente presentara el escrito de descargos contra las Actas de Reparo antes identificadas, oportunidad que culminó el día 10 de diciembre de 2001, sin que hasta esa fecha la sociedad mercantil recurrente presentara dicho escrito. Es importante destacar que la contribuyente de autos presentó su escrito de descargos el día 11 de diciembre de ese mismo año, es decir, fuera del lapso fijado en el mencionado artículo 146 y, en tal virtud, dicho escrito no fue tomado en consideración por la Administración Tributaria en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo signadas con las letras y números GRTI-RG-DSA-190 y GRTI-RG-DSA-191, ambas dictadas y notificadas en fecha 11 de julio de 2002.

Al ser así, al momento en que la contribuyente presentó su escrito de descargos contra los actos administrativos impugnados mediante el recurso contencioso tributario de autos, ya había fenecido el lapso que señala el artículo 146 eiusdem para presentar defensas en los sumarios abiertos durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual esta Alzada advierte que la actuación llevada a cabo por la Administración Tributaria en la presente causa estuvo ajustada a las previsiones procedimentales establecidas en la norma rectora de la materia.

Ciertamente, el artículo antes mencionado establece un término preclusivo para consignar los descargos y pruebas a favor del contribuyente, el cual se fijó en veinticinco (25) días hábiles de la Administración, y no como erradamente afirma el a quo en su decisión al reconocer “la existencia de un derecho a formular descargos y promover pruebas que el administrado considere pertinente, siempre y cuando no se haya notificado la resolución culminatoria del sumario administrativo”.

Tanto es así, que entre el día 11 de diciembre de 2001 y el 11 de diciembre de 2002, la Administración Tributaria debía notificar válidamente las resoluciones culminatorias del sumario administrativo abierto con ocasión del reparo efectuado a Automercado Miranda, C.A.; notificaciones estas que se efectuaron, como antes de indicó, en fecha 11 de julio de 2002, esto es, dentro del plazo legalmente otorgado por el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994.

En consecuencia, debe esta Sala Político-Administrativa revocar la sentencia Nº 752 dictada en fecha 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente de autos; toda vez que los lapsos establecidos en las normas adjetivas del Código Orgánico Tributario son de carácter preclusivo -como antes se indicó- pues su relajamiento implicaría un desorden procesal inaceptable tanto en el ámbito administrativo como en el judicial. Así se declara.

Tenemos pues, que los lapsos procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario son de carácter preclusivo, y en razón a ello fue que la Administración Tributaria inadmitió por extemporáneas las pruebas aportadas por el recurrente con un nuevo escrito de descargo en fecha 07/08/2008, que de conformidad a la sentencia ut supra no cabe duda que en efecto al haber fenecido el lapso para la presentación de descargos no se puede valorar otras pruebas posteriori al lapso establecido en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario.

En tal sentido entiende esta juzgadora que la Administración Tributaria actuó de conformidad al criterio emanado de la Sala Político Administrativa, rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, que si bien es cierto no hace expresamente alusión al Artículo 189 del Código Orgánico Tributario, no es menos cierto que el caso del Supermercado Miranda es idéntico al que aquí se revisa por cuanto se trata del reconocimiento de la existencia de un derecho de formular descargos y promover pruebas que el administrado considere pertinente siempre y cuando no se haya notificado la Resolución Culminatoria del Sumario.

Por lo tanto, considera esta juzgadora que en el presente caso no existe violación alguna de los derechos constitucionales alegados por el recurrente, en virtud que el debido proceso fue garantizado mediante el otorgamiento de los lapsos procesales tal como lo señala la ley que dejó la Administración Tributaria transcurrir íntegramente para la presentación del escrito de descargo, así como también en virtud a ello fue garantizado el derecho a la defensa y de ser oído, que mas garantía que haberle tomado como costo casi un millón de bolívares fuertes no registrados en los libros contables, participó efectivamente en el proceso de formación del acto y fue notificado de la decisión administrativa, de presentar los alegatos en el procedimiento, de tener acceso al expediente, oportunidad de presentar pruebas, en fin tuvo el recurrente en toda la fase del proceso oportunidad de intervenir en todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa.

Por último tampoco se observa prescindencia total y absoluta del procedimiento por cuanto la fiscalización se realizó de conformidad al artículo 178 y siguientes del Código Orgánico Tributario, de manera que, en virtud que no se encuentran configurados las violaciones constitucionales alegadas, se desechan los alegatos y se confirma el fundamento de la Administración Tributaria en lo referente a la inadmision de las pruebas presentadas por ser extemporáneas de conformidad al criterio establecido por la Sala Político Administrativa.

Violación al derecho a la defensa. A la presunción de inocencia. Al debido proceso y a los principios de la carga de la prueba. Acta insuficientemente motivada. Ausencia de actividad probatoria. Los depósitos bancarios no constituyen ingresos brutos omitidos.

Alega que la prueba de cruce de información con terceros no es propia del Código Orgánico Tributario y que la misma viola el derecho a la confidencialidad y privacidad, razón por la cual las pruebas obtenidas mediante dicho procedimiento son ilícitas que no pueden ser valoradas ya que la Administración Tributaria se sustentó en información obtenida de unas instituciones bancarias que evidencia movimientos o transacciones financieras, mas no consta el sometimiento a una experticia para así considerarse una prueba ajustada a derecho. De ahí que, considera que la Administración Tributaria debió probar que los depósitos efectuados en los estados de cuentas bancarios pertenecía a ingresos brutos gravables, pues expone que no fueron solicitadas las copias de dichos depósitos con respaldo de cheque que sustentara el monto depositado, así como también que demuestre quien fue el sujeto emisor o pagador de las cantidades.

Ante la situación planteada es preciso citar lo que a la letra establece el Código Orgánico Tributario en su Artículo 127 numeral 3:

Artículo 127

La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

…omissis…

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

Sin duda alguna, se encuentra la Administración Tributaria investida de amplias facultades de fiscalización y determinación, para lo cual, a los fines de corroborar el cumplimiento de las obligaciones necesarias, puede exigir a los bancos (terceros) las informaciones que necesiten sobre un contribuyente, hoy en día no hay secreto bancario y se alijen tiene la facultad de solicitar la información son las Administraciones tributarias justamente para determinar los ingresos de los contribuyentes que como en el caso de autos no los declaraba en su totalidad, por lo que el procedimiento está perfectamente ajustado a la Ley fiscal.

A mayor abundamiento y a fin de resolver quien tiene el derecho de probar que los depósitos efectuados en los estado de cuentas bancarios pertenecían a ingresos brutos gravables, es pertinente explicar que el procedimiento de Fiscalización es aquel por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva del tributo, este procedimiento termina con una Resolución Culminatoria de Sumario, en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo. Esta (la Resolución Culminatoria de Sumario) constituye, el acto definitivo por intermedio del cual, la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido, ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación y ejecución de la voluntad administrativa, en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la investigación el cual queda plasmado en el acta fiscal, (acta de reparo), de esta forma se comienza el proceso.

La fase sumaria, viene precedida de una etapa de sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto, esta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata, de un procedimiento constitutivo de actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley.

Así pues, encuentra esta juzgadora que en el caso de autos el contribuyente fue objeto de un procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el articulo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y en tal sentido procedió la Administración a la recolección de los datos pertinentes para la comprobación medianamente de los hechos y datos que ofrecieran certeza sobre su situación jurídico contable para los ejercicios fiscales comprendidos entre 01/01/2003 al 31/12/2003 y 01/01/2004 al 31/12/2004, 01/01/2005 al 01/12/2005 de esta manera la fiscalización procedió amparada en sus amplios poderes de investigación realizando entre otras actividades investigativas requerimientos y de revisión de los documentos que soportan lo declarado por el contribuyente y el cruce de información con Bancos y proveedores, y con esos elementos determinó la obligación tributaria correspondiente a los periodos investigados.

En este orden de ideas, es lógico concluir que no ha habido una ilegitima inversión de la carga de la prueba ni la subsecuente violación del principio de presunción de inocencia que ampara al contribuyente, por cuanto la Administración ha actuado con base a hechos y datos totalmente comprobables, los cuales fueron debidamente plasmados con pruebas consignados en el expediente administrativo así como razonados y motivados tanto en el acta de reparo como en la Resolución Culminatoria de Sumario, debiendo el contribuyente desvirtuar los mismos en ejercicio activo de su derecho a la defensa y en atención al principio de presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos, sin que el corto tiempo y la dificultad para encontrar los documentos probatorios correspondientes que ello suponga pueda alegarse como un factor capaz de acreditar la ilegalidad o inconstitucionalidad del procedimiento, antes bien, demuestra que el contribuyente no ha cumplido con sus obligaciones formales, que no lleva una contabilidad fidedigna ni ajustada a principios de contabilidad, que no demostró que esos ingresos en sus cuentas personales correspondieran a otra actividad que no fuera la de la empresa, que no declaro conforme a las normas que regulan el Impuesto sobre la Renta, ni ingresos ni costos, en su carácter de contribuyente de Impuesto Sobre la Renta y de Impuesto al Valor Agregado, no cumplió con los deberes que le imponen las normas tributarias de mantener la contabilidad y los soportes además los documentos que amparan sus declaraciones, mas aun, tratándose de un contribuyente especial.

En criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2003, Nro 491, caso: Fracosta C, y mantenido por este tribunal en sentencia emitida por este despacho en fecha 31 de Marzo de 2009, Exp 1673, caso: J.R.G.A., se estableció que la diferencia notable entre lo declarado y lo fiscalizado, debió ser probada por el recurrente, es decir, el origen del dinero y presentar los soportes de los depósitos realizados, de lo contrario debe ser tomado como ingresos brutos atribuibles en el impuesto sobre la renta, y así se decide.

Violación del principio de contabilidad generalmente aceptado, concerniente a la correspondencia adecuada que debe existir entre todos los ingresos producidos y los costos en que se incurrió para obtener tales ingresos, fuentes del derecho tributario jerarquía normativa.

Falso supuesto por errada interpretación del artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Violación al principio de capacidad contributiva

Considera esta juzgadora que no hay alegato mas impertinente que este, no se explica como pretende el contribuyente que ni siquiera lleva una contabilidad medianamente aceptable, que omitió ingresos, que no registro costo que la Administración tributaria todavía le reconoció aproximadamente un millón de bolívares fuertes en costos no registrados, que registro operaciones de compra sin comprobantes que extravió casi otro millón de bolívares fuertes en facturas de compras de su contabilidad alegar principios de contabilidad generalmente aceptados.

Considera que el no habérsele valorado las pruebas presentadas en el sumario por ser extemporáneas no se estaría valorando el costo para así determinar el costo gravable para la determinación del Impuesto hecha por la Administración Tributaria, lo cual, constituye violación a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Conviene destacar, que al momento en que la Administración Tributaria realizó la fiscalización el recurrente no poseía las facturas de compras que comprobasen el costo en el cual había incurrido (copias certificadas), de ahí que, no puede pretender el recurrente le sea tomado en cuenta costos que no fueron probados con soportes en la debida oportunidad, tanto en la investigación inicial como en la fase sumaria, debido a la presentación extemporáneas de las pruebas, caso resuelto por este despacho en el punto segundo, razón por la cual, no existe violación alguna del principio de contabilidad.

Mucho menos en la Resolución de Imposición de Sanción que aquí de revisa existe errada interpretación del Artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y violación de principio de capacidad contributiva, por cuanto la Administración Tributaria no contaba como ya se indicó con los soportes exigidos para la comprobación del costo, de ahí que, no tuvo otra alternativa que omitirlos al momento de determinar la obligación tributaria en materia de Impuesto sobre la Renta, sin embargo, hay que destacar que las pruebas no admitidas por la Administración Tributaria con fundamento en el criterio emitido por la Sala Político Administrativa, este tribunal las pudo apreciar mediante la experticia contable presentadas por los peritos, el cual, no lograron demostrar mediante el cruce efectuado entre los reportes de compras computarizados y estados de cuentas bancarios, que en efecto el recurrente pagó con los ingresos reparados los costos de ventas alegados, así como tampoco que las facturas aportadas al proceso e inadmitidas por la Administración Tributaria se encuentran debidamente canceladas, requisito indispensable para otorgarle valor probatorio, que necesariamente deben ser tomados en cuenta en la determinación del impuesto, y así se decide.

Graduación de la multa por contravención. Concurso de ilícitos. Delito continuado.

Solicita sea aplicado el Artículo 99 del Código Penal ya que la multa debe ser calculada como un todo.

Al respecto, destaca este despacho que los hechos aquí sancionados no constituyen una misma conducta ilícita continuada en el tiempo y en todo caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 71 del Código Orgánico Tributario, es claro que la aplicación del Código Penal, esta supeditada a la ausencia de disposiciones legales en el Código Orgánico Tributario que regulen el caso concreto, situación que en el caso de autos no se presenta, en virtud de que tanto los ilícitos como las multas se encuentran tipificadas en el Código Orgánico Tributario, razón por la cual las multas no se pueden calcular como un todo como lo solicita el recurrente, sino de conformidad al artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establece la concurrencia de infracciones por la condición que las sanciones se impusieron en un mismo procedimiento y nos encontramos frente a tributos detectados en diferentes periodos.

Así mismo, aclara este despacho que la norma no hace distinción entre ilícitos materiales y formales sino a la aplicación de la sanción mas grave aumentada con la mitad de las otras sanciones, pues se hace esta consideración en virtud de que la Administración Tributaria fundamentó la graduación de la multa en el 81 del Código Orgánico Tributario tomando como sanción mas grave la sumatoria de los ilícitos materiales y la mitad de el ilícito formal, siendo lo

correcto lo que a continuación pasa a calcular este despacho:

Ejercicio Multa por contravención Art 111 COT U.T Multa por ilícito formal Art 105 COT Concurrencia Art 81 del COT en U.T

2005 9.154, 3357 - 9.154,3357

(mas grave)

2004 8.797,7717 - 4.398,88 U.T

2003 185,5316 - 92.76 U.T

2003 al 2005 25 12,50 U.T

Total: 13.658,49 U.T

Para finalizar, en cuanto a los intereses moratorios se generaron de conformidad con el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario y la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso Telcel establece claramente la distinción entre la normativa del Código Orgánico Tributario de 1994 y la norma aplicable en caso de autos, por lo que se confirma los intereses moratorios los cuales se calcularan hasta la fecha de la cancelación total de la deuda, los cuales deberán liquidarse en la oportunidad del pago y así se decide.

Sobre las bases de las consideraciones arriba expresadas, se confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-017 de fecha 30 de abril de 2009, a excepción del cálculo de las multas por contravención, el cual, fue calculado nuevamente por este tribunal de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales, se exime de la costas a la Sociedad Mercantil Krismar C.A, por el hecho de la aplicación del Artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en lo referente al calculo de las multas, es decir, por cuanto la Administración Tributaria interpretó de forma errada dicho artículo, evidencia motivos racionales suficientes para litigar, y así se decide

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano L.A.Q.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N°V-9.142.979, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil VIVERES KRISMAR C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N°J-30989826-4, asistido por la abogada M.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. RLA/DSA-2009-017 de fecha 30 de abril de 2009, emitida por Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

2. - SE CONFIRMA, la Resolución Culminatoria de Sumario Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-017 de fecha 30 de abril de 2009, a excepción del cálculo de las multas por contravención, el cual, fue calculada nuevamente por este tribunal de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, quedando determinadas de la siguiente manera:

   Ejercicio Multa por contravención Art 111 COT U.T Multa por ilícito formal Art 105 COT Concurrencia Art 81 del COT en U.T

   2005 9.154, 3357 - 9.154,33 UT

   (mas grave)

   2004 8.797,7717 - 4.398,88 UT

   2003 185,5316 - 92.76 UT

   2003 al 2005 25 12,50 UT

   Total: 13.658,49 UT

    SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las multas debe ser ajustada al valor que tenga la Unidad Tributaria para el momento en que la recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

3. LOS INTERESES MORATORIOS, se causarán hasta la fecha de la cancelación total de la deuda, los cuales deberán liquidarse luego del pago del tributo omitido.

4. - SE EXIME DE LA CONDENA EN COSTAS, Sociedad Mercantil VIVERES KRISMAR C.A , por tener motivos racionales suficientes para litigar.

5. - NOTIFÍQUESE AL PROCURADOR General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

6. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los catorce (14) días del mes de junio de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

   Exp N° 2019

   ABCS/yully