Decisión nº UG012088000181 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 24 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE DE APELACIONES

San Felipe 24 de octubre de 2008

Años: 198° y 149°

Asunto Principal: UP01-P-2008-1250

Asunto Corte: UP01-R-2008-000067

Motivo: Apelación de auto

Recurrente: Abg. Argen de Y. yO.G.

Procedencia: Control 6

Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

En fecha 01 de Agosto de 2008, se dicta auto en el cual se deja establecido que la presente causa quedará paralizada en razón de la situación administrativa acontecida a la Abg. E.L.C., así las cosas se acordó que la Corte de Apelaciones no Despacharía hasta tanto se designara su sustituto.

Así las cosas 19 de Septiembre de 2008, se dejó constancia de la incorporación de la Abg. Y.M. a esta Corte de Apelaciones, juramentada por ante el Tribunal Supremo de Justicia en sustitución de la Dra. E.C..

En este orden, en fecha 24 de Septiembre de 2008, se dictó auto a través del cual constituyó la Corte de Apelaciones con los Jueces J.A.A., en sustitución de la Dra. Jholeesky Villegas Espina, Juez Superior Provisorio de esta Corte de Apelaciones, quien se encontraba disfrutando para ese entonces, sus vacaciones anuales correspondiente al periodo 2006-2007; la Abg. Y.M., quien el 14 de Agosto de 2008, fue juramentada ante el Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Superior Temporal en sustitución de la Abg. E.C.L. y el Abg. D.S.S.J., Juez Superior Temporal, designándose como ponente a la Abg. J.A.A..

En fecha 26 de Septiembre de 2008, se dictó auto en el cual se acordó solicitar al Tribunal de origen, copia certificada del auto apelado y computo de días de Despacho de ese Tribunal, con la finalidad de decidir en torno a la admisibilidad del recurso de apelación.

En este orden, en fecha 30 de Septiembre de 2008, se constituye nuevamente el Tribunal Colegiado, en razón de la incorporación de la Jueza Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien se encontraba gozando de su período vacacional correspondiente al año 2006-2007, quedando conformada en definitiva la Corte con los Jueces Y.M., DARIO SUAREZ JIMENEZ y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 06 de Octubre de 2008, se dicta auto en el cual se admite el recurso de apelaciones de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 450 de la norma adjetiva Penal.

En fecha 23 de Octubre 2008, la Jueza ponente consigna su proyecto de sentencia y así se pasa a decidir de la forma siguiente:

Alegatos de la apelación

Los Abogados ARGEN R.D.Y. y O.A.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.719 y 68.080, en su condición de de Abogados Privados de la ciudadana WEDY CARYW YANEZ RODRIGUEZ y L.A.V., recurren ante esta Instancia de conformidad con los artículos 433, 435 y 453, 436, 447 numeral 2, a fin de ejercer el recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 30 de Junio de 2008, la cual está inserta a los folios 98 al 103, de la causa principal.

Como punto previo establecen, que tal como lo prevé el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que aun cuando el aparte 4 del artículo 29 establecen que el recurso debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia a que hace referencia el tercer aparte del artículo, es imposible cumplir con esa disposición por cuanto el propio Tribunal quebrantó la misma al establecer una vez concluida la audiencia celebrada el 20 de Junio de 2008, que se reservaba el lapso de tres días para pronunciarse en cuanto a lo aquí expuesto por las partes, tal como se evidencia del folio 97 de esta causa, lo cual contradice a la luz de los apelantes, el contenido del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su tercer aparte establece que al término de la audiencia el juez resolverá las excepciones de manera razonada, siendo que la decisión apelada según lo manifestado por los recurrentes fue publicada el día el 30 de Junio de 2008, según sus dichos diez días después de la celebración de la audiencia respectiva.

Otro aspecto que destacan en el escrito de apelación, es el referido a que en la audiencia celebrada se quebrantó la esencia de la misma, cuando se permitió la presencia de personas ajenas, vale decir los abogados C.R.C. Y S.G., que el Tribunal no informó al momento de verificar la presencia de las partes en que condición estaban estos profesionales, cuando la victima es el ciudadano J.C..

Por su parte, denuncian igualmente que la Jueza distorsionó la identidad de su patrocinada al colocar como identificación un número de cédula que le corresponde a una ciudadana de nombre O.M. MARCHAN LISCANO.

Luego de este preámbulo, los recurrentes señalan y atacan la decisión de la Jueza de Control No. 6 dictada en fecha 30 de Junio de 2008, aduciendo:

1) Que el Tribunal en su particular segundo hace un análisis del encabezamiento del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal el cual fue invocado por los recurrentes, establecen que en el auto recurrido la Jueza resalta que esa facultad consagrada en el artículo in comento, solo puede ser ejercida por quien se encuentra legitimado para hacerlo, que quien invoque alguno de los obstáculos al ejercicio penal, debe estar legitimado o poseer cualidad necesaria para ello, cualidad que se obtiene siempre que sea parte en el proceso, por lo que los recurrentes se preguntan, que bajo este criterio los ciudadanos WENSY YANEZ Y L.A.V., no son partes, y al ser denunciados por el ciudadano J.C., porque según él están incurso en un delito como Juez y Secretario respectivamente del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de este Estado Yaracuy, lo cual se puede constatar en virtud de la denuncia ante la Fiscalía Superior y ante la Jueza Rectora. 2) Asimismo señalan que la jueza en el auto apelado, establece que la Fiscal del Ministerio Público aún no ha hecho acto de individualización, refiriendo que según el Tribunal de Instancia es la única actuación válida conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestro M.T. para que una persona pueda adquirir la condición de imputado y por ende la cualidad de parte dentro del proceso penal, para lo cual la jueza cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo, resaltando que ese no es el motivo por el cual hicieron la solicitud ante el Tribunal de Instancia, que el Tribunal solo se limitó a plantearse la falta de cualidad de sus patrocinados, sin embargo arguyen que la Jueza hizo referencia a sentencia 1636 del 17 de Julio de 2002, de la Sala Constitucional, que define a la luz de esa sentencia la condición de imputado, sentencia que los recurrente acogen en todo su contexto en defensa de sus patrocinados, por cuanto insisten sus representados son partes de este proceso.

Así pues, del contenido del escrito de apelación se desprende que los recurrentes no discuten la condición de imputados de sus patrocinados, sino que su solicitud versa sobre las atribuciones de ley en cuanto a que durante la fase preparatoria se pueden oponer a la prosecución del proceso mediante la oposición de excepciones conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Que el Tribunal en el presente asunto no tomo en cuanta las pruebas promovidas por quienes suscriben el presente recurso, que solo tomó en cuenta lo manifestado por el Ministerio Público, en tanto que ésta en la audiencia oral brevemente manifestó que adelantaba investigación penal en razón de denuncia formalizada por el Abg. J.C. y ratificó que sus defendidos no son imputados, que sus defendidos están siendo investigados, no son imputados, igual mención se hizo en torno manifestó en la audiencia que desconocía el motivo de la misma por cuanto en ella no se estableció los motivos de la audiencia. Que también manifestó la Fiscal, que no sabía como había llegado el auto al Tribunal del inicio de la Investigación cuando ella no acostumbraba a dar copias, por lo que los recurrente explicaron como había llegado dicha copia tal como reza en el escrito de apelación que fue a través de su patrocinada, quien a su vez lo había obtenido de la Rectoría del Poder Judicial. Por su parte señalan, que la Fiscal no asumió que el auto de inicio de la investigación era contra sus patrocinados en su condición de Juez y Secretario del Tribunal a su cargo, especial mención hicieron los recurrente en cuanto a que la Fiscal en el auto de inicio de la investigación estableció que el delito a investigar era del concusión que ello fue un error material, que la fiscal entre otras cosas mencionó que había que esperar el resultado de la investigación, que había que esperar el resultado para poder oponer excepciones.

En este contexto, luego de hacer un análisis del escrito de apelación observa esta Corte de Apelaciones que los recurrentes requieren, que se anule la decisión dictada por la Jueza de Instancia de fecha 30 de Junio de 2008 inserta en la causa principal UP01-P-2008-1250, ratifican la solicitud formulada en fecha 07 de Mayo De 2008, sea declarado con lugar el recurso y se decrete el sobreseimiento de la Investigación.

Contestación de la Apelación

La Representación Fiscal al momento de dar contestación a la apelación formalizada lo hace en los siguientes términos:

Que los recurrentes señalan que la decisión impugnada les causo gravamen irreparable, a entender del Ministerio Público en el escrito de apelación no indican en forma clara y determinante en que consiste el gravamen irreparable causado por el Tribunal a quo, que se limitan a señalar el desarrollo de la audiencia, por lo que a su entender es según se lee textualmente “abiertamente infundado”. Por su parte el Ministerio Público comienza en su escrito de contestación de la apelación a indicar la causas por las cuales ese Despacho Fiscal inició la investigación, y textualmente copia la denuncia que fue interpuesta por el ciudadano J.C.R., narra las circunstancia ventiladas en el Juicio Civil para arribar que según lo denunciado por el mencionado ciudadano, que este no tuvo acceso al expediente en el cual la Jueza había dictado su sentencia, que dicha sentencia no había sido firmada por su secretario, que el mismo se encontraba de reposo, que este no firmó en su oportunidad. De allí el Ministerio Público establece a la luz de doctrina citada lo que de acuerdo a su análisis significa la categoría de parte en un proceso, de allí que cita sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia referida a lo que significa imputar, para arribar que se requiere el acto formal de imputación y que en torno a este caso solo se ha iniciado una investigación. Por su parte refiere los artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 283 de la norma adjetiva Penal, que soportan el inicio de la investigación a su cargo en torno a las denuncia formalizada por el ciudadano JOA CAMPOLARGO. Igualmente hace señalamientos en cuanto al significado de la acción Penal y el carácter de Titularidad de la misma que tiene el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 11 de la norma adjetiva Penal. Así concluye en este acoso no se ha individualizado ciudadano alguno, por cuanto no se ha determinado por ese Despacho si se ha cometido delito alguno, en caso de obtenerse elementos del tipo penal determinar quien o quienes son los responsables, por lo que a su entender las excepciones opuesta no han debido procesarse, por cuanto no hay imputación formal.

Asimismo señala, que conforme a lo establecido en el artículo 28 de la norma adjetiva Penal, deben acompañarse medios probatorios y que el cúmulo de copias que acompaña a la solicitud son copias manejada por la defensa, los cuales aun no han sido verificadas por el Ministerio Público como órgano encargado de iniciar la investigación y que no han sido sometidos al control de las partes. En este orden el Ministerio Público con base a los postulados establecidos en el artículo 49, ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso y el artículo 2 del mismo texto fundamental establece la Juez respetó dichos principios por lo que solicita declare sin lugar el recurso de apelación.

Decisión Recurrida

El Tribunal de Control N° 6 mediante decisión de fecha 30 de Junio de de 2007 inserta en la causa UP01-P-2008-1250, decidió textualmente lo siguiente:

“ EN VIRTUD DE LOS RAZONAMIENTOS EXPUESTOS ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL DE CONTROL NRO. 6, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICTUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA POR LA CIUDADANA ARGEN RODRIGUEZ YANEZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, TITULSR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 2.574.277 E INSCRITA EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO EL NRO. 6.719, EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOA PRIVADA DE LA CIUDADANA WENDY YANEZ RODRIGUEZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, DE PROFESION ABOGADO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 13.986.664, PUBLIQUESE, REGISTRESE, DIARICESE Y NOTIFIQUESE A LAS PARTES.

Motivación para Decidir

Luego de la labor minuciosa de análisis a los planteamientos y fundamentos de los recurrentes contenidos en el escrito de apelación y adminiculados con el escrito de contestación del recurso suscrito por la Representación Fiscal y con base al análisis del auto apelado que tuvo que ser hilvanado con todas las incidencias ocurridas en la causa principal, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Precisa esta Instancia Superior dejar plasmado como introito a la decisión de fondo, los criterios a la luz de la doctrina mas autorizada el significado de excepciones o defensa como instituciones reguladas por el Derecho Procesal, para así luego analizar, concretamente el tramite de las excepciones proceso Penal y mas concretamente la excepciones en fase de investigación.

En orden a lo expuesto, se debe comenzar por señalar que en el proceso cobran fuerza los conceptos de defensa y excepción, defensa en sentido general debe entenderse como todo medio de oposición a una demanda y al proceso, tanto a los que se refiera a la pretensión o al procedimiento y cualquiera que sea su contenido y sus efectos, en concreto defensa como lo señala Carnelutti, en su texto de lecciones de Derecho Procesal Civil:

La defensa representa el reverso de la pretensión, el que se defiende no pretende un derecho para si, sino la existencia de un derecho para el adversario

Conforme a lo señalado, de allí que el Maestro H.D.E. precise que la defensa en sentido estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que este lo apoya, o su exigibilidad o eficacia en ese proceso, o cuando solicita que se tenga en cuenta un hecho impeditivo del nacimiento de tal derecho o extintivo del mismo, que aparezca de la misma demanda y esté entre los afirmados por el actor, razón por lo cual aquel no necesita probarlo para que el juez lo tenga aun de oficio.

Mientras que la excepción existe, cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios, que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad efectiva del derecho, en doctrina se sostiene que las excepciones se refieren siempre al fondo de la cuestión, bien sea para destruir definitivamente las pretensiones del demandante, haciendo imposible un nuevo litigio o controversia, o anulando los efectos perseguidos por aquel en el proceso en que se formulan, sin hacer imposible otro posterior, pero en todo caso en líneas generales atacan el fondo del asunto.

No obstante a ello, también la doctrina ha señalado que, el demandado puede paralizar el procedimiento y hacer imposible el desarrollo del juicio o suspenderlo con el fin de que se llenen ciertos requisitos necesarios, e impedir de esa manera, transitoriamente, que el demandante obtenga los fines que persigue al ejercitar la acción, sin necesidad de atacar el fondo del litigio, o sea la pretensión aducida por éste. Es un ataque dirigido a la forma del proceso y que contempla lo que en derecho procesal se denomina los presupuestos procesales, es decir son los supuestos previos al juicio, requisitos sin los cuales el proceso no puede existir o tener validez formal, y deben concurrir al momento de incoarse la demanda, a los fines de su admisión por el órgano jurisdiccional e iniciarse el proceso; o de requisitos para que el proceso pueda ser adelantado normalmente una vez de iniciado, lo cual se diferencian de las excepciones que se dirigen al fundamento de la demanda y por tanto atacan la pretensión, razón por lo cual no impiden que el proceso se realice sino que la sentencia sea favorable al demandante.

H.D.E. las define como:

una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho que persigan destruirlas o modificar o alzar sus efectos.

Especial atención para el caso en marras se debe señalar que, así como ocurre en el proceso Civil, en el proceso penal de acuerdo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal penal patrio, están previstas las excepciones en el capitulo Titulado “De los obstáculos al ejercicio de la acción”, cuya tramitación están reguladas desde los artículos 28 hasta el 33 del mismo texto adjetivo.

De tal manera que, conforme lo señala el artículo 28 del texto esjudem, durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control y en las demás fases del proceso en el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal mediante las excepciones de previo y de especial pronunciamiento y son las siguientes:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   1. La cosa juzgada;

   2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

   3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

   6. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

   7. Falta de capacidad del imputado;

   8. La caducidad de la acción penal;

   9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

   Conforme a la disposición transcrita, se desprende que, las excepciones en el proceso penal son medios de defensa establecidos por la ley, tendentes a oponerse a la persecución penal, es decir a la pretensión punitiva de la otra parte, representada por el Ministerio Público y la victima, en tal sentido la excepción es el rechazo de la acción y como tal un medio de defensa, a la luz de Vicenio Manzini, en su texto Tratado de Derecho Procesal Penal, las excepciones son las argumentaciones con que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente en una regla de derecho para desconocer la pretensión punitiva, sostenido por ejemplo, cita Manzini, que el hecho no está previsto por la ley como delito, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer mas favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.

   Estas excepciones, habida cuenta que el proceso penal está divido en fase y sus fases, pueden ser opuesta en fase de preparatoria, las cuales se tramitarán tal como reza el artículo 29 del Código Adjetivo Penal a saber:

   Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

   Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

   En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

   La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

   El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

   De la lectura de la norma transcrita, y en congrua armonía con Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal, sentencia No.268, de fecha 12 de Junio de 2007, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se desprende con meridiana claridad que durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos, tal como sucedió en el caso en marras, lo cual se desprende de escrito de fecha 07 de Mayo de 2008, que corre agregado a las actas de la causa principal a los folios un al doce ambos inclusive. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos

   Establece el transcrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria.

   En hilo a los criterios señalados, en el caso en marras, analizadas como fueron cada una de las incidencias ocurridas en la causa UP01-P-2008-1250, se constató:

   Que esta causa se inicia en fecha 07 de Mayo de 2008, mediante solicitud que formalizara los ciudadanos ARGEN R.D.Y., profesional del Derecho que actúan con el carácter de abogada de la ciudadana WENDY CARYW YANEZ RODRIGUEZ, Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial , de cuyo petitorio se desprende que de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4 de la norma adjetiva Penal, literal c se opone a que continúe la persecución penal en relación a denuncia que formulara el ciudadano J.C.R., contra su patrocinada con ocasión a las funciones que desempeña como jueza de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial el Secretario del Tribunal mencionado Abg. L.A.V..

   Asimismo de dicho escrito se desprende que, la solicitud está centrada en la oposición de excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en fase de investigación o preparatoria. En este orden en dicha solicitud luego de narrar los hechos y circunstancias que motivan la actuación, desarrolla un Capitulo denominado de las PRUEBAS, de cuyo contenido se evidencia que la solicitante promovió nueve pruebas documentales, indicando su necesidad y pertinencia las cuales acompañó al escrito de su solicitud, quedando agregada a las actas de la forma siguiente:

   1. Sentencias producidas el día 29 de enero del 2008 en el juzgado 3ro civil de este Estado Expedientes Nª 4492, 4703, 5312, 4195, 5613 y la sentencia objeto de esta investigación es decir la Nro 4244 y la sentencia 4954 todas habidas en ese día. B) Copia del libro de préstamos de expedientes del Tribunal desde el 29/01/08 fecha de la sentencia motivo de la presente investigación hasta el 15/02/08. C) El reporte biométrico del mes de Enero de 2008 del Tribunal 3ro civil mercantil y de transito del Estado Yaracuy que es necesaria y pertinente para demostrar que el Abg. Luís Verasteguì laboro el día 29/01/08 el 30/01/08 el cual fue expedido por la directora administrativa regional de la DAR. D) Copia cerificada del libro diario que lleva el juzgado 3ª de primera instancia referido donde laboran los dos funcionarios que hoy represento y donde corresponde a los asientos del día 29/01/08 fecha objeto de la denuncia E) Decreto Nro. 47 mediante el cual se designa la secretaria Aux. M.E.C. como secretaría temporal por el día 31/01/08 en virtud de una constancia médica presentada por el secretario titular L.A. Verasteguì quien ese día se practico un examen radiológico. F) Solicitud de permiso remunerado del día 31/01/08, por parte del secretario titular del despacho ya mencionado con el objeto de realizase los exámenes, que constatan que estuvo de permiso ese día, G)Copia simple del auto de inicio de investigación por parte de la fiscalia 10ª necesaria y pertinente para evidenciar las incongruencia con los hechos denunciado y el inicio de investigación en cuanto al delito investigado por la fiscalia 10ª. H) Copia del escrito presentado por ante la fiscalia superior de esta circunscripción suscrito por mi representada Wendy Yánez y asistida por la Abg Argen Y.,C.Z.. I) Copia simple de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.C. en contra de mis dos patrocinados para el momento esto con el objeto que se verifique los hechos por ante el órgano rector del poder judicial y que están enmarcados en la misma denuncia ante el Ministerio Público. J) Copia simple del escrito interpuesto por ante la Fiscalía del Ministerio Público.

   En este orden de cosas, también esta Instancia pudo constatar en la causa principal, al folio noventa y uno corre agregado auto de fecha 08 de Mayo de 2008, en el cual se señala textualmente:

   que vista la anterior solicitud de sobreseimiento, (subrayado nuestro), emanado de la defensa privada Argen R. deY., este Tribunal de Control No. 6, acuerda darle entrada a la misma singándole el No. UP01-P-2008-001250 y anotándolo en el Libro respectivo

   .

   En igual sentido, al folio noventa y siete de la causa, cursa auto de fecha 28 de Mayo de 2008 en el cual textualmente se señala:

   Revisada las actuaciones que conforman el presente dossier esta Juzgadora observa que no se ha fijado audiencia tal como se ordenó, es por lo que se ordena remitir este asunto directamente a la coordinación de secretarios a fin de que se fije audiencia especial según la disponibilidad de la agenda única de actos llevados por esa Coordinación, con la finalidad de oír a las partes conforme a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal

   .

   Al folio noventa y ocho corre agregado auto de fecha 04 de Junio de 2008, se constató auto que textualmente establece:

   De conformidad con la disponibilidad de la Agenda única, se acordó fijar audiencia especial para el día 20 de Junio de 2008, a las 11 de la mañana

   .

   A los folios noventa y nueve al ciento cinco, corre agregada acta de audiencia de fecha 20 de Junio de 2008, titulada acta de audiencia especial de cuyo contenido se desprende que el Tribunal se constituyó el día Veinte (20 ) de Junio de 2008, que a dicha audiencia concurrieron: El Ministerio Publico Abg Nadexa Camacaro, el ciudadano L.A. Verasteguì Gómez, que la Juez lo calificó como investigado y en igual condición calificó a la ciudadana Abg Wendy Yánez; por su parte también concurrió el Abogado O.G.; lo ciudadanos J.C.R., el Abg. S.G.H., la Abg C.R.C., a quien la Juez los calificó como denunciantes. En el acto fue juramentado el profesional del Derecho Abg. O.G. en su condición de abogado de los ciudadanos L.A. Verasteguì para ejercer la defensa conjuntamente, con la Abg. Argen Yánez.

   Del contenido del Acta, la Juez impuso a las partes de la naturaleza del acto y refirió que se trataba de solicitud conforme a lo establecido en el artículo 29 de la norma adjetiva Penal.

   Así le concedió el derecho de palabra al Abg. O.G. quien ratificó el escrito presentado por Argen Yánez en relación a la solicitud de que se declare la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4ª literal c, en relación a que la acción promovida ilegalmente por cuanto la acusación o denuncia presentada por las presuntas victimas J.C.R. asistido por la Abg R.C. no reviste carácter penal , señala los hechos manifestados en la denuncia y expresa que versa sobre decisión o sentencia dictada en la causa 4244 nomenclatura del Tribunal 3ro de 1ra instancia civil mercantil y transito del Estado Yaracuy, situación esta denunciada a la fiscalia y distribuida a la fiscalia 10ª del MP motivado a que según los denunciantes en fecha 15-02-08 no se encontraba firmada por el ciudadano L.A. Verasteguì, situación esta que a la luz del exponente no puede ser tipificada como delito alguno por lo que solicitó el tramite la excepción conforme al 29 y requiriendo los efectos que la declaratoria con lugar establece la ley.

   Por su parte, se pudo constatar también que El Ministerio Publico señaló en la audiencia que en la notificación no se señaló el motivo de la misma, sin embargo entre otras cosas señaló que en este caso lo que se está haciendo es una investigación, para luego de ser así ejercer al acción que haya lugar por lo que señaló la vindicta pública que había que esperar los resultados, que por la denuncia presentada apertura una investigación que a la fecha no se ha concluido la investigación y por lo tanto aun no se ha individualizado a persona alguna, que ellos están siendo investigados no son imputados, estamos buscando la verdad de lo que realmente paso, es sencillamente lo que arroje la investigación; El Ministerio Público estableció que se había producido un error en la orden de inicio que desconoce como llegaron las copias a mano de la defensa, que el Ministerio Público actúa de buena fe no lo hace de manera irresponsable que tiene que esperar si hay elementos si los vinculan a un hecho concreto, señalando el concepto de imputado a la luz de la Jurisprudencia.

   Se le otorgó la palabra al Abg. S.G., quien señaló que se adhería al planteamiento Fiscal que la causa está en fase investigativa lo cual no los hace merecedores de un sobreseimiento por lo que solicitó que se declare sin lugar la excepción opuesta por cuanto no hay imputación ni ninguna acción penal en contra de los investigados.

   A la Abg R.C., se le concedió el derecho de palabra y al ciudadano J.C., quienes se refirieron puntualmente a la causa que cursa en el Tribunal Civil, resaltando este último que le sugirieron que fuera a que la juez Rectora y al sacarle copia observó que la sentencia no estaba firmada y después si estaba firmada.

   Por último esta Instancia constató que en dicha acta la Jueza dejó sentado que: El tribunal se reserva el lapso de tres días para pronunciarse en cuanto a lo aquí expuesto por las partes. Subrayado nuestro.

   Ahora bien, esta Instancia Superior, atendiendo a las denuncias formuladas por los recurrentes, en efecto se pudo constatar al realizar un análisis de las incidencias procesales y fundamentalmente del auto apelado, que en este caso concreto se ha producido un grotesco desorden procesal, que atenta sin lugar a dudas contra los principios de Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y una recta administración de Justicia.

   Así se constató que se produjo una petición ante el Tribunal de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal, cuya finalidad fue proponer excepciones o defensa en etapa de Investigación, de un asunto que cursa por ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, que al arribar dicha petición al Tribunal, fue tramitada inadecuadamente, subvirtiendo el orden público procesal, esta instancia superior, ha constatado que de acuerdo al auto de admisión de la solicitud suscrito por la Jueza de Control No. 6, señaló que dicho requerimiento, se trataba de una solicitud de sobreseimiento, cuando desde el punto de vista procesal se trataba de unas excepciones opuestas en fase preparatoria; todo lo cual se desprende del escrito presentado por la Abg. Argen de Yanez, que igualmente luego de dar entrada a la solicitud, la Jueza señala que ha dado la orden para la fijación de una audiencia, pero de esta Instancia ha podido constatar de los actas que, no se evidencia esta instrucción por cuanto no existe agregada a la causa auto que evidencie tal circunstancia; así se observa igualmente que la Jueza yerra, cuando ordena remitir la causa a la coordinación de secretarios para la fijación de una audiencia especial con la finalidad de oír a las partes, sin ninguna motivación, que evidencie el tramite procesal, fijándose esa audiencia para el día 20 de Junio de 2008, a través de un simple auto sin explicar las razones o los motivos suficientes en resguardo de la seguridad jurídica de los intervinientes, en contravención flagrante a los tramites procesales que regla el artículo 29 de la norma adjetiva Penal, para los actos del proceso.

   De las actuaciones se constató que no se tramitó la solicitud formalizada como una incidencia; al verificarse que solo se le dio entrada y la jueza yerra al indicar que se trataba de una solicitud de sobreseimiento, cuando en verdad estaba referida a excepciones opuestas en la fase de investigación por los interesados, ello también se constata del auto apelado, cuando en la decisión señala en el particular primero:

   la ciudadana ARGEN DE YANEZ solicita al tribunal que decrete el sobreseimiento de la causa que se sigue a la ciudadana W.Y.R., según expediente 22F10-S-001608, por la presunta comisión del delito de concusión previsto y sancionado en le artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, que fundamenta su solicitud en el contenido del artículo 28, numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal. Resalta que ordenó fijar audiencia especial el 28 de Mayo de 2008, la cual fue fijada el 20 de Junio de 2008. Que se escucho al Abogado O.G.P., quien fue juramentado en el acto, resalta que la Fiscal del Ministerio Público, estableció que esta iniciada una averiguación, por denuncia interpuesta que aun no existe individualización de imputado.

   En igual sentido, no se notificó a las partes para la contestación y ofrecimientos de pruebas dentro de los cinco días a su notificación; al haber promovido pruebas la solicitante se debió convocar una audiencia oral dentro de los ochos días siguientes a la publicación del auto respectivo, por el contrario se fijó la audiencia superando superlativamente el lapso, es decir la solicitud fue recibida el día 07 de Mayo de 2008, y la audiencia se fijó para el 20 de Junio de 2008, y al culminar la audiencia la Jueza erradamente se reservó el derecho para decir dentro de los tres días siguientes, publicando la decisión el 30 de Junio de 2008, superando superlativamente el lapso, por cuanto transcurrieron diez días para su publicación.

   De todo lo expuesto, luce claro para esta Instancia Superior, que la a quo, no tramitó la solicitud formalizada como incidencia, tal como lo señala el ya citado artículo 29 de la norma adjetiva Penal y con ello a entender de esta Instancia, se vio afectado el orden público procesal, ya que como bien lo ha establecido esta Corte de Apelaciones, en sentencia inserta en la causa UP01-R-2007-00099, que:

   “los actos procesales están regulados por la ley en cuanto a su forma, ni el juez ni las partes deben escoger libremente el modo ni la oportunidad de lugar y tiempo para realizarlos, así como lo señala Couture, citado por el Maestro Hernado Devis Echandía “Una de las garantías constitucionales mas importante es el del debido proceso, con sus secuelas de la garantía de defensa, de petición, de prueba, y de igualdad ante los actos procesales como única manera de hacer efectiva esas garantías. Tal como lo señala el procesalista argentino Carlos A.Leites, que es una premisa indiscutible, la preeminencia del elemento formal en la estructura del acto procesal, porque la dinámica del proceso que conduce al restablecimiento del orden jurídico perturbado, implica un asunto que trasciende el interés particular contenido en la litis, la forma del acto procesal es el mas importante, como el resultado del carácter esencialmente público del derecho procesal con la forma al que está sometido, estas formas procesales son las circunstancias de tiempo, modo o medio de expresión y lugar en que tanto el juez y las partes deben desarrollar su actividad en el proceso.”

   En este mismo orden de ideas, en el particular segundo del auto apelado , cita el artículo 28 de la norma adjetiva Penal, resalta criterios Jurisprudenciales manados del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a las ultimas corrientes de cómo se adquiere en el proceso la condición de imputado, para arribar a la determinación que textualmente reza los siguientes:

   En razón a lo expuesto y siendo evidente que dentro de la investigación seguida por el ministerio publico no se ha realizado acto formal de imputación alguno, considera quien decide que el solicitante carece de cualidad para interponer la presente solicitud por no ser parte en este proceso penal razón para concluir que la promoción de la excepción opuesta resulta improcedente conforme a lo establecido en el articulo 28 y así se decide.

   y luego en un capitulo que titula DECISIÓN señala textualmente que: SE DCLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SOBRESIEMIENTO”.

   De lo expuesto se desprende que el auto apelado en lo que respecta al dispositivo del fallo, carece de la congruencia y razón suficiente, al señalarse por un lado que los solicitantes no tienen cualidad de parte al no estar imputados y que las excepciones opuesta son improcedentes y luego señala en la parte Dispositiva que se declara improcedente el sobreseimiento, cuando el pronunciamiento debió versar sobre la procedencia o no de la excepciones con la consecuente declaratoria con o sin lugar de acuerdo a la labor hermenéutica y jurídica que deben caracterizar la función jurisdiccional, con la consecuencia que cada postura Jurídica acarrea . Por ultimo se constató en el auto apelado, a pesar de haberse tramitado al margen del orden publico procesal, la juez no hizo pronunciamiento alguno acerca del acervo probatorio ofrecido por el formalizante de la excepción.

   Así las cosas, al haberse constado la vulneración de derechos de las partes como es el derecho a la defensa, derecho al debido proceso y Tutela Judicial Efectiva consagrados en el los Artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sustento a lo expuesto el recurso de apelación interpuesto debe ser forzosamente declarado Con Lugar, como en efecto se declara, ello con la consiguiente nulidad del auto apelado, por lo que se ordena, la reposición de la causa al estado que un Juez distinto al que dictó el auto que en efecto se anula, se pronuncie sobre la solicitud que formalizara la Abg. ARGEN R.D.Y., el 07 de Mayo de 2008, conforme a la tramitación que el Código Orgánico procesal Penal establece, para las excepciones opuestas en fase de investigación con prescindencia de los vicios aquí señalados, garantizando el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso.

   Al margen de la decisión de fondo ya dictada, esta Corte de Apelaciones hace un llamado de atención a la Jueza Abg. E.L.L., para que en futuras ocasiones no se sucedan circunstancias como las aquí acontecida, ello en garantía de una correcta y sana administración de Justicia.

   DECISIÓN

   En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ARGEN R.D.Y. y O.A.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.719 y 68.080, en su condición de de Abogados Privados de la ciudadana WEDY CARYW YANEZ RODRIGUEZ y L.A.V., contra la decisión emanada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 6 a cargo de la Jueza Abg. E.L.L., de fecha 30 de Junio de 2008, inserta en el asunto principal, UP01-P-2008-1250, de conformidad con el Artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el auto apelado, y todos los actos que de él se deriven, por lo que se REPONE LA CAUSA al estado que un Juez distinto al que dictó el auto apelado se pronuncie sobre la solicitud que formalizara la Abg. ARGEN R.D.Y. el 07 de Mayo de 2008, conforme a la tramitación que el Código Orgánico procesal Penal, establece para las excepciones opuestas en fase de investigación con presciencia de los vicios aquí señalados, garantizando el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso y así se decide.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe a los Veinticuatro (24) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   Los Jueces de la Corte de Apelaciones

   Abg. D.S.S.J.

   Juez Superior Presidente

   Abg. Y.M.H.

   JUEZ SUPERIOR

   Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

   Juez Superior Provisorio

   (PONENETE)

   Abg. O.O.P.

   Secretaria