Decisión nº 55 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Marzo de 2015

La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

En este caso, se observa que la recurrida, al determinar la existencia del hecho punible, señaló lo siguiente:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye:

En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión (y entiéndase el término) de los ciudadanos J.C.A.R., Y.R.B. y NUMAN J.O. previo a una denuncia realizada por una víctima quien señaló ante la Fiscalía del Ministerio Público que mediante amenaza y engaño los hoy imputados le exigían una cantidad de dinero para la entrega de unos objetos detenidos en la Comisaría de Páez, a nombre de un fiscal del Ministerio público, una vez puesta la denuncia la primera de las imputadas J.A. es detenida en una entrega vigilada previamente autorizada por un Juez de Control y los funcionarios Policiales a través de lo arrojado en la investigación:

…omissis…

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Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción. Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

En el presente caso, la Corte de Apelaciones observa que la recurrida calificó provisionalmente los hechos que se les imputan a los ciudadanos Y.R.B. y NUMAR J.O.L., como EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 ordinal 7º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. En tal sentido, señaló:

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal de EXTORSIÓN, para la ciudadana J.C.A.R. previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P.; y en cuanto a los imputados Y.R.B. y NUMAN J.O., por la comisión de delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado (sic) 19 ordinal 7º de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P., por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

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En cuanto a la calificación jurídica provisional, se observa, que a los ciudadanos Y.R.B. y NUMAR J.O.L. les fueron imputados el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA.

Es de destacar, que el delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, prevé lo siguiente:

Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años

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Por su parte, el artículo 19 ordinal 7º de la referida ley, contempla la agravante, en los siguientes términos: “Las penas de los delitos previstos en los artículos anteriores serán aumentadas en una tercera parte, cuando:… 7.- Es cometido por funcionarios público o funcionarias públicas”; ello en el entendido de que los imputados son funcionarios públicos (policías adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 02 Páez de la ciudad de Acarigua).

Para que se consume este tipo de delito, es necesario que se haya constreñido efectivamente la voluntad del sujeto pasivo (víctima) en orden a obtener un beneficio económico correspondiente, por lo que no basta la sola amenaza o coacción.

Así las cosas, del acta de denuncia formulada por la víctima D.A.M.P. se desprende, que en fecha 12 de diciembre de 2014, funcionarios del Centro de Coordinación Policial Nº 02 lo detuvieron frente al Llano Mall cuando iba a llevarle un animal canino a una señora que lo había perdido, y dichos funcionarios le manifiestan que estaba detenido por cuanto la señora lo había denunciado porque le estaba pidiendo la cantidad de Bs. 2000 para regresarle el animal, en eso se lo llevan detenido a la Comisaría con su vehículo MARCA FORD, MODELO FAIRLANE, COLOR AMARILLO, PLACA PAE791, sus pertenecías correspondiente a dos (2) teléfonos celulares y el animal canino, en la noche lo sacan del calabozo y lo ponen hablar con una Abogada llamada J.A. quien le pide la cantidad de Bs. 30.000 para el Fiscal HAHKELL ESCALONA para que le devolviera los objetos y saliera en libertad, anotándole su número de teléfono en un papel 0414-516.29.48, luego entró el funcionario OVALLES y le dijo que hiciera lo que le decía la abogada para que todo saliera bien, por lo que aceptó y salió de ahí con la Abogada.

De igual manera, consta un Acta de Ampliación de Denuncia de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por la víctima, en la que se dejó constancia que se encontraba involucrado en una extorsión y los funcionarios policiales le llamaron a una abogada de nombre J.A. para pedirle plata, esa abogada le fue presentada por la funcionaria policial JENNY en compañía del funcionario OVALLES para que lo dejaran en libertad y le entregaran sus pertenencias con la condición de que le cancelara la cantidad de Bs. 30.000 para ella cuadrar con la policía y el Fiscal y agilizar todo.

Además, consta en el expediente autorización por parte del respectivo Tribunal de Control para efectuar el procedimiento de entrega controlada, y para la interceptación o grabación telefónica del teléfono celular signado Nº 0414-516.29.48 correspondiente a la imputada J.A., dejándose constancia en la respectiva Acta de Investigación Penal Nº 034-14 de fecha 13 de diciembre de 2014, suscrita por el Teniente S.C.A., funcionarios al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, de la llamada telefónica efectuada por la víctima D.A.M.P. al teléfono No. 0414-516.29.48 siendo grabada conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribiéndose el contenido de la conversación sostenida entre la víctima D.A.M.P. y la presunta extorsionadora Abogada J.A.R., de donde se puede leer, entre las más destacadas, lo siguiente:

Voz 2 (Masculina): “ok pero yo estoy diciendo que si después que yo de el dinero y después el fiscal el Hackell ese me vuelve a mi a llamar para allá”. Voz 1 (Femenina): “no no Daniel ellos son serios los muchachos son serios”.

Voz 2 (Masculina): “ok pero ovalles y el valecillos usted sabe que esos guaros después que uno le da la plata después tan es buscando a uno”. Voz 1 (Femenina): “no nono bueno usted conoce a yenny, yenny también es una chama muy seria oíste”

Voz 1 (Femenina): “bueno y si no hubiese sido por yenny usted no estuviese hay donde está en la calle, pero bueno no se si usted quiere nos reunimos mañana temprano”. Voz 2 (Masculina): “bueno yo le avisare entonces mañana más o menos como a las 08:00”.

Voz 2 (Masculina): “Y digo yo como le digo lo del dinero y porque usted no agarra usted lo del dinero suyo y a ellos porque que están haciendo ellos no están haciendo nada”. Voz 1: “Pero lamentablemente así es el trabajo lo hace uno y los honores se lo llevan los demás”.

Aunado a la conversación sostenida entre la víctima D.A.M.P. y la Abogada J.A.R., en la que se mencionan a los funcionarios policiales Y.R.B. y NUMAR J.O.L., también se desprende de la experticia de reconocimiento técnico y transcripción de mensajes de textos, los mensajes que se enviaban entre sí los imputados Y.R.B. y NUMAR J.O.L. del abonado telefónicos Nº 0424-570.99.08, al contacto identificado como OVALLES Nº 0416-356.80.25 en fecha 12 de diciembre de 2014, en los que se leen los siguientes:

-Teléfono celular Nº 0424-570.99.08 perteneciente a la imputada Y.R.B.. MENSAJES ENTRANTES: Remitente Ovalles (0416-356.80.25): “Epa vieja tu conocs a la abg d ahora paq ganemos duro”… Remitente Ovalles (0416-356.80.25): “Ya voy dame unos minutos…esye tipo carga 3 palos en la cartera…dile a la dra”… Remitente Yudith (0414-516.29.48): “Ok estoy pendiente”. MENSAJES SALIENTES: Para Ovalles (0416-356.80.25): “yo la he visto, pero d confianza no ella me saluda y todo pero,, nunca he hecho negocio con ella, yo siempre llamaba a un doctor amigo mio xq dime”. Para Ovalles (0416-356.80.25): “La doctora dice q se losquite jeje”.

De lo anterior, se puede evidenciar el cruce de llamadas y de mensajes de textos existente en fecha 12 de diciembre de 2014, entre los imputados Y.R.B. y NUMAR J.O.L., con la imputada J.A.R., fecha en la que fue detenido el ciudadano D.A.M.P..

De igual manera, consta en el expediente según Acta de Investigación Penal Nº 036-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, el procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, en los que proceden a efectuar la entrega vigilada en la Av. 5 de diciembre, calles 28 y 29 Municipio Páez del Estado Portuguesa, específicamente en la Panadería La Cascada al lado de Cines Acarigua, lugar establecido por la Abogada J.C.A.R. para la entrega de la cantidad de Bs. 30.000,oo, como pago para la entrega a la víctima D.A.M.P. de sus pertenecías, de un (1) vehículo marca FORD modelo FAIRLANE 500, placas PAE-791 y dos (2) teléfonos celulares, los cuales se encontraban en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 del Estado Portuguesa, procediéndose a la detención de la imputada J.C.A.R..

Así mismo, constan las Actas de Entrevistas levantadas a los testigos instrumentales del procedimiento practicado de entrega vigilada, ciudadanos D.A.S.R. y J.A.L., así como las respectivas Experticias de Reconocimiento Técnico y Transcripción de Mensajes de Textos, efectuadas en los teléfonos celulares incautados. Además, consta el Diagrama de Cruce de Contactos en el período 01/12/2014 al 15/12/2014, donde se desprende la conexión o contacto sostenido entre los imputados y la Experticia de Reconocimiento Técnico, Física (Digitalización de Imágenes) en donde se aprecia el momento de la detención de la imputada J.C.A.R., luego de haber recibido el paquete diseñado para efectuar la entrega vigilada.

De los actos de investigación cursantes en el expediente, se demuestra la presunta intención de los imputados de extorsionar a la víctima, a cambio de entregarle su vehículo automotor y los dos teléfonos celulares, que se encontraban retenidos en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 del Estado Portuguesa.

Por lo tanto, se encuentra acreditado en el caso de marras, la presunta comisión por parte de los imputados Y.R.B. y NUMAR J.O.L. del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 ordinal 7º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, declarándose SIN LUGAR el alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-

Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. La acción penal y la pena se extinguen por prescripción. La prescripción como causal objetiva de la acción penal y la pena, es el transcurso del tiempo que, acompañado de la inactividad del Estado, hacen que el Ministerio Público pierda el poder punitivo que la Constitución y la ley le han delegado, para ejercer la acción penal. En el caso de autos, se evidencia, palmariamente, que los hechos imputados no están prescritos, ya que se realizaron a partir del día 12 de diciembre de 2014.

Con base en lo anterior, se encuentra acreditado el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.-

En cuanto, al segundo requisito contenido en el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual constituye el fumus bonis iuris, se refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Al respecto, la Jueza de Control indicó en su decisión lo siguiente:

Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar a éste Juzgador de una manera coherente que efectivamente se encuentra suficientemente acreditada la participación de los imputados arriba mencionados en el hecho delictivo, ya que los ciudadanos J.C.A.R., de quien fue aprehendida bajo el procedimiento de entrega controlada debidamente autorizado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03, del Estado Portuguesa., aunada a la intercepción de llamadas telefónica debidamente autorizada por el mismo tribunal de control N° 3 al teléfono de la ciudadana Y.A.. En cuya transcripción de la conversación se resume el engaño aportado por la imputada hacia la víctima para ejecutar una acción de perjuicio en el patrimonio de la víctima en nombre de un funcionario público en este caso un fiscal del Ministerio Público, para la obtención de un dinero que debía entregarle la víctima para la devolución de unos bienes (objetos) detenidos en la Comisaría de Páez por los funcionarios policiales Y.R. titular de la cédula de identidad N° 14.068.978, y NUMAN J.O.L., titular de la cédula de identidad N° 13.048.304 motivado a un procedimiento policial realizado por los agentes y una vez que éste entregara el dinero a la imputada J.A. estos objetos eran entregados amenazándolo de no entregar los objetos si el no realizaba el pago. Esto se concatena con los mensajes realizado por los Funcionaría policiales a través de la mensajería de texto y de watts app, como consta en la experticia del expediente adminiculado con la denuncia de la Víctima. Concatenado con la ampliación de la denuncia, como también lo señalado por la víctima en la sala de la audiencia D.A.M.P., quien señal (sic): "el día 12/12/2014, como a las 12:30 de la tarde, me encontraba llevando una perrita a una señora que se le había perdido, y me llegaron dos funcionarios policiales que me golpearon y me llevaron al comando. Me volvieron a golpear en el carro. Me pusieron a hablar con valecillos y arape, y una defensora del pueblo pudo llamar a mi mama y me metieron a un calabozo hasta las 8 de la noche, y la funcionaria me saca del calabozo y me dice que ahí estaba una abogada que iba a cuadrar todo para que yo saliera. Me dijo que ella necesitaba 30 mil bolívares para dárselas a hahkell escalona y a la funcionaria para que dejaran salir y no me presentaran el lunes. L (sic) funcionario ovalles dice que ahí estaba la abogada, y que hiciera caso. Me dijo que se iba a retener el carro y los teléfonos porque después me iba a ir cn la cabuya en la pata. Ovalles me saco con la abogada afuera donde estaba el funcionario que me golpeó y ovalles le dijo a el que estaba cuadrado. Ella me dijo que me daba la cola, y me dejó a dos cuadras de mi casa. La concejal de los derechos humanos y me dijo que tenía que hacer la denuncia, y fue cuando se hizo la entrega controlada

. Concatenada a la intercepción de llamadas donde se evidencia la conversación, adminiculada a la entrega vigilada debidamente autorizada arrojando como elementos de convicción los siguientes…”

Con base a lo indicado por la Jueza de Control, y a.c.u.d.l. actas de investigación, efectivamente existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir en la fase inicial del proceso, que los imputados Y.R.B. y NUMAR J.O.L. siendo funcionarios policiales activos, contactaron a la Abogada J.C.A.R., para conjuntamente constreñir económicamente a la víctima D.A.M.P., exigiéndoles a éste una cantidad de dinero (Bs. 30.000,oo), para que le fuera entregado su vehículo automotor y dos (2) teléfonos celulares, los cuales se encontraban retenidos en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 del Estado Portuguesa.

En razón de lo anterior, en el presente expediente se encuentra cumplido el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de los imputados; declarándose en consecuencia, SIN LUGAR el alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-

En relación al primer alegato formulado por los recurrente, referido a que “la Fiscal del Ministerio Público consigna como evidencia una transcripción de la conversación telefónica sin la correspondiente cadena de custodia para la obtención de esa evidencia, así como tampoco consigna una relación de llamada entrantes y salientes de los móviles presuntamente involucrados en la investigación donde se evidencie el cruce de llamadas entre nuestros defendidos y la presunta víctima de que haga presumir que existe un constreñimiento en contra de la víctima”, la Jueza de Control dio respuesta en su decisión, del siguiente modo:

En cuanto la solicitud de ambas defensa de nulidad absoluta por la omisión de cadena de custodia, esta solicitud es negada en virtud que este ha sido un procedimiento previamente autorizado por un tribunal de control en cuanto a la intercepción de llamadas de mensajería e incluso la entrega vigilada considerando ésta juez de control que el proceso está ajustado a Derecho

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Ciertamente, se desprende de las actas que conforman el expediente, que tanto la entrega controlada, como la interceptación o grabación de las llamadas telefónicas del teléfono celular signado con el abonado Nº 0414-516.29.48 perteneciente a la imputada J.C.A.R., fueron peticionadas por la Fiscal Provisorio Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, y debidamente autorizadas en fecha 14 de diciembre de 2014 por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua.

En cuanto a la conversación grabada o interceptada, consta la respectiva experticia de reconocimiento técnico y física Nº 9700-058-2297 de fecha 16 de diciembre de 2014.

Respecto a las características del teléfono celular incautado a la imputada J.C.A.R., consistente en un equipo celular marca SAMSUNG, modelo GT-I8190 de color azul oscuro, serial IMEI Nº 356507055513760, No. 0414-516.29.48, las mismas fueron indicadas en el Acta de Investigación Penal Nº 036-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, en la que los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, procedieron a la ejecución de la entrega vigilada; siendo dicho teléfono sometido a la respectiva experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-058-LAB-2296.

En cuanto al teléfono celular incautado a la imputada Y.R.B., correspondiente a un teléfono celular marca HTC de color blanco, No. 0424-570.99.08, sus características igualmente fueron señaladas en el Acta de Investigación Penal Nº 036-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, siendo dicho teléfono sometido a la respectiva experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-058-LAB-2296.

Respecto a los dos (02) billetes de la denominación DOS BOLÍVARES, con seriales K14253364 y K40426442, empleados para la fabricación del paquete de la entrega vigilada, ambos fueron identificados en el Acta de Investigación Penal Nº 036-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, y la copia de los mismos se encuentra incursa al folio 49 de las actuaciones originales. Además, fueron sometidos a la respectiva experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-058-900.

En lo que respecta al cruce de llamadas, cursa al folio 95 de las actuaciones originales el diagrama de cruce de contactos, en el período comprendido del 01/12/2014 y 15/12/2014, donde se logra visualizar la relación de llamadas entre los imputados Y.R.B., Y.A.R. y NUMAR J.O.L..

Además, consta en el expediente el Estudio de Registros Telefónicos en cuanto a la relación de llamadas efectuadas entre los teléfonos celulares involucrados en la presente investigación (folios 270 al 276 de las actuaciones originales), desprendiéndose lo siguiente:

-La imputada Y.A.R., estableció contacto con la ciudadana M.A.P.P., con la víctima D.A.M.P. a través del abonado 0426-2803433 y con la imputada Y.R.. Así mismo, sostuvo contacto con el imputado NUMAR J.O.L. a través del abonado 0416-356.80.25, y éste a su vez con la imputada Y.R.. Igualmente sostuvo contacto con el Fiscal HAKELL ESCALONA al abonado 0414-057.97.97, existiendo un contacto común con la víctima D.A.M.P. a través del abonado 0412-508.48.86.

-El imputado NUMAR J.O.L. a través del abonado 0416-356.80.25, estableció varios contactos con la imputada Y.R. y con el Fiscal HAKELL ESCALONA.

De lo anterior, se aprecia, un cruce de llamadas constante y reiterado entre los imputados Y.R.B., Y.A.R. y NUMAR J.O.L., y a su vez entre la imputada Y.A.R. y la víctima D.A.M.P., siendo esta imputada la encargada de recibir el dinero exigido a la víctima, por lo que no existió un cruce de llamadas entre la víctima y los funcionarios policiales imputados, cursando solamente en el expediente la versión rendida por la víctima. Por lo que se declara SIN LUGAR el alegato formulado por los recurrentes, respecto a que “no existe en la investigación elemento alguno que demuestre que la presunta víctima haya sido constreñido por nuestro defendido a entregar cosa alguna, ni tampoco existe en la investigación que los mismos hayan tenido contacto con la víctima, por lo que consideramos que no existe hecho punible que imputar…”. Así se decide.-

Determinado lo anterior, y por cuanto las evidencias físicas colectadas, detalladas en el Acta de Investigación Penal Nº 036-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, coinciden con las mencionadas en cada una de las experticias practicadas, es por lo que surge la siguiente interrogante: ¿la falta de la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?.

Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo–, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural–, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje, rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones en decisión Nº 01, de fecha 09 de enero de 2015, Exp. 239-14, dejó asentado lo siguiente: “…la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Se insiste, que si se demuestran defectos en la cadena de custodia, dicha prueba no deviene en ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce.

De modo pues, reiterando el criterio adoptado por esta Alzada, ciertamente un medio de prueba –llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales–, no carece de valor ipso iure por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, correspondiéndole al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

En efecto, dicha Planilla de Registro de Evidencias Físicas tiene un fin procesal distinto a las demás actas de investigación, incluso al acta policial, por cuanto la misma viene a verificar las evidencias físicas incautadas; de tal manera que, todas las actas de investigación son elementos que deben ser valorados en conjunto, sin prescindir de unos y de otros, ya que cada uno de ellos tiene un fin distinto en el proceso.

De modo pues, si bien es cierto que el Ministerio Público omitió presentar la Planilla de Registro de Evidencia Físicas, que forma parte de la cadena de custodia; también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial, el dictamen pericial, la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en la incautación de las evidencias físicas; de cuyo análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la evidencia en cuestión, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia incautada.

Con base en lo anterior, se declaran SIN LUGAR los alegatos formulados por la defensa técnica, respecto a que las evidencias colectadas en dicho procedimiento, no se le realizó la correspondiente cadena de custodia, ya que como se indicó up supra, no procede la nulidad de las actas de investigación. Así se decide.-

En cuanto al segundo alegato formulado por los recurrentes, respecto a que “el funcionario NUMAR OVALLES señala de una manera categórica y precisa de que fue víctima de la incomunicación por parte de la fiscal en la presente causa, quedando evidente la violación de una garantía constitucional…”, la Jueza de Control indicó en el texto recurrido lo siguiente:

En cuanto a si los ciudadanos se presentaron por su propia cuenta y estaba la Fiscal del Ministerio Público, en el expediente no consta esta situación por lo tanto también es negada la solicitud de nulidad absoluta por la defensa. No sin antes instar a que hagan la denuncia por la Fiscalía de Derechos Fundamentales a colocar su respectiva denuncia

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Ahora bien en el caso de autos, se evidencia, que la Jueza de Control decretó la aprensión de los imputados en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de la aprehensión de la imputada Y.A.R. por el procedimiento de entrega vigilada, los funcionarios del GAES proceden a conformar comisión con la finalidad de realizar la búsqueda y detención de otras personas localizadas en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 de la Policía del estado Portuguesa, logrando la captura inmediata de los funcionarios policiales Y.R.B. y NUMAR J.O.L..

De modo pues, se observa sin mayor dificultad, que la aprehensión de estos ciudadanos se efectuó, bajo los lineamientos de una flagrancia real y efectiva en la comisión del delito de EXTORSIÓN, siendo los imputados presentados ante el Tribunal de Control en el lapso de ley correspondiente, garantizándoseles su derecho a la defensa al contar cada uno con sus defensores de confianza, así como el derecho a ser oído al cedérseles el derecho de palabra en la celebración de la audiencia oral. Por lo que no le asiste la razón a los recurrentes en su alegato. Así se decide.-

Respecto a los alegatos formulados por los recurrentes, en cuanto a que se “impugna la actuación del Fiscal tercero de Acarigua del Dr. JANKER (sic) ESCALONA fiscal de guardia para ese momento en que se practicó la detención de la presente víctima en esta causa D.M.P., en virtud que violentó directrices establecidas por el Ministerio Público en el sentido de que el titular de la Acción Penal no puede ordenar ni libertades, ni privaciones por cuanto estaría invadiendo funciones del Órgano Jurisdiccional…”, y en cuanto a que se impugna “la actuación de la Fiscal 2da de Acarigua Dra. ALBIZABETH CHACÓN, en relación a la investigación llevada a cabo por esa fiscalía, en el sentido de que en primer lugar se pregunta esta defensa como actuó dicha fiscalía en este proceso en contra de nuestros defendidos, si la fiscalía de guardia para el momento en que se inició la investigación, era la fiscalía tercera a cargo del Dr. HANKEL ESCALONA…”, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

La representante fiscal en su escrito de contestación, manifestó al respecto, lo siguiente:

SEGUNDO: el Ministerio Publico de conformidad a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, es único e indivisible, enmarcando dentro de sus principios rectores, aunado al hechos ciudadanos magistrados que si la defensa se detuvo en algún instante a leer la denuncia realizada por el ciudadano D.A.M.P., de fecha 13 de diciembre de 2014, se pudo percatar que el mismo nombra a Hahkell Escalona Fiscal Provisorio Tercero, quien se encontraba de Guardia Ordinaria el día de los hechos, por lo que teniendo conocimiento la superioridad con antelación a la denuncia procede a realizar asignación directa la Fiscalía Superior a la Fiscalía Segunda del Segundo Circuito, a los fines de conocer el caso en cuestión, por principio objetividad, Transparencia y Probidad que tiene como norte el Ministerio Publico tal como lo establece sus Principios rectores en su artículo 10, 11 y 12 ejusdem. TERCERO: impugna la defensa técnica la orden de inicio suscrita por esta representación fiscal, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, de conformidad a lo establecido en el artículo 3 del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 282 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 16 de la Ley de Ministerio Publico, el Ministerio Publico tiene dentro de su competencia ordenar y dirigir la investigación penal de presuntos hechos punibles y la orden de inicio de la investigación no solo colige la apertura formal del proceso sino que procura una investigación en tutela de la víctima, por lo que la misma contiene una calificación provisional dada a los hechos a ser investigados, sin que ello constituya óbice alguno para que pueda modificarse ulteriormente en el trascurso de la investigación, por lo que no es necesario que el Fiscal del Ministerio Publico identifique específicamente el tipo penal, basta que precise la Ley que en principio resultaría aplicable, por lo que mal podría impugnar la defensa una pre calificación realizada por el Ministerio Publico en fecha 13 de diciembre de 2014 cuando apenas se estaba teniendo conocimiento del hecho denunciado por la víctima D.A.M. y emitiendo de manera inmediata la orden de inicio de la investigación dando cumplimiento a las atribuciones conferidas en el ordenamiento Jurídico Venezolano

.

En razón de lo indicado por la propia representación fiscal, y por cuanto la distribución de las causas en el Ministerio Público corresponde al orden interno de la institución, preciso es acotar que la propia Ley Orgánica del Ministerio Público, dispone lo siguiente:

Artículo 4. Independencia y autonomía. El Ministerio Público es independiente de todos los Poderes Públicos, y goza de autonomía funcional, organizativa, presupuestaria, financiera y administrativa. En consecuencia, no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus atribuciones por ninguna autoridad.

De igual manera, dispone el artículo 6 de la referida Ley, lo siguiente:

Artículo 6. Unidad de Criterio y Actuación. El Ministerio Público es único e indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.

Por lo que mal puede el órgano jurisdiccional determinar qué fiscal conocerá de determinada causa, o cuál será el procedimiento a seguir, cuando ello es competencia exclusiva del Ministerio Público como titular de la acción penal, quien es único e indivisible.

Además, la Jueza de Control en el dispositivo de su fallo, acordó lo siguiente: “Se ordena remitir copia certificada del acta de la presente audiencia a la Fiscalía Superior, a fin que considere la posibilidad de designar un Fiscal Nacional para que conozca el presente asunto”, razón por la que se consideran suficientemente resueltos los alegatos formulados por los recurrentes. En consecuencia, se declaran SIN LUGAR. Así se decide.-

En cuanto a lo señalado por los recurrentes, respecto a que se viola el principio de legalidad, ya que los delitos imputados a sus defendidos “fueron derogados con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley Contra la Corrupción”, y que si la investigación era de delito contra la corrupción “porque razón conoce la fiscalía segunda ordinaria delitos contra la corrupción”, esta Corte aclara, que el delito imputado a los ciudadanos Y.R.B. y NUMAR J.O.L. es el de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 ordinal 7º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no correspondiéndose con los delitos que contempla la Ley Contra la Corrupción, cuyo objeto claro y específico es salvaguardar el patrimonio público y garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos. En consecuencia, los alegatos formulados por los recurrentes deben ser declarados SIN LUGAR por cuanto no se ajustan al presente caso. Así se decide.-

Respecto, a lo señalado por los recurrentes, en cuanto a que la intercepción de comunicación acordada por el Juez de Control no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, oportuno es transcribir dicho artículo:

Artículo 206. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes…

Con base en dicha norma, se desprende, que el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante auto motivado de fecha 14 de diciembre de 2014 (folios 20 y 21 de las actuaciones originales), autorizó la solicitud efectuada por la Fiscal Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en cuanto a la intercepción o grabación telefónica del teléfono celular Nº 0414-516.29.48, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concatenación con el artículo 6 de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, indicando que la misma debería ser realizada por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, bajo la supervisión de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, teniendo una duración máxima de siete (7) días hábiles, prorrogable por siete (7) días más a solicitud fiscal.

Además, la Jueza de Control al autorizar dicha solicitud, indicó que la fecha y hora estaban sujetas a las condiciones y exigencias del agente activo. Así mismo, la representación fiscal indicó en su solicitud cursante al folio 13 de las actuaciones originales, que adelantaba una investigación por uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción.

En razón de lo anterior, se declara SIN LUGAR el alegato formulado por los recurrentes, por cuanto la intercepción o grabación de comunicación acordada por la Jueza de Control, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por último, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez o Jueza de Control un juicio axiológico, fundado en la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la Jueza de Control indicó lo siguiente en su decisión:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el perículum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P.; y la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado 19 ordinal 7o de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P., cuya pena supera la presunción legal de peligro de fuga, Por todas estas consideraciones este tribunal, considera ajustada a derecho la solicitud Fiscal en consecuencia se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.C.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° 13048304, natural de Valera Edo. Trujillo, nacida en fecha 15/01/1976, de 38 años de edad, estado civil Soltera, de profesión u oficio Abogada, domiciliada en URB. VILLAS DEL PILAR, CALLE 14, AV. SUCRE, TH 309, AL FINAL DEL CANAL; hija de J.A. (v) y M.R. y Y.R.B., titular de la cédula de identidad n° 14.068.978 y NUMAN J.O., titular de la cédula de identidad n° 14.676.714,... Y así se decide.

Se establece como lugar para el cumplimiento de la medida el Centro de Coordinación Policial Nº 2 y la Comisaría de Baraure.

Ahora bien, dicha norma le otorga expresamente al Juez de Control la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad. Por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la justicia.

De manera, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, de carácter eminentemente discrecional, basta con que para el sentenciador la presunción de peligro de fuga sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 236 y 237 eiusdem.

Así mismo, es de considerar, que a un cuando se encuentre acreditada la presunción de peligro de fuga, por la pena asignada al delito imputado, establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”. En razón de ello, se destaca lo siguiente:

1. -) Que los imputados son primarios, es decir sólo presentan registro policial por el hecho ilícito objeto del presente expediente, de lo que se infiere que no tienen conducta predelictual.

2. -) Que los imputados tienen arraigo en el país, por cuanto laboran como funcionarios policiales en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 de la Policía del estado Portuguesa.

3. -) Que en el presente caso, ya finalizó la fase preparatoria del proceso, habiéndose interpuesto el escrito acusatorio, por lo que se desvirtúa el peligro de obstaculización.

4. -) Que en cuanto a la magnitud del daño causado, debido al quantum del daño patrimonial producido, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores o menores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

5. -) Que el Ministerio Público no dejó asentado las circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), ni las circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento de los imputados desde el inicio y durante el desarrollo de la investigación), como para acreditar el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, ya que con la entrega vigilada resultó detenida la Abogada J.C.A.R. más no los funcionarios policiales Y.R.B. y NUMAR J.O.L..

   Bajo tales consideraciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09/03/2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

   …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, no existe el temor fundado de que los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. no se someterán voluntariamente al proceso, en consecuencia, lo procedente es REVOCAR la decisión dictada y publicada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, solamente en cuanto a la medida de coerción personal; IMPONIÉNDOSELE a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. la medida cautelar sustitutiva a la privación de liberad, establecida en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO. Así se decide.-

   En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.B.B. y G.A.S.G., en su condición de Defensores Privados de los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B.. Y se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de que impongan a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. del contenido del fallo aquí dictado, y les sea levantadas las correspondientes actas compromisos, conforme las estipulaciones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.B.B. y G.A.S.G., en su condición de Defensores Privados de los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, solamente en cuanto a la medida de coerción personal; TERCERO: Se le IMPONE a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. la medida cautelar sustitutiva a la privación de liberad, establecida en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO; y CUARTO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de que impongan a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. del contenido del fallo aquí dictado, y les sea levantadas las correspondientes actas compromisos, conforme las estipulaciones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las actuaciones en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. Nº 6308-15

   SRGS.-

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, en mi carácter de Jueza Provisoria integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, salvo mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones:

   Considera, tanto la mayoría sentenciadora como el Tribunal de Instancia, que en el caso bajo estudio, se dio por acreditado los dos primeros requisito necesario para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, contenidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, en cuanto a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito; así como fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados en los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

   Más sin embargo, la decisión de la cual disiento, no da por acreditado el último requisito contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al periculum in mora, consistente en la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, señalando textualmente lo siguiente:

   …Por último, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez o Jueza de Control un juicio axiológico, fundado en la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la Jueza de Control indicó lo siguiente en su decisión:

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Por último, queda por establecer el perículum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P.; y la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado 19 ordinal 7o de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P., cuya pena supera la presunción legal de peligro de fuga, Por todas estas consideraciones este tribunal, considera ajustada a derecho la solicitud Fiscal en consecuencia se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.C.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° 13048304, natural de Valera Edo. Trujillo, nacida en fecha 15/01/1976, de 38 años de edad, estado civil Soltera, de profesión u oficio Abogada, domiciliada en URB. VILLAS DEL PILAR, CALLE 14, AV. SUCRE, TH 309, AL FINAL DEL CANAL; hija de J.A. (v) y M.R. y Y.R.B., titular de la cédula de identidad n° 14.068.978 y NUMAN J.O., titular de la cédula de identidad n° 14.676.714,... Y así se decide.

   Se establece como lugar para el cumplimiento de la medida el Centro de Coordinación Policial Nº 2 y la Comisaría de Baraure.

   Ahora bien, dicha norma le otorga expresamente al Juez de Control la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad. Por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la justicia.

   De manera, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, de carácter eminentemente discrecional, basta con que para el sentenciador la presunción de peligro de fuga sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 236 y 237 eiusdem.

   Así mismo, es de considerar, que a un cuando se encuentre acreditada la presunción de peligro de fuga, por la pena asignada al delito imputado, establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”. En razón de ello, se destaca lo siguiente:

1. -) Que los imputados son primarios, es decir sólo presentan registro policial por el hecho ilícito objeto del presente expediente, de lo que se infiere que no tienen conducta predelictual.

2. -) Que los imputados tienen arraigo en el país, por cuanto laboran como funcionarios policiales en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 de la Policía del estado Portuguesa.

3. -) Que en el presente caso, ya finalizó la fase preparatoria del proceso, habiéndose interpuesto el escrito acusatorio, por lo que se desvirtúa el peligro de obstaculización.

4. -) Que en cuanto a la magnitud del daño causado, debido al quantum del daño patrimonial producido, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores o menores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

5. -) Que el Ministerio Público no dejó asentado las circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), ni las circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento de los imputados desde el inicio y durante el desarrollo de la investigación), como para acreditar el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, ya que con la entrega vigilada resultó detenida la Abogada J.C.A.R. más no los funcionarios policiales Y.R.B. y NUMAR J.O.L..

   Bajo tales consideraciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09/03/2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

   …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, no existe el temor fundado de que los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. no se someterán voluntariamente al proceso, en consecuencia, lo procedente es REVOCAR la decisión dictada y publicada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, solamente en cuanto a la medida de coerción personal; IMPONIÉNDOSELE a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. la medida cautelar sustitutiva a la privación de liberad, establecida en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO. Así se decide.-

   En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.B.B. y G.A.S.G., en su condición de Defensores Privados de los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B.. Y se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de que impongan a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. del contenido del fallo aquí dictado, y les sea levantadas las correspondientes actas compromisos, conforme las estipulaciones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide...

   Ahora bien, del fallo que se disiente, la mayoría sentenciadora desvirtúa la presunción del peligro de fuga de los imputados, con base en cuatro supuestos: (1) que los imputados son primarios; (2) el arraigo que tienen los imputados en el país, por laborar como funcionarios policiales en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 de la Policía del Estado Portuguesa; (3) respecto a la magnitud del daño causado, debido al quantum del daño patrimonial producido; (4) que el Ministerio Público no dejó sentado las circunstancias objetivas relacionadas con el delito y sus implicaciones (gravedad del hecho) ni circunstancias objetivas( modus operandi y comportamiento de los imputados desde el inicio y durante el desarrollo de la investigación) para acreditar el periculum in mora.

   Con base en ello, se tiene que conforme a las actas procesales, la conducta de los imputados es de manera reiterada, aun cuando no conste en las actuaciones algún tipo de registro policial, pero la forma como se suscitaron los hechos, ya acreditados como punibles, conllevan a determinar que sí poseen un modus operandi, por el comportamiento manifestado, en conexión con la conducta expuesta por la ciudadana J.A.R., quienes sostienen comunicación, y porque no decirlo, negocios; tal como puede captarse del acta de la denuncia del ciudadano D.A.M., de fecha 13 de diciembre del 2014, quien afirma: “…en la noche lo sacan del calabozo y lo ponen hablar con una Abogada llamada J.A. quien le pide la cantidad de Bs. 30.000 para el Fiscal HAHKELL ESCALONA para que le devolviera los objetos y saliera en libertad, anotándole su número de teléfono en un papel 0414-516.29.48, luego entró el funcionario OVALLES y le dijo que hiciera lo que le decía la abogada para que todo saliera bien, por lo que aceptó y salió de ahí con la Abogada” (folios 03 y 04 de las actuaciones originales).

   Así como del Acta de Investigación Penal Nº 034-14 de fecha 13 de diciembre de 2014, suscrita por el Teniente S.C.A., funcionario adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, en la que deja constancia de la llamada telefónica efectuada por la víctima al teléfono No. 0414-516.29.48 siendo grabada conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribiéndose el contenido de la conversación sostenida entre la víctima D.A.M.P. y la presunta extorsionadora Abogada J.A.R. (folios 23 al 25 de las actuaciones originales).

   Igualmente del Acta de Investigación Penal Nº 036-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) del estado Portuguesa, en la que se deja constancia del contenido de la llamada telefónica efectuada por la víctima a la presunta extorsionadora al teléfono celular Nº 0414-516.29.48, conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyéndose la comisión con destino a la Av. 5 de diciembre, calles 28 y 29 Municipio Páez del Estado Portuguesa, específicamente en la Panadería La Cascada al lado de Cines Acarigua, lugar establecido por la presunta extorsionadora para la entrega de la cantidad de Bs. 30.000,oo, como pago para la entrega a la víctima de sus pertenecías, de un (1) vehículo marca FORD modelo FAIRLANE 500, placas PAE-791 y dos (2) teléfonos celulares, los cuales se encuentran en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 del Estado Portuguesa. Una vez en el lugar, los funcionarios observan a la víctima quien sostiene conversación con una ciudadana quien se sienta en la misma mesa de la víctima y comienzan una conversación, observando que la víctima le entrega un paquete guardándolo ésta en su cartera, procediendo los integrantes de la comisión inmediatamente a darle la voz de alto, quedando identificada como ALDANA RIVAS Y.C. a quien se le incautó una bolsa de color blanco contentiva en su interior de dos (2) piezas de papel moneda seriales K14253364 y K40426442, un teléfono celular marca SAMSUNG, con el abonado telefónico Nº 0414-516.29.48, siendo testigos instrumentales del procedimiento los ciudadanos J.A.L. y D.A.S.R.. Seguidamente se procede a conformar comisión con la finalidad de realizar la búsqueda y detención de otras personas involucradas, pudiendo ser localizadas en el Centro de Coordinación Policial Nº 02 de la Policía del estado Portuguesa, dando con la captura de los funcionarios policiales Y.R.B., incautándosele un teléfono celular marca HTC de color blanco, con el abonado telefónico Nº 0424-570.99.08, dejándose constancia de la conversación sostenida entre ésta funcionaria y el contacto identificado como OVALLES (0416-356.80.25). Posteriormente quedó detenido el funcionario policial OVALLES LEÓN NUMAR JAVIER, quien manifestó haber extraviado su teléfono celular (folios 32 al 36 de las actuaciones originales). De la Ampliación de Acta de Denuncia de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por el ciudadano M.P.D.A., en la que se dejó constancia que se encontraba involucrado en una extorsión y los funcionarios policiales le llamaron a una abogada de nombre J.A. para pedirle plata, esa abogada le fue presentada por la funcionaria policial JENNY en compañía del funcionario OVALLES para que lo dejaran en libertad y le entregaran sus pertenencias con la condición de que le cancelara la cantidad de Bs. 30.000 para ella cuadrar con la policía y el Fiscal y agilizar todo. Al día siguiente formalizó denuncia ante la fiscalía, se efectuaron las llamadas al teléfono celular de la Abogada, y el día lunes a las ocho de la mañana la volvió a llamar y le dijo que se verían en la Panadería La Cascada ubicada al lado del Cine Acarigua, fue hasta allá con la plata para hacer la entrega, allí consiguieron dos testigos y los funcionarios le dieron las pautas para el procedimiento de entrega, al llegar la abogada al sitio luego de conversar, le entregó el paquete y ella lo guardó rápidamente en su bolso, en ese momento los funcionarios actuaron y la aprehendieron, y luego los trasladaron hasta el comando a rendir declaración (folios 37 al 40 de las actuaciones originales).

   Quedando comprobado con estos elementos de convicción y los otros cursantes en las actuaciones, que los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B., sí poseen una manera propia de proceder en situaciones ilícitas y que la gravedad del hecho existe, en la circunstancia particular de que los imputados, como bien lo afirman los colegas de la Corte: “…laboran como funcionarios policiales en el Centro de Coordinación Policial Nº 2 de la Policía del Estado Portuguesa…”, situación que constituye una agravante al tipo penal acreditado como es la EXTORSIÓN (art. 16), ello conforme a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 19 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, al sostener: “Las penas de los delitos previstos en los artículos anteriores será aumentada en una tercera parte, cuando: …omissis…7. Se haya cometido por funcionarios públicos o funcionarias públicas…”

   Así mismo, la mayoría sentenciadora fundamenta su decisión, en que la fase de investigación ya culminó, desvirtuando así la presunción de obstaculización de la investigación, señalando textualmente lo siguiente: “Que en el presente caso, ya finalizó la fase preparatoria del proceso, habiéndose interpuesto el escrito acusatorio, por lo que se desvirtúa el peligro de obstaculización…”

   Por lo contrario a lo señalado en el texto que se disiente, en el caso de marras, se encuentran llenos los extremos del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la presunción de que los imputados obstaculicen la investigación, e influya en la averiguación de la verdad mediante la destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de elementos de convicción, tal como lo comprendió el A quo; por cuanto son funcionarios policiales activos que presta sus servicios en el Centro de Coordinación Policial Nº 2 de la Policía del Estado Portuguesa.

   Así mismo, concurre el segundo supuesto contenido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que podría influir para que los coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro el desarrollo del proceso, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Sospecha fundada en el presente caso, dada la circunstancia que el delito fue ejecutado en componenda con otras personas, tal y como se desprende del resultado de la experticia de transcripción de mensajes, llamadas y extracción de imágenes practicado al teléfono celular, marca HTC de color blanco, MOVISTAR con el abonado telefónico 0424-5709908, incautado a la imputada R.B.Y. en fecha 15 de diciembre del 2014, con ocasión a la práctica de la entrega vigilada.

   De los actos de investigación aportados por el Ministerio Público, se desprende que el estado de libertad de los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B., pudiera generar igualmente que fragüen una componenda orientada a entorpecer los f.d.p. e incluso amenazando a compañeros de trabajo ajenos a la conducta punible hoy objeto de investigación.

   Al respecto, el autor A.A.S., afirma:

   Por lo que respecta al peligro de obstaculización para averiguar la verdad, circunstancia que, asimismo, debe ser tomada en cuenta a los fines de del periculum in mora que analizamos y cuya acreditación puede contribuir a indicar la necesidad de recurrir a la medida de privación judicial de la libertad…

   …omissis…

   Por lo demás, tratándose de elementos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial de libertad, estos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión, o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación).

   (La Privación de Libertad en el P.P.V., páginas 54,55 y 56).

   Por los razonamientos arriba explanados, considero que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa, era declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de enero del 2015, por los Abogados M.B.B. y G.A.S.G., en su condición de Defensores Privados de los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. y, en consecuencia, confirmar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada a los imputados NUMAR J.O.L. y Y.R.B. por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 18 de diciembre de 2014, por encontrarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Dejó así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

   (DISIDENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. Nº 6308-15

   MOdeO.-