Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 10 de Julio de 2015

El Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, a cargo de la abogada K.C.R.L., mediante decisión publicada en fecha 20 de abril de 2015, condenó –previa admisión de los hechos- al ciudadano J.A.Z.F., a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de prisión, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, en el asunto penal Nº LP01-P-2014-006937.

Contra la referida decisión, los abogados F.F.d.A., W.O.P.P. y P.B.G.M., con el carácter de defensores de confianza del ciudadano J.A.Z.F., interpusieron recurso de apelación de sentencia en fecha 05 de mayo de 2015, fundamentándose en lo establecido en el numeral 5º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de mayo de 2015 se le dio entrada al presente recurso, correspondiéndole la ponencia por distribución, al Juez Adonay Solis Mejías.

En fecha 27 de mayo de 2015 se dictó auto de admisión del presente recurso y se fijó audiencia oral para el décimo día hábil de audiencia.

En fecha 16 de junio de 2015 se efectuó audiencia oral y pública, en la cual se escucharon los alegatos de las partes y la Alzada se acogió al lapso legal para dictar el fallo correspondiente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes esta Corte de Apelaciones para decidir, dicta la siguiente sentencia:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 10 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados F.F.d.A., W.O.P.P. y P.B.G.M., con el carácter de defensores de confianza del ciudadano J.A.Z.F., quienes señalan lo siguiente:

(Omissis…) ante Usted (sic) respetuosamente ocurrimos y exponemos:

Conforme a lo previsto en los artículos 443 y 444, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en armonía con lo establecido en los artículos 424, 427 y 433 ejusdem, en nombre y representación de nuestro defendido, formal y expresamente interponemos por ante este Tribunal (en lo adelante A quo) y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, recurso de apelación de sentencia definitiva, en relación a la decisión que dictara este Tribunal en fecha 16 de abril de 2015 (Ver folios 224 al 227 del expediente), publicada en su texto íntegro en fecha 20 de abril de 2015 (Ver folios 229 al 235 del expediente). Recurso éste, el cual se argumenta en los términos siguientes:

ÚNICO MOTIVO

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica

Ciudadanos Jueces, los hechos tenidos en cuenta por el A quo en el contexto de la admisión de los hechos realizada por nuestro defendido en fecha 20 de abril pasado, una vez tuvo lugar la apertura e inicio de la audiencia del juicio oral y público, no se corresponde con las normas imputadas por el Ministerio Público ni con las tenidas en cuenta por el A quo a los fines de dictar la sentencia definitiva que se impugna mediante este recurso.

PRIMERO: El caso que nos ocupa, Ciudadanos Jueces, el Ministerio Público acusó a nuestro defendido por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cuantía, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), conjuntamente con la agravante específica del ordinal 9º del artículo 163 ejusdem.

Calificación jurídica esta, la cual fue acogida por el A quo muy a pesar de los alegatos de esta defensa, en tanto que si bien asumía la voluntad de nuestro defendido de admitir los hechos, con el debido respeto del órgano fiscal y el A quo, estimaba –y estima- que los hechos admitidos, constitutivos de la premisa fáctica que se tuvo en cuenta a los fines de dictar la sentencia condenatoria, no se ajustaban al tipo penal imputado en cuanto al delito de ocultamiento.

En este orden de ideas, la defensa planteó que la aprehensión de nuestro defendido –cuyas circunstancias se advirtieron en la audiencia-, tal y como se refiere en el acta que al efecto levantaron los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, así como de otros elementos de convicción tenidos por el A quo para dictar la respectiva sentencia, no podía valorarse como un comportamiento típico de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ni podía considerarse como autor o coautor de tal delito, al igual que tampoco podía tenerse como un delito consumado en el supuesto de entender que nuestro defendido realizaba un hecho punible, agravado por cuanto se intentaba cometer en un establecimiento del régimen penitenciario (Ver folio 225 del expediente).

Y es que los hechos, acreditados en los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público en la acusación, dan cuenta de un supuesto de hecho diferente, el cual, vale acotar, ha dado lugar a la imputación de la citada agravante específica contenida en el ordinal 9º del artículo 163 de la LOD, en tanto la misma resulta aplicable cuando el delito se comete en establecimiento de régimen penitenciario o en entidades del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente.

En este caso, la citada agravante específica, que puede implicar un aumento de la pena en concreto a imponer de un tercio a la mitad, se ha considerado en un tercio, tal y como lo ha decidido el A quo (Ver folio 231 del expediente).

Por manera que dicha agravante, considerada en la imposición de la pena de la sentencia condenatoria que se impugna, se ha tenido en cuenta en tanto se estimó que nuestro defendido realizaba un hecho punible en un establecimiento del régimen penitenciario. De no ser así, la aplicación de la agravante se tornaría contraria a la ley y, por ende, al principio de legalidad penal.

Así las cosas, los hechos imputados en la acusación, los cuales fundamentan la sentencia condenatoria que se impugna, tal y como fueron expuestos por el Ministerio Público son los siguientes:

…1. DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO AL IMPUTADO:

El 02 de agosto de 2014, los funcionarios SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA O.A.A., SARGENTO MAYOR DE TERCERA G.Z.J., SARGENTO MAYOR DE TERCERA G.C.S.A. [sic] Y SARGENTO PRIMERO R.R.J., adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 16 Comando Regional Número 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Centro Penitenciario Región Los Andes, ubicado en el sector El Estanquillo Parroquia San Juan del municipio Sucre del estado Mérida dejan constancia que encontrándose labores de requisa de paquetes en la actividad de visita conyugal para los privados de libertad adscritos al Centro Penitenciario Región Los Andes, ubicado en San J.d.L., municipio Sucre del estado Mérida, a las 12:00 m, se apersonó una ciudadana (…) quien manifestó que llevaba alimentos para el privado de l.M.J.A. ubicado en el pabellón 1 letra C del precitado centro de reclusión, procedieron a preguntarle si transportaba en los paquetes alguna sustancia u objeto de tenencia ilícita manifestando que sólo transportaba alimentos, solicitándole que dispusiera en la mesa los paquetes para efectuar la respectiva revisión de los mismos, observando lo siguiente: 1- Una bolsa de material polietileno (plástico) de color transparente la cual tenía escrito en marcador color azul “Márquez J.A. 1-C” en cuyo interior transportaba una bolsa de material polietileno (plástico) con rayas de color azul y blanco, contentiva de pan cortado en trozos, los cuales al ser revisados, fueron detectados ocultos en el alimento dos (02) envoltorios circulares de material polietileno (plástico) de color amarillo asegurados con hilo de coser y dos (02) envoltorios circulares de material polietileno (plástico) color transparentes sellados con hilo de coser; dichos envoltorios contenían restos vegetales de color verdoso, olor fuerte y penetrante, cuyas características se asemejaban a la presunta droga denominada marihuana, arrojando un peso bruto de doce gramos aproximadamente; asimismo transportaba un envase plástico color verde con tapa plástica de color blanco con la inscripción en marcador color negro "M.J.A. 1-C" contentivo de una bebida gaseosa color transparente, dicha revisión fue realizada en presencia de las ciudadanas (...), ante la presunta comisión de un delito previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, procedieron a movilizar a la ciudadana al área de requisa de damas donde fue efectuada revisión corporal por parte de la efectivo Sargento Mayor de Tercera G.C.S.A. [sic] de conformidad a lo que establece el artículo 191 del código [sic] Orgánico Procesal Penal, pudieron constatar que no tenía adherido a su cuerpo ni en su vestimenta ninguna sustancia ni objeto de tenencia ilícita, quedando identificado plenamente como: O.P.M.K. (...) durante el procedimiento le preguntaron, a ja adolescente si había ingresado al centro penitenciario acompañada, manifestando que un ciudadano que vestía unas botas de color verde, un suéter de color verde claro con rayas de color verde oscuro, pantalón jeans color azul, se encontraba esperándola en el área de la cantina del penal, inmediatamente el Sargento Primero R.R. [sic] Junior, se dirigió hacia el área de la cantina del penal en búsqueda del ciudadano en mención, observando una persona (…); el mismo caminaba rápidamente hacia la salida, procediendo el funcionario a darle la voz de alto, la cual fue acatada de inmediato; trasladándolo hacia el área requisa de paquetes donde el Sargento Mayor de Segunda O.A.A. le preguntó si transportaba en sus pertenencias alguna sustancia u objeto de tenencia ilícita manifestando que no transportaba nada ilegal, luego realizaron la revisión de los mismos en presencia de los ciudadanos (...) observando lo siguiente: 1- Una bolsa de material polietileno (plástico) de color transparente con la inscripción de marcador color azul "M.J.A. 1-C" en cuyo interior contenía una bolsa de material polietileno (plástico) con la inscripción "PLANETA FASHION, MERIDA [sic] VENEZUELA RIF. V-14138251-5, NIT. 0331609765, AVENIDA 5- ESQUINA CALLE 22- MERIDA [sic] ESTADO MERIDA [sic]" dentro de la cual transportaba pan en trozos los cuales al ser revisados, fueron detectados ocultos en el alimento Tres [sic] (03) envoltorios de material polietileno (plástico) color amarillo asegurados con hilo de coser y un (01) envoltorio de material polietileno (plástico) color blanco asegurado con hilo de coser, que contenían restos vegetales de color verdoso, olor fuerte y penetrante, cuyas características se asemejaban a la presunta droga denominada marihuana, que arrojó un peso bruto de (14) gramos aproximadamente - Tres (03) envoltorios de material polietileno (plástico) color blanco asegurado con hilo de coser, contentivo de una sustancia de color amarillento, olor fuerte y penetrante, cuyas características se asemejaban a la presunta droga denominada cocaína con un peso bruto de doce gramos aproximadamente.- Un (01) envoltorio de material polietileno (plástico) color blanco contentivo de treinta y ocho (38) píldoras de color blanco con dos líneas divisorias en "X" y al dorso la inscripción "ROCHE", asimismo transportaba un envase de plástico color verde con tapa plástica de color blanco con la inscripción en marcador color negro "A.J. 1C" contentivo de una bebida gaseosa color transparente, dicho ciudadano llevaba colgado en la espalada [sic] un morral color verde y marrón (Camuflado) en cuyo interior transportaba una bolsa de material polietileno (plástico) con rayas azul y blanco que transportaba pan en trozos los cuales al ser revisados, fueron detectados ocultos en el alimento lo siguiente: - Dos (02) envoltorios de material polietileno (plástico) color blanco asegurado con hilo de coser con restos vegetales de color verdoso, olor fuerte y penetrante, cuyas características se asemejan a la presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto de ocho gramos aproximadamente; Dos envoltorios de material polietileno (plástico) color amarillo asegurado con hilo de coser con una sustancia color amarillento de olor fuerte y penetrante, cuyas características se asemejaban a la presunta droga denominada cocaína con un peso bruto de cuatro gramos aproximadamente; en la mano derecho [sic] derecha cargaba un bolso pequeño de forma rectangular, de material sintético, color blanco, y negro con cierre, de un compartimiento, en cuyo interior, se observaron artículos de maquillaje para dama..." (Ver folios 130 y 131 del expediente. Subrayado fuera del texto).

De los hechos antedichos, contenidos en la acusación y referidos a partir del acta policial (Folios 20 al 22 del expediente), es evidente que nuestro defendido ni fue la persona sorprendida al tratar de ingresar drogas ilícitas al centro de reclusión del sistema penitenciario -lo que explica lo agravante-, ni se hallaba solo en la realización del hecho punible, de modo que si tenía conciencia de la antijuridicidad del comportamiento típico que realizaba, tampoco puede hablarse de que haya cometido el delito de ocultamiento, pues corno refirió el Ministerio Público en la acusación, de las actas policiales se desprende que nuestro defendido además de esperar en la cantina del centro de reclusión a la ciudadana que fue sorprendida tratando de ingresar drogas ilícitas al centro de reclusión, al ser preguntados por los funcionarios de la Guardia Nacional -sin presencia de abogado-, manifestaron "... que en horas de la mañana, en el terminal de pasajeros del Estado Metida, un ciudadano desconocido les hizo entrega de los paquetes con los alimentos que debían ser entregados en el Centro Penitenciario de la Región Andina..." (Ver folio 132 del expediente).

De otra parte, de los elementos de convicción relacionados con las entrevistas rendidas por las personas que presenciaron la inspección de nuestro defendido, esto es, las ciudadanas A.I.M.G. y R.D.L.U., ambas señalaron que él se encontraba afuera del, centro penitenciario (Ver folios 32, 136 y 137 del expediente).

Aún más, de la entrevista rendida por M.S.A.J., indicó que la persona que siempre le llevaba la comida y era la encargada de pasar la droga en la comida para el penal era la ciudadana MEIBY OSORIO, a quien conocía porque con ella siempre le enviaban la comida (Ver folio 138 del expediente).

Aunado a lo anterior, del elemento de convicción indicado en la acusación de la experticia de extracción de contenido de los mensajes del celular de nuestro indica que fue informado por una persona A.P., quien le manifestó: "... Mire brother este el número d (sic) la chama se llama meybi (sic) ha ella es la q (sic) va a llamar para q (sic) se pongan d (sic) acuerd (sic) dnd (sic) se van ha (sic) encontrar,.," (Folios 135 y 147 del expediente),

Elementos de convicción, todos los cuales, además de dar cuenta que nuestro defendido acompañaba a la ciudadana O.P.M.K., a quien había ido a buscar en su condición de moto-taxista, también son indicativos de lo siguiente:

1.- Que se encontraba afuera del centro de reclusión,

2.- Que la droga siempre era ingresada al centro de reclusión por parte de quien fue sorprendida dentro de dicho centro penitenciario en la realización de tal actividad delictiva, por lo que fue condenada en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, y

3.- Que los paquetes habían sido recibidos de otra persona por parte de la ciudadana O.P.M.K. quien fue buscada por nuestro defendido, quien además de tener dichos paquetes y sus pertenencias, se insiste, no fue sorprendido al momento de intentar ingresar drogas ilícitas, pues también se hallaba fuera del centro de reclusión.

Por esta última razón, en tanto que nuestro defendido se encontraba afuera del centro de reclusión, como indicaron las testigos de su inspección corporal, es por lo que el A quo, expresó en el texto de la decisión impugnada que nuestro defendido:

"... Explanado como fueron los hechos por parte de la vindicta pública, el Tribunal considera que efectivamente que el ciudadano J.A.Z.F., resultó aprehendido en el área de prevención o requisa de paquetes del Centro Penitenciario de la Región Andina, luego de que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela lo observaran en el momento en que pretendía retirarse de dicho establecimiento carcelario, por lo cual lo llevaron hasta el área de requisa y en presencia de dos (02) testigos instrumentales que d.f. o corroboran la versión de las funcionarias actuantes..." (Folios 230 al 231 del expediente).

De suyo entonces, como podrá advertir este Tribunal Colegiado, a pesar de que el A quo, de seguidas sólo hace mención al hallazgo y la incautación de las drogas ilícitas en la persona de nuestro defendido, resulta palmario que los hechos relacionados con el acta policial y las entrevistas de los mencionados testigos -constitutivos de los elementos de convicción y los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en la acusación-, que nuestro defendido ni realizó el comportamiento típico de ocultar drogas en los alimentos, ni mucho menos era autor del delito de tráfico, comprensivo del ingreso de drogas ilícitas al centro de reclusión, el cual, dicho sea de paso, versa sobre un delito imperfecto, vale decir, inacabado, en tanto que el referido comportamiento por parte de la ciudadana O.P.M.K., quien fue sorprendida en flagrancia al momento intentar introducir -traficar- las drogas que le fueron incautadas en el centro penitenciario, por lo cual, dicho comportamiento delictivo, además de no haber sido realizado por nuestro defendido, tampoco puede entenderse como consumado.

Y en este particular, es preciso acotar, que si bien el A quo no juzgaba a dicha ciudadana, no obstante no podía desligar la imputación hecha a nuestro defendido del comportamiento de ella, ya que como lo señalan los funcionarios de la Guardia Nacional, en primer lugar, a quien sorprendieron tratando de ingresar -traficar- drogas ilícitas al penal, no fue a nuestro defendido, sino precisamente a dicha ciudadana, que según lo afirmado por tales funcionarios era acompañada y esperada afuera por nuestro defendido.

Siendo que entonces, como lo señaló está defensa en la audiencia de juicio antes de la admisión de los hechos de nuestro defendido, ni se trataba de la comisión del delito de ocultamiento, sino de tráfico, señalando además que entre el ocultar y el traficar se había dado una relación de medio a fin en una unidad de acción, en tanto que el ocultamiento era el medio para el fin que era el tráfico.

Que siendo así, se trataba de un concurso medial encuadrable en la norma del artículo 98 del Código Penal que regula el concurso ideal, caso en el cual, el delito a imputar y calificar los hechos era el de tráfico.

Lo que no sólo explicaba la relación de medio a fin entre uno y otro comportamiento punible, sino que también era explicativo de la aplicación de la agravante específica de cometer el delito de tráfico en el centro de reclusión (ordinal 9° del artículo 163 de la LOD). Relación de medio a fin que de igual manera resulta corroborada por el hecho de que el tipo penal previsto en el artículo 149 ejusdem, tiene al ocultamiento como una acción que hace parte de la cadena del fin último que quiere evitar el legislador que es, vale acotar, el tráfico de drogas ilicitas.

Ciudadanos Jueces, la aplicación de la agravante de cometer el delito en el centro penitenciario, por lo demás, de ninguna manera puede aplicarse al delito ocultamiento pues éste, al momento en que fue frustrada la acción de la ciudadana O.P.M.K., y al momento de inspeccionar y detener a nuestro defendido, el delito de ocultamiento para alcanzar el fin del tráfico con el ingreso de drogas ilícitas en el centro de reclusión, ya se había consumado, por lo que aún cuando se considerara cometido por nuestro defendido, el mismo no se cometió en el centro de reclusión, lo que excluiría la agravante imputada en la acusación y por la cual se le ha condenado (ordinal 9° del artículo 163 de la LOD).

Y es que la imputación de dicha agravante, precisamente se dio por cuanto el delito que se intentaba cometer pero se frustró, era el de tráfico de drogas al centro de reclusión y no el de ocultamiento, delito éste que no era el fin de la ciudadana O.P.M.K., de quien nuestro defendido sólo podría tenerse como cómplice. Debiendo poner de relieve que tal y como lo ha referido la doctrina patria todos los verbos rectores del artículo 149 de la LOD son conductas que hacen parte de la cadena del tráfico, entendido éste como el delito que quiere evitar el legislador.

Asumir como correcta la calificación fiscal, no es más que desnaturalizar normativamente el comportamiento y los hechos que ocurrieron y aparecen en la acusación fiscal, aplicando un Derecho que no se corresponde con la tipicidad y la legalidad penal.

Debiendo insistir que al amparo de la calificación de los hechos en el comportamiento de tráfico, como delito fin, el mismo había sido frustrado en la persona O.P.M.K., quien lo realizaba de propia mano y con dominio funcional del hecho para ser considerada como autora de dicho tipo penal, en tanto que nuestro defendido, al no realizar el tipo de tráfico ni de ocultamiento, siendo que esperaba afuera del centro de reclusión a dicha persona a quien había trasladado a tal lugar, no se le podía considerar ni autor ni coautor del tipo penal imputado en la acusación, señalando esta defensa que a lo sumo -sí tenía conciencio de la antijuridicidad del comportamiento que realizaba quien acostumbraba a ingresar drogas ilícitas al penal-, sólo podía ser tenido como un partícipe en el hecho ajeno.

Es decir, como un cómplice sin dominio funcional de la acción que a motus propio y de propia mano realizaba la referida ciudadana, por lo que tampoco podía tenerse como un cómplice necesario, dado que su comportamiento en modo alguno determinaba la realización o no realización del comportamiento de tráfico.

Argumentos éstos, los cuales constan a los folios 225 y 230 del expediente, y que el A quo no consideró por cuanto señaló que no podía pronunciarse sobre el cambio de calificación alegada por esta defensa al comenzar la audiencia, pues en su criterio no podía meterse con el fondo y sólo podía cambiar la calificación después del debate (Folios 224, 225, 226 y 231 del expediente), esto último, Ciudadanos Jueces, lo cual fue puesto de relieve por esta defensa, en tanto que era al comienzo de la audiencia cuando la Juzgadora podía pronunciarse sobre la correcta calificación jurídica de los hechos, ya que en el caso de marras no tendría lugar el debate de juicio por virtud de la admisión de los hechos.

SEGUNDO:Resulta palmario, Ciudadanos Jueces, que los hechos admitidos por nuestro defendido no pueden, como señala e! A quo en el texto de la decisión impugnada, juzgarse al margen de la calificación jurídico-penal que correctamente y en justicia le corresponden, así como no puede dividirse la unidad de acción de traficar, lo que explica la agravante de cometer el delito en un centro penitenciario, señalando que tales hechos son consumados de ocultamiento, siendo que se trató de un tráfico frustrado en la persona O.P. MEIBY (CAROLINA y de complicidad no necesaria ni funcional de nuestro defendido en el hecho propio de aquélla.

Por ello, no puede considerarse que una admisión de hechos implica de suyo la admisión de una calificación jurídica que no se ajusta al principio de legalidad, pues toda sentencia condenatoria, que se sustenta en hechos han de subsumirse en el tipo que corresponda so pena de incurrir en una violación de Ley por errónea aplicación e inobservancia de la norma típica que corresponde al caso en concreto.

De allí que también, no sea acertado señalar por parte del A quo que no puede o no podía entrar a valorar el cambio de calificación jurídica indicado por esta defensa al comenzar la audiencia de juicio, porque en su criterio no podía entrar a valorar el fondo.

El fondo, precisamente, es el que ha valorado de los referidos elementos de convicción y debió valorar de los hechos de la acusación fiscal para poder dictar la sentencia condenatoria que se impugna en cuanto a la errónea calificación jurídica dada a los hechos.

Precisamente, Ciudadanos Jueces, por cuanto los hechos han de valorarse conforme al Derecho que correcta y en justicia correspondan.

De modo que esta defensa, nunca planteó la revisión de la calificación fiscal para procurar la impunidad de nuestro defendido sino para que la condena por admisión de los hechos se hiciera conforme a Derecho.

En sentido, es oportuno señalar que la admisión de los hechos no implica la admisión de la calificación jurídica, bien por el hecho que la misma fue controvertida por la defensa en representación del imputado y porque los jueces penales no están vinculados necesariamente a lo alegado por las partes, sobre manera por la imputación del Derecho hecha por el Fiscal del Ministerio Público, pues es al Juez a quien corresponde subsumir los hechos en el Derecho, ya que si la calificación planteada por la representación fiscal es errónea y, por consiguiente, no se ajusta a la tipicidad penal y la legalidad, es el Juez quien tiene la facultad legal de realizar la correcta adecuación de los hechos en el tipo penal que corresponda. Por ello, los imputados no admiten la calificación, sino los hechos.

Por consecuencia de lo anterior, es por lo que esta defensa sigue insistiendo en la correcta subsunción de los hechos admitidos, lo que si bien no realizó el A quo, sin duda alguna podrá y habrá de realizar esta Corte de Apelaciones como Tribunal de Derecho en el ejercicio del control de legalidad y como Tribunal Constitucional, en tanto que nadie puede ser condenado sino conforme al tipo penal en el que se ajuste el comportamiento realizado.

Así las cosas, esta defensa solicita que a tenor de los elementos de convicción que sirvieron para condenar a nuestro defendido, se realice la correcta adecuación típica de los hechos admitidos, lo cual, como se explicará en lo que sigue, comporta una menor pena que la impuesta por el A quo.

TERCERO:En el caso que nos atañe, el A quo condenó a nuestro defendido a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, al considerarlo coautor del delito de ocultamiento con la agravante de haber cometido el hecho en el centro de reclusión (Folio 234 del expediente).

A tales fines, consideró aplicar el límite inferior de la pena conminada del tipo penal (8 a 12 años de prisión), aumentada en una tercera parte por la agravante específica, procediendo a rebajar la mitad de la pena en concreto por la admisión de los hechos, al tratarse de un delito de tráfico de menor cuantía (Folio 231 del expediente), valoraciones éstas que cualitativamente o refuta ni impugna esta defensa, salvo en lo atinente al total de la pena impuesta. Es decir, que esta defensa no impugna la consideración del límite inferior para aplicar la pena ni la aplicación de la agravante específica hasta el tercio de la pena a imponer en concreto.

Sin embargo, Ciudadanos Jueces, en tanto que los hechos admitidos por nuestro defendido sólo pueden valorarse por su comportamiento, pues nadie puede ser condenado por una acción u omisión no realizada, cabe señalar que nuestro defendido, si actuaba con conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento, sólo podía tenerse como cómplice no necesario del delito frustrado de tráfico de drogas ilícitas:

En primer lugar, por cuanto el delito en cual intervino nuestro defendido no fue el de ocultamiento, sino el de tráfico de drogas ilícitas, en atención al concurso medial antes explicado y al hecho de que él buscó y llevó, como moto-taxista, a la ciudadana O.P.M.K., quien era la encargada de ingresar -traficar- la droga al penal, la cual, corno es obvio, no puede ingresarse de modo descubierto para poder burlar la acción policial, sino previamente oculta o de modo que no pueda advertirse;

En segundo tugar, por cuanto su intervención en el delito -explicativa y constitutiva de los hechos admitidos y que podía admitir en atención a lo realizado por él-, constituye una participación subsidiaria en el hecho ajeno que de propia mano cometía y fue sorprendida en flagrancia la ciudadana O.P.M.K., quien por cierto, es la que señala que se hallaba acompañada por otra persona que estaba esperándola;

En tercer lugar, porque la participación no necesaria de nuestro defendido en el hecho ajeno de quien tenía el dominio del hecho de traficar, tampoco fue consumada pues la referida coimputada fue sorprendida in fraganti al intentar traficar de propia mano y funcionalmente las drogas, todo lo cual fue frustrado por la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional; y

En cuarto tugar, porque el día en que ocurrieron los hechos, los funcionarios actuantes, tal y como consta en las actas policiales y en la acusación fiscal (parcialmente transcrita en esta apelación), actuaban -valga la expresión-, en el contexto del día de visita conyugal, la que, evidentemente no realizaría nuestro defendido, quien al momento de ser inspeccionado personal y corporalmente, le fue hallado bolsos que eran propiedad de la ciudadana antedicha, incluso, con un polvo fácil, una pestañina y un lápiz delineador de ojos (Fotio 131 del expediente).

Siendo así, Ciudadanos Jueces, la calificación jurídico-penal que conforme a la tipicidad y legalidad penal, así como en justicia corresponde a los hechos admitidos por nuestro defendido, es la del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cuantía, frustrado a título de cómplice no necesario.

De este modo, la pena debió y habría de calcularse por el delito de tráfico agravado de menor cuantía frustrado, del modo siguiente:

1.- En razón de la menor cuantía, por la cantidad de la droga incautada, la pena conminada en el segundo aparte del tipo penal de tráfico es de ocho a doce años de prisión, con un término medio de diez años;

2.- Por virtud de la complicidad no necesaria, conforme al encabezamiento del artículo 84 del Código Penal, en armonía con el encabezamiento del ordinal 3° ejusdem, dicha pena conminada queda en la mitad, esto es, de cuatro a seis años de prisión, con un término medio de cinco años;

3.- A tenor de que el A quo consideró el límite inferior de la pena conminada en el tipo penal, por cuanto aplicó el ordinal 4º del articulo 74 del Código Penal, ya que nuestro defendido no tiene antecedentes penales -consideración del límite inferior y de la atenuante genérica que no es objeto de la presente impugnación-, la pena en concreto ha de comenzar de dicho límite inferior que en el caso de los cómplices es de cuatro años de prisión;

4.- Al tratarse de un delito inacabado, vale decir, frustrado, entonces la pena del límite inferior (de cuatro años de prisión) ha de rebajarse en una tercera parte de la pena conforme al artículo 82 del Código Penal, quedando ésta en DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

Esto se obtiene de la operación matemática según la cual se resta la tercera parte de cuatro años, cual es, la de dieciséis meses menos;

5.- Porque establecida la pena en concreto, corresponde aplicar la agravante específica de aumentar la tercera parte de dicha pena, como lo hizo el A quo y no se impugnó, quedando la pena valorada, atendidas todas las circunstancias, en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por lo que esta agravación de la pena en concreto compensa la rebaja por el delito frustrado; y, finalmente,

6.- Debido a que la rebaja por la admisión de los hechos, realizada por el A quo fue por la mitad de la pena por cuanto se trató de un delito de tráfico de menor cuantía, lo que no impugno esta defensa en el presente recurso, es por lo que entonces, hecha la corrección de la calificación jurídica, subsumiendo los hechos en el delito de tráfico agravado de menor cuantía frustrado a título de complicidad no necesaria, la pena de nuestro defendido ha de quedar en DOS AÑOS DE PRISIÓN.

CUARTO:Por las razones que anteceden ut supra, es por lo que rogamos a esta Corte de Apelaciones que realice la adecuación típica de los hechos admitidos por nuestro defendido, conforme a la calificación de tráfico agravado de drogas ilícitas de menor cuantía frustrado a título de complicidad no necesaria, teniendo en cuenta las consideraciones del A quo no impugnadas en cuanto al límite inferior de la pena conminada para el tipo, por la aplicación de la atenuante genérica del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal y el aumento de la tercera parte por la agravante específica, sin desatender la unidad de acción invocada en este recurso con respecto a la relación de medio a fin del ocultamiento para el tráfico, así como sin obviar las rebajas de la pena a imponer en lo atinente a la complicidad no necesaria y al delito frustrado.

Todo lo cual, solicitamos a este Tribunal Superior, habida cuenta del respeto de su soberanía al momento de decidir y calcular la pena, no obstante lo realizado por el A quo en este sentido, no impugnado y por fuera del objeto de esta impugnación, como ya se dijo, y lo que corresponde a la legalidad penal y la justicia del caso en concreto, al igual que la entidad del daño a los bienes jurídico-penales que determinan la cantidad de injusto penal realizado por nuestro defendido y la legitimidad de pena adecuada en justicia a su comportamiento (…)

.

III.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público no dio contestación al presente recurso.

IV.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de abril de 2015, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó el texto íntegro de la sentencia condenatoria por admisión de los hechos, en cuya dispositiva se lee:

(Omissis…)

DECISION [sic]

Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el procedimiento especial de admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y CONDENA al acusado J.A.Z.F., supra identificado, mediante el Procediendo (sic) Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION [sic], por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 9º eiusdem.

Se prevé que la pena impuesta en el presente Asunto Penal, culminará aproximadamente en fecha Agosto (sic) del año 2018.

SEGUNDO: Se impone al acusado J.A.Z.F., la pena accesoria del artículo 16 numeral 1 del Código Penal, correspondiente a la inhabilitación político durante el tiempo de la condena. No se impone la sujeción a la vigilancia de la autoridad conforme a la sentencia vinculante Nº 135, de fecha 21/02/2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

TERCERO: No se condena en costas al acusado, en virtud de la gratuidad de la Justicia, tal y como lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: Por cuanto el acusado J.A.Z.F., actualmente se encuentra privado de libertad en el Retén Policial del Estado Mérida, se acuerda su Libertad [sic] desde ésta sala de Audiencias [sic], toda vez que la pena impuesta no supera el límite de los cinco (05) años establecidos en el artículo 349 de la norma adjetiva penal y a los efectos de coadyuvar en el descongestionamiento de los centros de reclusión llevadas a cabo por la Dirección de Penitenciarias puestas en marcha por el Ministerio del Poder Popular competente. Así mismo, no se le condena en costas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

QUINTO: Una vez firme la presente sentencia condenatoria, acuerda remitir copia certificada de la misma, a la Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio para el Poder Popular del Interior y Justicia, a fin de que sea debidamente incluida en el Registro que a tal efecto se lleva ante dicha dependencia. Asimismo, se procederá respecto a la Oficina Nacional de Extranjería y el C.N.E..

SEXTO: Una vez transcurra lapso legal, remítase las actuaciones que conformaran al Tribunal de Ejecución de este mismo Circuito Judicial, a quien previa distribución corresponda conocer, a los fines de proceder al ejecútese de la sentencia.

OCTAVO: Se ordena la Confiscación de teléfonos móviles descritos en la Cadena de C.F. 29 y 30, toda vez que los mismos sirvieron de medios para la comisión del hecho punible, hecho asumido plenamente en este acto por e [sic] ciudadano J.A.Z.F., quien detentaba los mismos. Ello de conformidad a lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que se ordena disponerlo a la Oficina Nacional de Antidrogas.

Séptimo: Se deja constancia de la publicación dentro del lapso establecido de ésta decisión (Omissis…)

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V.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez analizado el recurso de apelación de sentencia, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de los recurrentes va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la decisión cuestionada, argumentando que el a quo incurrió en “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, pues, en su criterio, el tribunal condenó al acusado de autos, previa admisión de los hechos, por el delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a pesar que su defendido no fue el autor del hecho, señalando como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que los hechos tenidos en cuenta por el a quo no se corresponde con las normas imputadas por el Ministerio Público.

.- Que los hechos que admitió su defendido, no se ajustan al tipo penal imputado en cuanto al delito de ocultamiento.

.- Que no podía valorarse como un comportamiento típico de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ni podía considerarse a su defendido como autor o coautor del mismo, ni menos aún como un delito consumado.

.- Que su defendido no fue la persona sorprendida al tratar de ingresar drogas al centro de reclusión, ni se hallaba solo en la realización del hecho punible.

.- Que de los elementos de convicción se puede apreciar que su defendido se encontraba afuera del centro penitenciario y que la persona encargada de llevar la comida y pasar la droga era la ciudadana Meiby Osorio.

.- Que los paquetes habían sido recibidos de otra persona por parte de la ciudadana Meiby Osorio.

.- Que su defendido no realizó el comportamiento típico de ocultar drogas en los alimentos ni mucho menos era autor del delito de tráfico, y que en todo caso se está en presencia de un delito imperfecto, inacabado.

.- Que a la persona que sorprendieron tratando de ingresar la droga fue a la ciudadana Meiby Osorio.

.- Que en el caso de la ciudadana Meiby Osorio, el delito fue era tráfico y fue frustrado.

.- Que a su defendido, no se le podía considerar ni autor ni coautor del tipo penal imputado en la acusación, y que en todo caso “sólo podía ser tenido como un partícipe en el hecho ajeno”, es decir, como un cómplice sin dominio funcional de la acción.

.- Que la admisión de los hechos no implica la admisión de la calificación jurídica.

.- Que si el imputado de autos, “actuaba con conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento, sólo podía tenerse como cómplice no necesario del delito frustrado de tráfico de drogas ilícitas”.

.- Que la calificación jurídico-penal conforme a la tipicidad y legalidad penal, así como en justicia corresponde a los hechos admitidos por nuestro defendido, es la del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cuantía, frustrado a título de cómplice no necesario, quedando la pena en dos años de prisión, motivo este por el cual solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se realice la adecuación típica de los hechos admitidos conforme a la calificación de tráfico agravado de drogas ilícitas de menor cuantía frustrado a título de complicidad no necesaria.

Sobre la base de lo antes expuesto, es menester señalar que el acto impugnatorio de los recurrentes deberá sustanciarse conforme al principio tantum devollutum quatum apellatum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, con base a ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo.

Asimismo, como preámbulo debe advertirse, que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación, por lo que no pudiera esta Corte subrogarse tales funciones en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco, y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia.

Ahora bien, tal como se señalara precedentemente, delata el recurrente, como única denuncia, que el a quo incurre en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, indicando que la calificación jurídica por el cual fue condenado su defendido es errónea, toda vez que los hechos no se corresponden con los supuestos fácticos imputados por el Ministerio Público, es decir, que el tipo penal no se ajusta a los hechos, y que en todo caso lo que en justicia correspondía era condenar por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cuantía frustrado, a título de cómplice no necesario, pues su defendido no fue sorprendido tratando de ingresar drogas y no se encontraba adentro del centro de reclusión, por lo cual, en su criterio, la pena a imponer sería de dos años de prisión.

Es en este sentido, y conforme a la naturaleza de la impugnación efectuada, que esta Alzada procede a examinar la sentencia cuestionada, a los fines de verificar si la misma incurre en el vicio que le endosa la parte recurrente, observándose al respecto, lo siguiente:

A los folios 229 al 235, de la pieza N º 02 del asunto principal, corre agregada la sentencia impugnada, en cuyos folios 230 y 231, se encuentra el acápite denominado “De los hechos imputados en la acusación fiscal”, en el cual la juzgadora señala:

“(…) Explanado como fueron los hechos por parte de la vindicta pública, el Tribunal considera que efectivamente que el ciudadano J.A.Z.F., resultó aprehendido en el área de prevención o requisa de paquetes del Centro Penitenciario de la Región Andina, luego de que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela lo observaran en el momento en que pretendía retirarse de dicho establecimiento carcelario, por lo cual lo llevaron hasta el área de requisa y en presencia de dos (02) testigos instrumentales, que d.f. o corroboran la versión de las funcionarias actuantes, revisaron la [sic] de material plástico transparente que portaba, dentro de la cual también encontraron pan en trozos de presunta droga Marihuana, asegurados con hilo de coser, asimismo, cuatro (04) envoltorios de material plástico contentivos de una sustancia de color amarillento de olor fuerte y penetrante de presunta Cocaína, asegurados con hilo de coser, un (01) envoltorio de material plástico de color blanco contentivo de treinta y ocho (38) píldoras de color blanco, igualmente, trasladaba un envase plástico de color verde con tapa plástica de color blanco con la inscripción en marcador de color negro “Abel Josue 1C” contentivo de una bebida gaseosa de color transparente, así como, un morral de colores verde y marrón (camuflado) que llevaba colgado en la espalda, que en su interior contenía una bolsa plástica con rayas azul y blanco contentiva de trozos de pan, los cuales al ser revisados contenían a su vez, dos (02) envoltorios de material plástico contentivos de restos vegetales de presunta droga Marihuana, asegurados con hilo de coser, asimismo, dos (02) envoltorios de material plástico contentivos de una sustancia de color amarillento de olor fuerte y penetrante de presunta Cocaína, asegurados con hilo de coser, mientras que en su mano derecha sostenía un bolso pequeño rectangular de material sintético con cierre, de colores blanco y negro, contentivo de artículos de maquillaje para dama, un teléfono celular de colores amarillo y blanco, marca Vtelca, con su respectiva batería, por último, en la cintura llevaba asegurado un bolso tipo koala, marca Victorinox, de material sintético de color negro, de seis (06) compartimientos con cierre, en cuyo interior se observó un teléfono celular de colores amarillo y plateado, marca Vtelca, modelo Vergatario S133, con su respectiva batería y otro teléfono celular de color negro, marca Blackberry, modelo Torch, con su respectiva batería Blackberry un carnet de adscripción a la Línea Asociación Cooperativa “Moto Taxis El Libertador” a su nombre, sustancias ilícitas que al ser sometidas a la respectiva Experticia Química-Botánica-Barrido, arrojaron un peso neto total de: VEINTE (20) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS, para la sustancia ilícita denominada MARIHUANA, CATORCE (14) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS, para la sustancia ilícita denominada COCAÍNA BASE y SEIS (06) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, para la sustancia ilícita denominada BENZODIACEPINAS”.

De igual forma, en el acápite denominado “De la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados” (folios 232 al 234), la juzgadora indicó:

(…) Habida cuenta de la admisión de los hechos objeto del proceso realizada por el ciudadano J.A.Z.F. por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, acepta dicha admisión de hechos y considera suficientemente probado los hechos acusados, por cuanto los elementos de convicción presentados y la “Confesión” realizada por el acusado, permiten a ésta Juzgadora así determinarlo.

CAPITULO [sic] CUARTO

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Quedo (sic) demostrado, que efectivamente el ciudadano J.A.Z.F., plenamente identificado, resultó aprehendido en el área de prevención o requisa de paquetes del Centro Penitenciario de la Región Andina, luego de que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela lo observaran en el momento en que pretendía retirarse de dicho establecimiento carcelario, por lo cual lo llevaron hasta el área de requisa y en presencia de dos (02) testigos instrumentales, que d.f. o corroboran la versión de las funcionarias actuantes, revisaron la [sic] de material plástico transparente que portaba, dentro de la cual también encontraron pan en trozos de presunta droga Marihuana, asegurados con hilo de coser, asimismo, cuatro (04) envoltorios de material plástico contentivos de una sustancia de color amarillento de olor fuerte y penetrante de presunta Cocaína, asegurados con hilo de coser, un (01) envoltorio de material plástico de color blanco contentivo de treinta y ocho (38) píldoras de color blanco, igualmente, trasladaba un envase plástico de color verde con tapa plástica de color blanco con la inscripción en marcador de color negro “Abel Josue 1C” contentivo de una bebida gaseosa de color transparente, así como, un morral de colores verde y marrón (camuflado) que llevaba colgado en la espalda, que en su interior contenía una bolsa plástica con rayas azul y blanco contentiva de trozos de pan, los cuales al ser revisados contenían a su vez, dos (02) envoltorios de material plástico contentivos de restos vegetales de presunta droga Marihuana, asegurados con hilo de coser, asimismo, dos (02) envoltorios de material plástico contentivos de una sustancia de color amarillento de olor fuerte y penetrante de presunta Cocaína, asegurados con hilo de coser, mientras que en su mano derecha sostenía un bolso pequeño rectangular de material sintético con cierre, de colores blanco y negro, contentivo de artículos de maquillaje para dama, un teléfono celular de colores amarillo y blanco, marca Vtelca, con su respectiva batería, por último, en la cintura llevaba asegurado un bolso tipo koala, marca Victorinox, de material sintético de color negro, de seis (06) compartimientos con cierre, en cuyo interior se observó un teléfono celular de colores amarillo y plateado, marca Vtelca, modelo Vergatario S133, con su respectiva batería y otro teléfono celular de color negro, marca Blackberry, modelo Torch, con su respectiva batería Blackberry un carnet de adscripción a la Línea Asociación Cooperativa “Moto Taxis El Libertador” a su nombre, sustancias ilícitas que al ser sometidas a la respectiva Experticia Química-Botánica-Barrido, arrojaron un peso neto total de: VEINTE (20) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS, para la sustancia ilícita denominada MARIHUANA, CATORCE (14) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS, para la sustancia ilícita denominada COCAÍNA BASE y SEIS (06) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, para la sustancia ilícita denominada BENZODIACEPINAS.

Conforme a lo anterior y a la revisión de las actas y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, considera quien aquí decide suficientemente quedo (sic) demostrada la materialidad del delito por el cual se acusó al ciudadano J.A.Z.F. por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS solicitando consiguientemente, la condenación conforme al delito antedicho; y la culpabilidad en el mismo por parte del acusado de autos. Tal demostración surge de los elementos de prueba ofrecidos por el representante de la vindicta pública en su escrito acusatorio inserto en autos.

(…)

Se puede evidenciar que de las actas procesales que cursa, y de los elementos de convicción, así como de los medios de prueba, y escuchada la manifestación de voluntad del acusado libre y sin ningún tipo de coacción, dan por demostrado la culpabilidad del ciudadano J.A.Z.F. por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Siendo posible con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal la inmediata aplicación de la pena correspondiente al delito dado por probado pues se encuentra acreditado en autos los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal. Por tanto, debe proceder el Tribunal por tratarse del procedimiento de admisión de los hechos a imponer en forma inmediata la pena correspondiente por la comisión del delito antes indicado, y aplicar lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, toda vez que el acusado al momento de cometer el hecho punible no presentó antecedentes penales.

Así tenemos que el Artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece:

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Aplicando la disimetría [sic] penal al tipo penal acusado, y considerando lo dispuesto en el artículo 74.1 de la norma sustantiva penal, la pena a aplicar es de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Resulta dable además, imponer las penas accesorias previstas en el Código Penal (…)

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De los extractos precedentemente transcritos observa esta Alzada, que luego de la admisión de la acusación por parte del a quo y que el acusado se acogiera al procedimiento especial por admisión de los hechos, consideró suficientemente acreditadas aquellas situaciones fácticas que le fueran imputadas por la fiscalía. Ahora bien, visto que el punto neurálgico a analizar, se encuentra circunscrito a determinar la autoría o no del encartado de autos en los hechos que se le imputan, y si la calificación jurídica que se le dieron a los hechos se encuentra ajustada a derecho, se observa lo siguiente:

Que a los folios 129 al 144, de la pieza nº 01 del asunto principal, corre agregado el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, quien acusa al ciudadano J.A.Z.F. por considerarlo autor material del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en armonía con el artículo 163.9 de la Ley de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano y la colectividad.

En este sentido, dispone el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

(…)

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión

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De igual forma, el artículo 163 numeral 9º de la indicada ley, señala:

Artículo 163. Circunstancias agravantes. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

(…)

9. En establecimientos de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.

(…)

En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad

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De los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a que se contrae el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 ejusdem, se requiere: 1.- Que el sujeto activo ilícitamente oculte sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, 2.- Que la cantidad de droga exceda los límites máximos previstos en el artículo 153 de dicha ley, [esto es, dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (05) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (01) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella], pero que no supere los quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas; 3.- que el hecho haya ocurrido en establecimientos de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.

A los fines de profundizar en el término “ocultamiento de sustancias estupefacientes”, la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 3, define los términos “ocultación” y “tráfico ilícito de drogas”, de la siguiente manera:

Artículo 3. A los efectos de la interpretación de esta ley, se entenderá por:

(…)

18. Ocultación. Toda acción vinculada a ocultar y simular la posesión ilícita de las sustancias a las que hace referencia esta ley.

(…)

27. Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente

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De igual forma, Cabanellas, Guillermo (1981: p. 157), señala que “traficar” significa comerciar, “negociar con el dinero y las mercaderías, trocando, comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos”, “dedicarse a un comercio prohibido”. Asimismo, indica que el tráfico de drogas, significa “prohibido el consumo y el comercio de los estupefacientes excepto el de los destinados a fines médicos controlados, los traficantes y los consumidores, que se mantienen activos y en creciente número, ante la organizada corrupción política y social de la juventud, recurren a muy distintos medios para defender su lucro y facilitar la ingestión de este dorado veneno (…)”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal, en sentencia nº 70, de fecha 07/03/2007, expediente nº C07-0017, con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares, señaló lo siguiente:

(…) El Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el referido artículo 31 de la Ley Especial, es decir, mil gramos para la Marihuana y cien gramos para la cocaína y sus derivados, al mismo tiempo que debe sobrepasar de forma considerable las necesidades propias del consumo o adicción, por lo que esta posesión o tenencia tiene como finalidad promover o facilitar el consumo ilícito para terceros

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Tanto de las citas doctrinarias, normativas y jurisprudenciales anteriormente transcritas se puede deducir, que el ocultamiento de sustancias estupefacientes implica posesión, aún cuando no exista la transmisión o comercio de la misma, mientras que el tráfico de sustancias en su definición más amplia incluye las conductas de producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica, lo que necesariamente y por vía de consecuencia presupone, la posesión o tenencia de la sustancia ilícita con la finalidad de destinarla al consumo que constituye el fin último.

Para algunos autores, como W.M.J.F. (2015),por tráfico de drogas se entiende no sólo cualquier acto aislado de transmisión del producto estupefaciente, sino también el transporte e incluso toda tenencia que, aún no implicando transmisión, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito (entendiéndose como ilícito todo consumo ajeno).

Establecidas las anteriores precisiones, en el presente caso, esta Alzada observa del acta policial Nro. SIP-GNB-3RACIA-:595, de fecha 02/08/2014, que corre agregada a los folios 20 al 22, Pieza Nº 01 del asunto principal, que el ciudadano J.A.Z.F. es detenido, luego que la adolescente Meiby K.O.P. es aprehendida, dentro del Centro Penitenciario de la Región Andina, en momentos en que le fuera practicada la requisa rutinaria para el ingreso de alimentos a dicho centro penitenciario. Al respecto, señala el acta:

Siendo las 01:00 horas de la tarde del día sábado 02 de agosto del 2014, encontrándose los efectivos Sargento Mayor de Segunda O.A.A. y Sargento Mayor de Tercera G.Z.J. efectuando labores de requisa de paquetes en la actividad de visita conyugal para los privados de libertad adscritos al Centro Penitenciario Región los Andes, ubicado en San J.d.L., municipio Sucre del estado Mérida, se apersonó una ciudadana con las características fisionómicas [sic]: Piel blanca, cabello castaño claro, contextura fuerte, ojos marrones, estatura media, que vestía un pantalón jeans color azul oscuro, franela color fucsia (…), botas deportivas de color negro y azul con cordones de color fucsia, quien manifestó que traía alimentos para el privado de l.M.J.A. ubicado en el pabellón 1 letra C de precitado centro de reclusión, se procedió a preguntarle si transportaba en los paquetes alguna sustancia u objeto de tenencia ilícita manifestando que solo transportaba alimentos, solicitándole que dispusiera los paquetes sobre la mesa para efectuar la respectiva revisión de los mismos, observando lo siguiente: 1- Una bolsa de material polietileno (plástico) de color transparente la cual tenía escrito en marcador color azul “Márquez J.A. 1-C” en cuyo interior transportaba una bolsa de material polietileno (plástico) con rayas de color azul y blanco, contentiva de pan cortado en trozos, los cuales al ser revisados, fueron detectados ocultos en el alimento dos (02) envoltorios circulares de material polietileno (plástico) color amarillo asegurados con hilo de coser y dos (02) envoltorios circulares de material polietileno (plástico) color transparentes sellados con hilo de coser; dichos envoltorios contenían restos vegetales de color verdoso, olor fuerte y penetrante, cuyas características asemejan a la presunta droga denominada marihuana, arrojando un peso bruto de doce gramos aproximadamente; asimismo transportaba un envase plástico color blanco con tapa plástica de color blanco con la inscripción en marcador color negro “Márquez J.A. 1-C” contentivo de una bebida gaseosa color transparente, dicha revisión fue realizada en presencia de las ciudadanas B.P. y A.S. (quienes fungieron como testigos del procedimiento y se reservan datos filiatorios en acta anexa a la presente), ante la presunta comisión de un delito previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, procedimos a movilizar a la ciudadana al área de requisa de damas donde fue efectuada revisión corporal por parte de la efectivo Sargento Mayor de Tercera G.C.S.A. [sic] de conformidad a lo que establece el artículo 191 del código [sic] Orgánico Procesal Penal, donde se obtuvo que no tenía adherido a su cuerpo ni en su vestimenta ninguna sustancia ni objeto de tenencia ilícita, quedando identificado plenamente como: O.P. [sic] MEIBY KAROLINA (…), durante el procedimiento se le pregunto (sic) a la adolescente si había ingresado al centro penitenciario acompañada, manifestando que un ciudadano que vestía unas botas de color verde, un suéter de color verde claro con rayas de color verde oscuro, pantalón jeans color azul, se encontraba esperándola en el área de la cantina del penal, inmediatamente el Sargento Primero R.R.J., se dirigió hacia el área de la cantina en búsqueda del ciudadano en mención, observando una persona de contextura delgada, cabello negro, piel morena, estatura mediana, que vestía unas botas de color verde, un suéter de color verde claro con rayas de color verde oscuro, pantalón jeans color azul; el mismo caminaba rápidamente hacia la salida, procediendo a darle la voz de alto, la cual fue acatada de inmediato; trasladándolo hacia el área de requisa de paquetes donde el Sargento Mayor de Segundo O.A.A. le preguntó si transportaba en sus pertenencias alguna sustancia u objeto de tenencia ilícita manifestando que no transportaba nada ilegal, luego realizo (sic) la revisión de los mismos en presencia de los ciudadanos R.L. y Ana M, (quienes fungieron como testigos del procedimiento y se reservan datos filiatorios en acta anexa a la presente), observando lo siguiente: 1- Una bolsa de material polietileno (plástico) de color transparente con la inscripción en marcador color azul “Albel Josué 1C” en cuyo interior contenía una bolsa de material polietileno (plástico) con la inscripción “PLANETA FASHION, MERIDA [sic] VENEZUELA, RIF. V-14138251-5, NIT. 0331609765, AVENIDA 5-ESQUINA CALLE 22-MERIDA [sic] ESTADO MERIDA [sic]” dentro de la cual transportaba pan en trozos los cuales al ser revisados, fueron detectados ocultos en el alimento Tres (03) envoltorios de material polietileno (plástico) color amarillo asegurado con hilo de coser y un (01) envoltorio de material polietileno (plástico) color blanco asegurado con hilo de coser, que contenían restos vegetales de color verdoso, olor fuerte y penetrante, cuyas características asemejan a la presunta droga denominada marihuana que arrojó un peso bruto de (14) gramos aproximadamente – Tres (03) envoltorios de material polietileno (plástico) color amarillo asegurado con hilo de coser y un (01) envoltorio de material polietileno (plástico) color blanco asegurado con hilo de coser, contentivo de una sustancia de color amarillento, olor fuerte y penetrante, cuyas características asemejan a la presunta droga denominada cocaína con un peso bruto de doce gramos aproximadamente. – Un (01) envoltorio de material polietileno (plástico) color blanco contentivo de treinta y ocho (38) píldoras de color blanco con dos líneas divisorias en “X” y al dorso la inscripción “ROCHE”, asimismo transportaba un envase de plástico color verde con tapa plástica de color blanco con la inscripción en marcador color negro “A.J. 1C” contentivo de una bebida gaseosa color transparente, dicho ciudadano llevaba colgado en la espalda un morral color verde y marrón (Camuflado) en cuyo interior transportaba una bolsa de material polietileno (plástico) con rayas azul y blanco que transportaba pan en trozos los cuales al ser revisados, fueron detectados ocultos en el alimento lo siguiente: Dos (02) envoltorios de material polietileno (plástico) color blanco asegurado con hilo de coser con restos vegetales de color verdoso, olor fuerte y penetrante, cuyas características asemejan a la presunta droga denominada marihuana con un peso bruto de ocho gramos aproximadamente; Dos envoltorios de material polietileno (plástico) color amarillo asegurado con hilo de coser con una sustancia color amarillento de olor fuerte y penetrante, cuyas características asemejan a la presunta droga denominada cocaína con un peso bruto de cuatro gramos aproximadamente; en la mano derecha cargaba un bolso pequeño de forma rectangular, de material sintético, color blanco y negro con cierre, de un compartimiento, en cuyo interior se observaron artículos de maquillaje para dama (…), un teléfono celular bicentenario de color amarillo y blanco, modelo S265, serial IMEI: SN122112441071, con una batería de litio color negro, marca Vtelca, modelo LI370T42P3H553457, provisto de una tarjeta SD de memoria externa color negro; una tarjeta de pasaje estudiantil a nombre de J.O.; en la cintura llevaba asegurada un bolso tipo koala, de material sintético de color negro marca Victorinox de seis compartimientos con cierre, en cuyo interior se observó un teléfono celular de color amarillo y plateado marca Vtelca modelo vergatario S133, serial IMEI 1140780200800176, batería de litio color blanco marca Vtelca modelo LI3709542P3H504047 desprovisto de una tarjeta SD de memoria externa; un teléfono celular color negro, marca Blackberry, modelo torch, serial IMEI 353489040563346, pin 230D5C50, batería de litio marca Blackberry, modelo BAT-24387-003, provisto de una tarjeta SD de memoria externa color negro de 15 GB marca SabDisk ultra, provisto de una tarjeta simcard de la empresa de telefonía movistar serial 804320007691667; un carnet de adscripción a la línea Asociación Cooperativa Moto taxis El Libertador, Rif J-40036155-9 a nombre de J.A.Z.; seguidamente se realizó la identificación plena del ciudadano ZERPA F.J. [sic] ALEJANDRO (…). Durante las averiguaciones preliminares sobre el hecho punible ambos ciudadanos manifestaron que en horas de la mañana, en el Terminal de pasajeros del estado Mérida un ciudadano desconocido les hizo entrega de los paquetes con los alimentos que debían ser entregados en el Centro Penitenciario de la Región Andina y se movilizaron juntos a dicho centro penitenciario (…)”.

De la transcripción que antecede observa esta Alzada, que al imputado J.A.Z.F. se le incautó en su poder, oculto dentro de unos alimentos –trozos de pan-, la cantidad bruta de catorce (14) gramos de marihuana y doce (12) gramos de cocaína, las cuales, se disponía a entregar a una persona dentro del Centro Penitenciario de la Región Andina, identificada como “A.J. 1C”, circunstancias que materializan el supuesto de tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, a que se refiere el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con lo dispuesto en los artículos 3, numeral 27 y 163, numeral 9 ejusdem, pues como lo señala el preindicado numeral 27 del artículo 3 en referencia, el imputado J.A.Z.F. poseía estupefacientes con el objeto de realizar una actividad prevista como punible en el encabezamiento del artículo 149 de la ley especial de la materia, a saber, ocultar sustancias estupefacientes con el objeto de introducirlos al Centro Penitenciario de la Región Andina, para ser entregados a “A.J. 1C”.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a la queja del recurrente, respecto a que su patrocinado incurrió en el delito de tráfico y no de ocultamiento, esta Alzada observa, que el tipo general de tráfico se encuentra subdividido a su vez, en diversos subgéneros o subtipos penales, derivados de la actividad o conducta ilícita específica que despliegue el agente, pudiendo encontrarse entonces, según la letra del artículo 149 en comento, el tráfico genérico, tráfico en la modalidad de comercio, tráfico en la modalidad de expendio, tráfico en la modalidad de suministro, tráfico en la modalidad de distribución, tráfico en la modalidad de ocultamiento, tráfico en la modalidad de transporte, etc. Por lo que al haber sido encontradas sustancias ilícitas ocultas en poder del imputado de autos, con plena y absoluta capacidad de dominio y disposición de la misma, su actuar se subsume perfectamente en el supuesto de hecho, jurídicamente reprochado por la ley, de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de ocultamiento y agravado por la circunstancia de que la misma fue incautada en momentos en que pretendía introducirla al Centro Penitenciario de la Región Andina, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Delata igualmente la defensa, que a su defendido no se le podía considerar ni autor ni coautor del tipo penal imputado en la acusación, y que en todo caso “sólo podía ser tenido como un partícipe en el hecho ajeno”, es decir, como un cómplice sin dominio funcional de la acción; por lo que si el imputado de autos “actuaba con conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento, sólo podía tenerse como cómplice no necesario del delito frustrado de tráfico de drogas ilícitas”. Ante tal argumentación, esta Alzada observa:

Que dispone el artículo 80 del Código Penal, lo siguiente:

Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa del delito y el delito frustrado.

(…)

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad

.

De igual forma, el encabezamiento del artículo 84 del Código Penal y encabezamiento del ordinal 3º del mismo artículo, señala:

Artículo 84. Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

(…)

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella

.

De los dispositivos normativos precedentemente transcritos se colige, que el delito será frustrado, cuando la persona ha realizado todo lo necesario para consumar el hecho, pero no lo ha logrado por causas independientes de su voluntad, y se considerará cómplice no necesario, a aquel que facilite la perpetración del hecho, ya sea prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

En el caso de autos, se observa que el delito de tráfico agravado en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ciertamente se consumó desde el mismo momento en que se ocultaron los envoltorios de drogas camuflados dentro de algunos trozos de pan, a los fines de que pudieran pasar inadvertidos al momento de la requisa que se efectuaría, observando esta Alzada, que independientemente de la acción desplegada por la adolescente, al imputado de autos le fue retenida o incautada la droga en cuestión, ocultas en las condiciones antes referidas y que al notar que su acompañante había sido descubierta, trató de abandonar el interior del centro de reclusión, donde esperaba la revisión de rigor, lo que evidentemente lo convierte en autor directo del referido tipo penal, pues no era que ayudaba a dicha adolescente a la introducción de la sustancia prohibida al centro carcelario, sino que él, consciente y directamente, trataba de introducir a dicho centro, solapada en unos trozos de pan, la cantidad de catorce gramos de marihuana y doce de cocaína, lo que evidencia no una conducta de ayuda, sino una conducta propia y directa, constitutiva de delito, independientemente de la vinculación que tenía con la adolescente, cuyo actuar antijurídico resulta autónomo, circunstancias que obligan a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Por último, considera importante esta Alzada precisar, que el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento, se perfecciona por el solo hecho de la ocultación de la sustancia ilícita, independientemente que dicha acción alcance su fin último, es decir, colocarla en posesión del consumidor. Así se decide.

Por los anteriores argumentos, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

VI.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: