Decisión nº 87 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Abril de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

Nº 87

Causa N° 6377-15

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.

Recurrentes: Defensores Privados, Abogados G.D.T., H.M.H. y A.J.M..

Imputadas: MAILEX A.C.R. y R.M.S.C..

Representante Fiscal: Abogada Z.R.F.B., Fiscal Primera Provisoria del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas.

Delito: SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Víctima: El Estado Venezolano (La S.P.).

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02 de marzo del año 2015, por la Abogada G.D.T. y los Abogados H.M. y A.J.M., en su carácter de Defensora Privada y Defensores Privados; en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 24 de Febrero del 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Acarigua; mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., por estimarlas autoras y/o participes del delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS; conforme a lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 26 de Marzo de 2015, se recibió por secretaría el cuaderno especial de apelación y las actuaciones originales, dándosele entrada mediante auto de fecha 30 de Marzo de 2015, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 06 de Abril del año 2015, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada G.D.T. y los Abogados H.M. y A.J.M., en su carácter de Defensora Privada y Defensores Privados.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Los recurrentes, Abogada G.D.T. y Abogados H.M. y A.J.M., en su carácter de Defensora Privada y Defensores Privados, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…Yo, G.D.T.; H.M.H. Y A.J.M., Venezolanos, titulares de la cédula de Identidad Nos. V- 20. 158.841; 5.947.816 y 18.296.786, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 171.013, 23,704, y 140.680 en nuestra condición de Defensores de Confianza de las Imputadas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., venezolanas, de 23 y 25 años de edad, solteras, estudiantes, domiciliada en la Ciudad de Araure, con Cédulas de Identidad Nos. 20.813.255 y 21.396.892 ante usted ocurrimos para exponer:

Estando dentro del lapso legal para anunciar RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Resolución Judicial dictada el 24 de Febrero de 2015, en contra de nuestras defendidas, es por lo que APELAMOS, al pretender imputárseles el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIA ESTUPERFACIENTES Y PSICOTROPICAS prevista y sancionada en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga en Concordancia con lo establecido en el Ordinal 9 del artículo 163 Ejusdem (sic)

Esta Apelación la fundamentamos en los Numerales CUARTO y QUINTO del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 157, es decir, por habérseles decretado Medida Cautelar Privativa de Libertad al no estar acreditado la existencia real y efectiva de elementos convincentes para fundamentarla, todo fundados en las siguientes consideraciones:

…(…)…

FALTA ABSOLUTA DE ELEMENTOS PARA FUNDAR LA DECISIÓN EN LA CUAL SE DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El Fundamento legal de la presente apelación, se encuentra en lo dispuesto en el numeral Cuarto del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir fundados elementos de convicción para estimar que nuestras defendidas hayan participado en forma directa e indirecta en los hechos investigados y porque las diligencias que sirvieron para fundar la aprehensión no existe una sucinta enumeración del hecho o hechos para estimar que hayan sido autoras o participes que pretende atribuirles la representación Fiscal, por no estar presentes de manera concurrente los tres cardinales preceptuados en el articulo 236 ejusdem (sic). Es decir, no razono cuáles eran los fundados elementos de convicción para estimar que nuestras defendidas hayan participado en los hechos imputados por el Ministerio Público y más cuando esta solicita Medida Privativa de Libertad con los siguientes planteamientos:

"El Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sustentada en el hecho que el presente caso es muy particular ya que no se trataba de establecer una modalidad basada en la cantidad de sustancia de sustancia incautada ya que el suministro de droga el cual se encuentra estipulado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Especial y la misma no encuadra dentro de las modalidades según su cantidad ya que este, es castigado por el hecho causado, es decir, por la acción punible desplegada ya que iba acompañada de la agravante de que su suministro fue en un recinto policial.

Señores Magistrados el segundo requisito exigido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, establece que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben existir en contra del imputado fundados elementos de convicción para estimar que han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; siendo que en" el presente caso el Ministerio Público acompaño como elementos UN ACTA POLICIAL, suscrita únicamente por la Funcionario Policial, BORJES JOHANNA, de fecha 20 de Febrero de 2015 cuando narra:

Estaba realizando la revisión de la Comida que ingresa para cada interna. Cuando se acercan dos ciudadanas de apariencias jóvenes las cuales se disponían entregar una comida y cuando procedo a verificar la comida observo que traen una (1) bolsa de doritos. Lo cual llama mi atención ya que no estaba bien sellada y observo las ciudadanas que traían dicha comida las cuales adoptan una actitud de nerviosismo poniéndose muy sudorosas manifestando las mismas que se debían retirar porque estaban apuradas en tal sentido les dije que no podían retirarse hasta tanto no se terminara de revisar todo lo que ellas iban entregar y procedo a revisar muy bien dicha bolsa y la destapo observando dentro de esta una especie de pedazo de bolsa plástica, seguidamente para observar bien coloco el contenido sobre la mesa donde se realiza la revisión de la comida, siendo que observo tres (3) envoltorios grandes los cuales al verificarlos contienen restos de vegetales de presunta droga. Posteriormente le indico que tenían algún otro objeto o sustancia de interés criminalístico en especial algún tipo de arma oculto entre sus vestimenta que tenían la oportunidad de exhibirlo y entregármelo a lo que estas ciudadanas responden que no. Seguidamente se les dice que motivado a lo incautado se le aplicaría una inspección corporal basándome en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal de manera de descartar cualquier evidencia de interés criminalístico de la misma manera dichas Ciudadanas se identificaron como R.S. y MAILEX CHARACO. Procedo a realizar la inspección corporal la cual arroja resultados negativos..."

Ahora bien, el Juez toma como elementos de convicción, el Acta de Investigación Penal donde la Única Funcionaría Policial actuante es quien realiza todas las Actas, tanto Policial, como de aprehensión, y las Actas de Imposición de sus derechos, el Acta de Cadena de C.d.E.F., Donde refiere que la Droga es la denominada CRIPY y luego sale que es la denominada MARIHUANA, no refiere haber Testigos, ni actuó con otra funcionaría, más cuando manipulo las evidencia sin testigos. Cuando en dicha Acta señala que "procedió a revisar muy bien dicha bolsa y la destapo observando dentro de esta una especie de pedazo de bolsa plástica. En consecuencia contamino las Evidencia por ser la Única Protagonista del Procedimiento, como la prueba de orientación, aunado a que nuestras defendidas son inocentes

Señores Magistrados, el Acta Policial, como el Acta de revisión de los doritos nunca estuvo acompañada de testigos, ni se les mostró a nuestras defendidas, mas cuando la funcionaría actuante manipula las evidencias y como protagonista levanta todos los actos y Actas, sin obviar que nuestra doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en (Sentencia N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000, Criterio sustentado entre otras en las Sentencia N° 225 del 23/06/2004 y la N° 345 del 28/09/2004 con ponencia de B.R.M.d.L. ) que establecieron:

(…)

Esta Corte de Apelaciones en reiteradas oportunidades, ha dejado establecido que las personas pueden ser revisadas sin la presencia de testigos. Pero en el caso de marra Ciudadanos Magistrados, se requería la presencia de testigos porque ya no era una revisión corporal sino que era para constatar una evidencia presuntamente criminalística por lo que el solo dicho de la Funcionaría la cual narra" que procedió a revisar muy bien dicha bolsa y la destapo observando dentro de esta una especie de pedazo de bolsa plástica; por lo que señala que cuando procedió a verificar la comida observo que traen una (1) bolsa de doritos, por lo que no individualiza cual de las Ciudadanas traían la bolsa de dorito, A quien pertenecía la bolsa de dorito, o sea la conducta individual de cada una; aunado a que no mostró el contenido que dice hallar en la bolsa de dorito, no existen testigos, ni otros funcionarios para corroborar sus dichos, menos para destapar los doritos, ni cursa Inspección Técnica del sitio donde dice haberse cometido los hecho, por lo que mal puede el Juez fundar una privativa en el sitio de los hechos, cuando no cursa dicha Inspección Técnica a las actas, ya que no fue entrega vigilada, ni controlada, ni autorizada, ni intervenida por ningún juez el pase de los doritos y como tal para ser destapados requería la presencia de testigos.

Señores Magistrados: en las horas de pase de comida siempre hay personas haciendo la cola los cuales podrían ser testigos para verificar la existencia de la Droga, al igual que tampoco determino a quien pertenecía la bolsa de dorito, siendo que el Acta Policial no lo refiere, ni señala que otras Funcionarías hayan estado presente en el pase de comida, por esa razón no puede determinarse que nuestras patrocinadas sean autoras o participe en los hechos, razones por las cuales impugne el Acta policial por está viciada de nulidad y así se expreso en la audiencia, aunado a que en la resolución judicial no determino el grado de participación de nuestras defendidas en los hechos, pues la funcionaría actuante destapo unos doritos y con ellos les sembró la Droga; además de no cursar el Actas de Inspección Técnica de Reconocimiento del Sitio donde se dice haber cometido los hechos. Por ello pedimos revocar la aprehensión.

Ciudadanos Magistrados, Cuestionamos la Precalificación Jurídica provisional dada por no analizar los elementos de convicción para establecer la participación en los hechos es decir, SUMINISTRO DE SUSTANCIA ESTUPERFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga en concordancia con el Ordinal 9 del artículo 163 Ejusdem (sic), cuando en el Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. que corre al Fol 13 identifica la existencia de Un dorito y en Acta de Recepción y Entrega de Evidencia que cursante al fol 14, de fecha 21/02/2015, señala restos de vegetales de Color Verde parduzco y semillas del mismo con un PESO NETO DE (15) GRAMOS de la denominada MARIHUANA, por ello hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente al bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa; tal como lo ha reseñado el Magistrado Joel Rivero en sus fallos, al citar al autor MIR PUIG que reseña lo siguiente:

"El Derecho pena deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social" (vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor. Quinta edición. Barcelona, 1998, p. 89).

2) En nombre de nuestras defendidas Cuestionamos la aludida Precalificación Jurídica dada a los hechos, porque la ley utiliza los Verbos Rectores en su artículo 149 encabezamiento así:

El que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas..."

Ahora bien, la referida normativa señala los VERBOS que contienen acciones Generales a las cuales se contrae unas series de conducta incluidas, así como comprenden los solventes, los productos químicos, precursores entre otros;, encontrándose el Verbo Suministrar siendo el significado de la palabra “suministro” que consiste en "dar o proporcionar a una persona o entidad una cosa que necesita': Pues la diferencia con el verbo distribuir es únicamente en el carácter de reparto entre varios que ostenta el primer verbo enunciado, Por ello la ley prevé la posibilidad de suministrar las sustancias a un solo individuo o animales, que en el Acta policial elaborado por la funcionara protagonista no llego a individualizar, tampoco el Juez determino la Modalidad y se dejo atar a priori por una presunción por lo que la resolución judicial no está motivada, para sustentar la privativa de libertad.

En el caso de marra no está determinado la manera en que nuestras defendidas le proporcionaron a la Funcionaría Protagonista el Dorito, pues estaban es en las hora del pase de comida y la funcionaría no señala que persona especifica le suministro la bolsa de dorito, ni cursa Inspección técnica Ocular del sitio para determinar el lugar de los hechos, además de ellos la Funcionaría manipula las evidencias al destaparlas, como tampoco se pudo determinar la persona a la cual iba hacer suministrada la droga o el pase de los Doritos, o sea existe una vaguedad, ya que al hacerle las revisiones corporales a nuestras defendidas no le hayo elementos de interés criminalístico, o sea resulto negativo. Además de cuestionar el dicho de la Funcionaría Policial ya que no está reforzada con la entrevista a otros funcionarios y menos con testigos y más cuando es la única que levanta el procedimiento, hace la aprehensión, impone de los derechos; levanta la cadena de custodia y manipula las evidencias destapándolas, cuando sabemos que en los Centro Policiales a la Hora de Comida son a medio día y después de las 4PM y donde existe una Cola de personas pasando comida. ...¿Cómo es que la Funcionaria al manipular las evidencias no lo hizo con testigos para dejar constancia de ello, ni siquiera con las otras funcionarías que se encuentran pasando alimento ni con la que lleva el alimento a las reclusas?..¿Cómo es que no las anoto, ni registro en el Libro de Pase de Comida? .¿Cual es la razón por la cual esta Funcionaria es la única protagonista de todo el procedimiento?..¿Cuál es la razón del porque no utilizo testigo cuando destapo y manipulo las evidencias cuando existían personas en la Cola suministrando alimentos?

3) Señores Magistrados el peso de la droga colectada es inferior al establecido en la ley especial o sea en la figura de la posesión de Droga, aun cuando no se tienen las resultas de la experticia toxicológica, raspado de dedos y orina, practicado a nuestras defendidas, por lo que el Juez, tenía que ser cuidadoso al decretar la medida privativa de libertad por no existir elementos de investigación para imputarles el delito de Suministro de Droga previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga cuando no están dados los extremos para tal precalificación, ya que no llena los requisitos que refiere la normativa, aunado a que nuestras mandantes no son traficantes, ni consumidoras de droga y más aun no cursa Inspección que determine el sitio o lugar de los hechos.

Ahora bien, señores Magistrados recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1859 de fecha 18/12/2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover Expediente 11-0836 estableció:

(…)

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia N.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: "F.G.R.", respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…)

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara."

En consecuencia el Juez de Control debió dar un tratamiento distinto al caso de marra en cuanto a que no existe elemento de convicción que determine el sitio de los hechos y más aun el peso de la droga es de (15) gramos, el cual no supera ni siquiera el límite para Posesión de Droga a que refiere el artículo 153 Ejusdem (sic), por lo que ha debido y así se solicito Medida Cautelar Menos Gravosa e inclusive se le peticiono el Arresto Domiciliario por cuanto que no existen suficientemente elementos de convicción para decretar la privativa de libertad o sea que no está claramente establecidas las circunstancias de lugar, modo en que participaron cada una de nuestras defendidas en los hechos. Y al pretender precalificar el delito como Suministro de Droga sin individualizar la conducta de cada una de las muchachas aprehendidas, ni el sitio de los hechos, les imposibilito la aplicabilidad de la Medida Menos Gravosa a la Privativa de Libertad e inclusive les causo un gravamen irreparable y violatorio de normas y garantías constitucionales al no poder gozar de las medidas alternativas del proceso, por ello insistimos en que no se da el segundo requisito de la normativa.

Señores Magistrados el Tercer Requisito exigido en el artículo 236 de la norma penal adjetivo, para que proceda medida privativa judicial preventiva de libertad, es que exista Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Aquí no existe presunción razonable porque no están dados los extremos para ello, pues al no estar acreditado elementos de convicción, lugar, o sitio de los hechos mal puede existir el peligro de fuga y menos obstaculización en la investigación para la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto investigado.

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez o Jueza de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal; o en su defecto, la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) presupuestos que se traducen, en el fumus boni iuris, y el periculum in mora, ya que no existe una motivación tanto en los elementos, como en los hechos que induzcan a precalificar los hechos de esta magnitud para privar de libertad a nuestras patrocinadas, o sea que no están dados los requisitos para precalificarla el delito en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Droga como Trafico en Suministro de Droga, cuando por la cantidad del peso de la misma, (15 gramos) que el juez debe a aplicar el principio de proporcionalidad, por ser una modalidad en menor cantidad. Señores Magistrados nuestras defendidas a) tienen arraigo en la Urbanización Tricentenaria, de Araure Estado Portuguesa, b) no poseen registros Policiales, c) no existe obstaculización u obstrucción en la investigación, por lo que no existe un peligro de fuga para privarlas de su libertad, a tal efecto Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que

"...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga...se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos..." (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

Ahora bien, la representación fundamenta la solicitud de Privativa de Libertad en:

"El Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sustentada en el hecho que el presente caso es muy particular ya que no se trataba de establecer una modalidad basada en la cantidad de sustancia de sustancia incautada ya que el suministro de droga el cual se encuentra estipulado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Especial y la misma no encuadra dentro de las modalidades según su cantidad ya que este, es castigado por el hecho causado, es decir, por la acción punible desplegada ya que iba acompañada de la agravante de que su suministro fue en un recinto policial."

Por su parte el Tribunal de Control II funda la privativa en lo siguiente:

"Considerando que nos encontramos en la agravante señalada del hecho punible imputado, circunstancias esta que agravan la misma, no siendo la cantidad incautada para consumo de quienes fueron aprehendidas, sino en la cooperación para su consumo en un establecimiento policial, circunstancias estas que concurren en los numerales del artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

Omissis..2 la pena que podría imponerse en el caso.

Omissis... 3 La magnitud del daño causado. "

En relación al sitio o lugar no es causa y circunstancia para precalificar el hecho como Suministro de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica prevista y sancionada en el Encabezado del articulo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la ley de Droga, cuando también deben ser tomadas en consideración otras circunstancias, aunado a que no existe evidencias que determinen el lugar o sitio de los hechos, ya que no consta Inspección Técnica de Reconocimiento del sitio aunado al conjunto de Modalidades que refiere la ley que no fueron tomadas en consideración por el Juez de Control al momento de precalificar el delito y menos para negar la medida menos gravosa. Además de la No aplicabilidad de la reciente Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para no determinar el peligro de fuga de nuestras defendidas.

Pues sus comportamientos durante el proceso, en someterse a la persecución penal voluntariamente la cual es ejemplar, por no constar que las mismas se hayan intentado fugar ni haya participado en actos que alteren la buena marcha del establecimiento de reclusión en donde se encuentran, pues ellas son i.d.l.h. imputados y como tal lo van a demostrar.

En relación a la conducta predelictual de nuestras defendidas no está acreditada y en el informe de antecedentes policiales ellas no se encuentran registradas por otro delito, es decir, no poseen antecedentes policiales, ni penales que las acrediten.

En cuanto al peligro de obstaculización, para averiguar la verdad es claro que no existe destrucción, ni borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos que vayan a modificar u ocultar elementos de la investigación, toda vez que lo que se busca es la verdad de los hechos y quien más que nuestras defendidas, tampoco influirán en testigos, porque en el Acta Policial no se indico ^ testigos algunos, solo refiere a la Funcionaría Policial Actuante BORJES JOHANA, por lo que no incurriría en dichos supuesto por no estar dados ninguno de ellos y menos sustraerse de la investigación.

El autor C.M.B., en su obra “El P.p. venezolano”, Pág. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejo sentado lo siguiente:

(…)

Pues bien, la jurisprudencia y la propia Constitución, como la nueva sentencia vinculante de la Sala Constitucional acogida por esta Corte de Apelación en sentencia del 13 de Enero de 2015 Cusa N° 6255-14 conceden los beneficios procesales en ciertos delitos de drogas, y en el caso de análisis no escapa a ello, por lo que conforme al artículo 157 en cuya doctrina de la Sala, reiterada y amplísima, exigen Una Motivación que sea suficiente para considerar satisfecho el derecho constitucional de las partes a obtener una resolución judicial fundada, que le permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto lo cual no fue analizado en el caso de marra ya que el Juez de Control valoro un sitio no probado por no constar inspección técnica para determinar la precalificación de los hechos y las circunstancias sin toman el peso, aunado a que todo el procedimiento lo levanta la única funcionara protagonista, además que el Juez no Motivo su decisión y reiteradamente la jurisprudencia de la Casación Venezolana, a dejado reseñado que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre las conductas desarrolladas por las imputadas y sin determinar la plena culpabilidad, no requerida en la fase preparatoria, siendo además que la Fiscalía del Ministerio Publico no acredito o demostró el peligro de fuga, por lo que el Juez de Control fundamento la privativa de libertad, no en la cantidad de la sustancia sino en el sitio de los negados hechos (Centro Policial) sin estar determinado ese sitio o lugar por no constar Inspección técnica u ocular, por lo que la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, esto porque la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto indica entre otras cosas, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, SOLICITAMOS a los Magistrados de esta CORTE DE APELACIONES, se sirva ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme a derecho y en definitiva, dictar sentencia declarándolo CON LUGAR y, en consecuencia REVOQUE la Medida Privativa de Libertad que le fue impuesta a nuestras defendidas por ser I.D.L.H., aunado a que la precalificación dada no reúne los supuestos de hecho o requisitos sine quan nom que establece la Ley de Droga, además que no están demostrado sus participaciones ni en forma directa ni indirectamente, o sea por no existir elementos de convicción que lo acrediten, Decretando una Medida menos Gravosa e inclusive la L.P. y sus comparecencia cuando sean requeridas por el tribunal. Solicitamos se sirva hacer el COMPUTO DE LOS DÍAS DESPACHO TRANSCURRIDO. Acarigua hoy 02 de Marzo de 2015…”

Por su parte la Fiscal Primera Provisoria del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, Abogada Z.R.F.B., en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

…Quien suscribe, Z.R.F.B., procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Primera Provisoria del Ministerio Público con competencia contra las drogas de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 34 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 111 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por los abogados defensores de confianza G.D.T., H.M.H. Y A.J.M., en representación de las ciudadanas. MAILEX A.C.R., titular de la cédula de identidad V-20.813.255 y R.M.S.C., titular de la cédula de identidad V-21.396.892, de conformidad con lo previsto en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Revisado como ha sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza de las ciudadanas: MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., la cual manifiesta su inconformidad sobre la decisión que declaró la procedencia de la medida cautelar Privativa de libertad contra sus defendidas, pues considera el recurrente que no esta acreditada la existencia real de elementos de convicción para fundamentarla, que la precalificación no reúne los supuestos establecidos en la ley especial y que no está demostrada la participación de sus defendidas en dichos hechos atribuidos, decisión está tomada por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, en fecha 24 de Febrero del 2015, en la causa penal N° PP11-P-2015-532.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por el delito de Suministro Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el articulo 149 en concordancia con el numeral 9 del articulo 163 de la ley Orgánica contra las Drogas, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "Fomus Bonis luris", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

(…)

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el 'fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del estado venezolano y la s.p., que fuera pre-calificado en su oportunidad como de Suministro Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el articulo 149 en concordancia con el numeral 9 del articulo 163 de la ley orgánica contra las drogas, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que las imputadas son autoras responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE-

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

"...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...".

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

II

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

(…)

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, aparece señalada como agraviado el Estado venezolano y la S.P., lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra de las imputadas, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente. En el caso que nos ocupa donde el peso de la sustancia incautada en el interior de una bolsa de "doritos", que fue revisada por una funcionaria al momento del pase de comida en la Comisaría de Araure, donde se incautan unos envoltorios contentivos de marihuana con un peso neto de 15 gramos, los cuales pretendían ingresar las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., lo cual se desprende del acta policial concatenada con la inspección técnica del sitio que se anexa al presente escrito, circunstancias que indefectiblemente conducen a tipificar el hecho ilícito como suministro, aun cuando el peso de la marihuana sea de 15 gramos, la conducta realizada por las hoy imputadas jamás podría encuadrase dentro de la posesión puesto que, dicha sustancias no tenia como finalidad ser consumida por las mencionadas ciudadanas, si no por el contrario, las mismas pretendían ingresar la sustancia al reten de damas de la Comisaría.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 1.421 de fecha 12-07-2007, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en la cual de sentó como criterio jurisprudencia lo siguiente:

(…)

III

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro p.p., rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

(…)

En el mismo sentido ha expresado:"

(…)

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del p.p. tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales contenidos en el articulo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución y la ley dictada conforme a ella.

IV

En relación a los derechos constitucionales y legales del imputado en relación a su aprehensión, los mismos fueron salvaguardados por el tutor de los derechos constitucionales en la fase preparatoria del p.p., como lo es el Juez de Control, siendo este el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de Abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente 00-2294, en el cual textualmente se expresa:

(…)

Dicho criterio Jurisprudencial se encuentra satisfecho en la decisión emanada por el A quo, tal como lo señala nuestro M.T.d.J., actuado en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la situación jurídica del imputado, frente a una situación táctica, como la planteada, y en caso de haber existido alguna violación la mismo ceso en el momento en que fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Órgano Jurisdiccional.

El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la S.P. que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos, no se puede argumentar que los derechos de las imputadas de autos hayan sido violentados, por cuanto el decisor señalo como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano: MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de las ciudadanas: MAILEX A.C.R. y R.M.S.C. . Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

V

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en toda la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia contra las Drogas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 24 de Febrero de 2015 en contra de las ciudadanas: MAILEX A.C.R. y R.M.S.C. y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Yo, ABG. Z.R.F.B., procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Provisorio del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 ordinal 1o y 285 ordinal 3o, ambos de nuestra Carta Magna, en concordancia con lo establecido en los ordinales 1, 6o, 70, 9o, 100, y 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con lo pautado en los artículos 11,24, 111 ordinales 1o, 2o, 8o, 10°, 11°, 234, 235, 236, 237, 238 y 373 encabezamiento, todos del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO APREHENDIDO Y EL SITIO DE SU RECLUSIÓN

El Ministerio Público tuvo conocimiento de la aprehensión de los ciudadanos:

1-MAILEX A.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-20.813.255, de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 29-03-1991, de estado civil: Soltero, profesión u oficio del hogar, residenciada en la Urb. Tricentenaria, manzana 13, casa N° 16, Araure Estado Portuguesa.

2-R.M.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-21.396.892, de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 1-01-1990, de estado civil: Soltero, profesión u oficio del hogar, residenciada en la Urb. Tricentenaria, Manzana 13, casa N° 16, Araure Estado Portuguesa.

LA MISMA ACTUALMENTE SE ENCUENTRA RECLUIDA EN EL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N°04 ARAURE ESTADO PORTUGUESA.

HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público a las imputadas es el siguiente: En fecha 20 de Febrero del 2015, siendo aproximadamente las 05: 20 horas de la tarde, la Funcionaria OFICIAL CPEP) BORGES JOHANA , Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 Comisaría G.I., Araure Estado Portuguesa, se encontraban en labores de servicio de pase de comida, cuando acercan dos ciudadanas quienes hacen entregan de una bolsa de doritos", estas tenían una actitud nerviosa y manifestaron debían retirarse por andar apuradas, a lo que funcionarías les manifiesta no poder hacerlo hasta no verificar lo entregado, observando que la bolsa se encontraba mal cerrada y al verificar su contenido: TRES (3) ENVOLTORIOS GRANDES DE PRESUNTA DROGA, en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia de la ciudadana, impuesta de s garantías constitucionales, siendo puesta a la orden de esta Representación Fiscal, para las respectiva investigaciones de rigor.

Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

1. Acta Policial de fecha 20/02/2015, Funcionarios OFICIAL (CPEP) BORGES JOHANA, Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 Comisaría G.I., Araure Estado Portuguesa, donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de la sustancias.

2. Con Acta de Imposición de Derecho de la Ciudadanas: MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., ya identificadas en auto.

3. Con la panilla de Cadena de Custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

4. Con la Prueba de Orientación, suscrita por la experta Toxicóloga, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare Estado Portuguesa, se deja constancia del peso neto y el tipo de ¡a sustancia incautada en el procedimiento

PETITORIO

Esta representación Fiscal se reserva la precalificación jurídica típica del delito, así como también el procedimiento aplicable la medida de coerción, que serán explanadas en su debido momento durante la Audiencia Oral de Presentación.

En este orden se solicita a designación de un defensor público para que asista al imputado en los actos del proceso y se les reciba sus declaraciones en presencia del referido defensor.

DE LA SOLICITUD DE INCINERACIÓN

Así mismo solicito a este Tribunal la Autorización para la Incineración de la droga incautada en la presente Causa, a la cuál le corresponde la PRUEBA DE ORIENTACIÓN, suscrita por la experta toxicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitud que hago de conformidad con lo establecido en el Artículo 193 de la Ley Orgánica Contra Drogas. SOLICITO QUE DICHA AUTORIZACIÓN SEA ACORDADA. Acarigua, a los Veintidós (22) días del mes de Febrero del año 2015.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA ORAL.

En el día de hoy, siendo la oportunidad fijada por el Juez de Control N° 02 ABG. O.L., en la presente causa seguida a las imputadas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., titular de la Cédula de Identidad N° 20813255 y 21396892 a quienes se les atribuye la comisión de uno de los delitos Contra la ley de drogas cometido en perjuicio de Estado Venezolano. Antes de dar inicio a la audiencia el Juez solicito a la secretaria, verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes la Fiscal del Ministerio Público Abg. Z.F., las imputadas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C. debidamente asistido por la Defensores Privados Abg. A.J.M.V., ABG. H.M.H. y ABG. G.D.T.C.. Verificada la presencia de las partes el Juez procedió a dar inicio al presente acto, hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia oral e impone en este estado al imputado del motivo de la Audiencia, explicándole todas las razones legales del mismo e inmediatamente le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito se calificara la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde el procedimiento ordinario ejusdem (sic) y realizo formal imputación contra las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C. por la comisión del delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo encabezamiento del articulo 149 en concordancia con el 163 numeral 9 de la ley orgánica de drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y solicito se decretara Medida privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito autorización para destruir la sustancia. Es todo. Acto seguido el Juez se dirige a las imputadas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., y le explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tenga y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5o Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y le preguntó al imputadas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., si desea rendir declaración, a lo que contesto "NO QUEREMOS DECLARAR", acogiéndose al precepto constitucional. Seguidamente el Juez le cedió la palabra a la Defensa Privada Abg. H.M., en su condición de defensor de la ciudadana MAILEX A.C.R., quien esgrimió sus alegatos de defensa y señaló entre otras cosas: oída la solicitud fiscal la defensa indica que mi defendía me manifiesta que ella se encontraba visitando a una joven en el comando policial y cuando se entera que una ciudadana le dice que esta detenida y en relación a lo solicitado por al fiscalía como el delito de suministro y viendo la decisión del tribunal supremo de justicia a sido vinculante en torno a esta situación y no se ha individualizado quien de las dos chicas quien tenia la bolsa de doritos por lo que aquí hay solo presunción por que habían otras personas y solo existe el acta policial y tomando en consideración el criterio de la sala penal el solo dicho del acta policial no es suficiente y teniendo que mi defendido no tiene antecedentes penales y es una muchacha de hogar solcito una medida menos gravosa como lo es el arresto domiciliario hasta aclarar esta situación. Es todo. Seguidamente el Juez le cedió la palabra a la Defensa Privada Abg. A.J.M.V. en su condición de defensor de la ciudadana R.M.S.C. rechazo y niego la acusación fiscal ya que mi defendía me señala que una agente le manifiesta que no podía pasar por que se había encontrado una bolsa de doritos con presunta droga y según la decisión del tribunal supremo donde se indica la cantidad de 15 gramos y en virtud de que es una persona quien obtiene antecedentes y piso una medida cautelar de un arresto domiciliario o presentación al tribunal y que se investigue para saber la verdad del proceso y en vista deque ella no es distribuidora ni consumidora de dichos estupefacientes encontrados. Inmediatamente el Juez de conformidad con lo establecido en el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso al imputado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo son el Principio de oportunidad, Acuerdo Reparatorio y Suspensión Condicional del Proceso, en este estado, el imputadas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C. manifestaron de forma clara y de manera individual y voluntaria NO acogerse a las formulas alternativas a la prosecución del proceso y NO aceptar el hecho que se atribuye. Es todo.

LOS HECHOS DEL DEBATE

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público a las imputadas es el siguiente: En fecha 20 de Febrero del 2015, siendo aproximadamente las 05: 20 horas de la tarde, la Funcionaria OFICIAL CPEP) BORGES JOHANA, Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 Comisaría G.I., Araure Estado Portuguesa, se encontraban en labores de servicio de pase de comida, cuando acercan dos ciudadanas quienes hacen entregan de una bolsa de doritos", estas tenían una actitud nerviosa y manifestaron debían retirarse por andar apuradas, a lo que funcionarías les manifiesta no poder hacerlo hasta no verificar lo entregado, observando que la bolsa se encontraba mal cerrada y al verificar su contenido: TRES (3) ENVOLTORIOS GRANDES DE PRESUNTA DROGA, en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia de la ciudadana, impuesta de s garantías constitucionales, siendo puesta a la orden de esta Representación Fiscal, para las respectiva investigaciones de rigor.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

En ese mismo orden de ideas y así este Juzgador , en sala procedió a ilustrar a las partes y dio lectura al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

(…)

Por lo tanto, analizada norma adjetiva anteriormente citada; este Juzgador considera, que nos encontramos en el primer supuesto establecido en la misma, una vez que las imputadas fueron sorprendidas y aprehendidas, al momento de cometerse el hecho "se tendrá como flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse"; en consecuencia este Juzgador procede a calificar como flagrante la detención de las ciudadanas MAILEX A.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-20.813.255, de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 29-03-1991, de estado civil: Soltero, profesión u oficio del hogar, residenciada en la Urb. Tricentenaria, manzana 13, casa N° 16, Araure Estado Portuguesa y R.M.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-21.396.892, de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 1-01-1990, de estado civil: Soltero, profesión u oficio del hogar, residenciada en la Urb, Tricentenaria, Manzana 13, casa N° 16, Araure Estado Portuguesa, por la comisión de un Hecho Punible, de conformidad con el articulo artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(…)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

Este hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo encabezamiento del artículo 149 encabezamiento en concordancia con el 163 numeral 9 de la ley orgánica de drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por último observando que el hecho ocurrió en este año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

1. ACTAPOLICIA.-

ACARIGUA, 20 DE FEBRERO DEL AÑO 2.015

En esta misma fecha Viernes 20-02-2015. Siendo las 05:20 horas de la tarde, comparecieron por ante este despacho. La funcionaría Policial: OFICIAL AGREGADO (CPEP) BORJES JOHANNA. Titular de la cédula de identidad N° Nro. V-15.493. 668. Adscrita al centro de coordinación policial N° 04 Araure y destacada en el Área de Reten Transitorio para amas. Quien de conformidad con lo establecido en el Artículo 113, 114, 115, 116, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Dejan constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: Con esta misma fecha viernes 20-02-2015. Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la Tarde, encontrándome en labores inherentes a mi servicio mi persona; OFICIAL AGREGADO (CPEP) BORJES JOHANNA. En el Centro De Coordinación Policial N° 04 Araure, específicamente en el área del reten transitorio de detenidas, realizando la revisión de la comida que ingresa para cada interna. Cuando se acercan dos ciudadanas de apariencia joven las cuales se disponían entregar una comida y cuando procedo a verificar la comida observo que traen una (01) bolsa de doritos, lo cual llama mi atención ya que no estaba bien sellada y observo las ciudadanas que traían dicha comida las cuales adoptan una actitud de nerviosismo, volviéndose muy sudorosas manifestando las mimas que se debían retirar porque estaban apuradas, en tal sentido les indico que no podían retirarse hasta tanto no se terminara de revisar todo lo que ellas iban entregar y procedo a revisar muy bien dicha bolsa y la destapo observando dentro de esta una especie de pedazo de bolsa plástica, seguidamente para rvr bien coloco el contenido sobre la mesa donde se realiza la revisión de la comida, siendo que observo tres (03) envoltorios grandes los cuales al verificarlos contienen restos vegetales de presunta droga. Posteriormente le indico que en algún otro objeto o sustancia de interés criminalístico en especial algún tipo de armas oculto entre su vestimenta tenían la oportunidad de exhibirlo y entregármelo a lo que éstas ciudadanas responde que no. Seguidamente se le Indico que motivado a lo incautado se le aplicaría una inspección corporal basándome en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal de manera de descarta cualquier evidencia de interés criminalístico, de la misma manera dichas ciudadanas se identifican como: R.S. Y MAILEX CHARACO. Posterior a esto yo OFICIAL AGREGADO (CPEP BORJES JOHANNA. Procedo a realizar la revisión corporal la. cual arroja resultados negativos. Acto seguido y en vista de lo incautado anteriormente procedí con la retención preventiva de las ciudadanas antes mencionadas, para seguidamente Materializar la aprehensión aproximadamente a las 04:30 horas de la Tarde de este día viernes 20-02-2015. Para seguidamente, proceder a imponerle de sus derechos, de conformidad con lo establecido y lo consagrado en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Y amparándonos de conformidad con lo establecidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por Uno De Los Delitos Previstos Y Sancionados En La Ley Orgánica De Droga. Para luego indicarle a estas ciudadanas que sería trasladadas hasta el centro de coordinación policial N° 02 Páez, para la continuidad de las averiguaciones, donde a su ingreso fueron identificadas de conformidad con lo establecido en el Artículo y 129 del Código Orgánico Procesal Penal como: MAILEX A.C.R.. De Nacionalidad: venezolana, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa Nacida en fecha: 29-03-1 991, de 23 años de edad, estado Civil; Soltera, De Profesión U Oficio: Ama de Casa, Residenciada en la Urb. Tricentenaria de Araure, Manzana 3, casa N° 16, en la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa. Quien no portaba ningún tipo de documentación para el momento de la aprehensión pero manifestó ser Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 20.813.255. Y R.M.L.C.. De Nacionalidad: Venezolana, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa Nacida en fecha 01-01-1990, de 25 años de edad, De Estado Civil; Soltera, De Profesión U Oficio: Domestica, Residenciada en la Urb. Tricentenaria de Araure, Manzana 13 casa N° 16, en la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa. Quien no portaba ningún tipo de documentación para el momento de la aprehensión pero manifestó ser Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.396.892. A quienes se le incauto lo siguiente: UN (01) PAQUETE DE DORITOS COLOR ROJO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DORITOS. DOS (02) ENVOLTORIOS DE TAMAÑO GRANDE, CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO GRANDE CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRIPI. Asimismo se le notificó a la Ciudadana Fiscal Primero con competencia en materia de droga del Ministerio Publico. Extensión Acarigua. A cargo de la Abg. Z.F.B.. Por ya telefónica, explicándole sobre los pormenores del procedimiento realizado. Dando con ello cumplimiento a lo establecido o en los Artículos 116 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma manera se le informo de los pormenores de las instalaciones del Centro de coordinación Policial. Es Todo, Se Terminó. Se Leyó y Estando Conforme

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FCHA 20-02-15, en la cual se lee UN 01 PAQUETE DE DORITO COLOR ROJO, DOS 02 ENVOLTORIOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN 01 ENVOLTORIO TAMAÑO GRANDE CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CUPI: LEVANTADA POR LA FUNCIONARÍA J.B..

3.- PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 21 de Febrero de 2.015, realizada por la Toxicóloga EVIMAR KARLYN O.G., el cual entre otras cosas señala:

MUESTRA: 01.- Dos (2) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y Uno (01) envoltorio transparente, contentivos de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color……… Peso neto Quince (15) gramos...Las muestras, luego de ser observadas al miscropio…….se pudo constatar que atrojó resultado POSITIVO para presunta MARIHUANA

El Tribunal observa que con los anteriores elementos y particularmente con el acta policial en la cual narra modo, lugar y tiempo de los hechos y la individualización, que dieron motivo para la detención, la cadena de custodia de lo incautado y la prueba de orientación que corrobora que la sustancia incauta es una sustancia estupefaciente de la denominada MARIHUANA, que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C.; se encuentran incursas en el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo encabezamiento del articulo 149 encabezamiento con la agravante estipulada en el artículo 163 numeral 9 de la ley orgánica de drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; desestimando el planteamiento de la Defensas, en el sentido de que las imputadas no fueron individualizadas, ya que no se señala quien realizó el acto punitivo, siendo que ambas son señaladas como coautoras del hecho imputado y el dicho de la Defensa cuanto señala que el solo dicho de una funcionaría no es suficiente para demostrar el hecho; ya que este juzgador considera que al encontrarnos en la fase investigación, el dicho de la funcionaría actuante acompañada de otras elementos, son suficientes para estimar la convicción en cuanto a establecer la responsabilidad de las imputadas del caso de marras. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga),y con respecto a ello, observemos y el hecho controvertido entre la representación Fiscal y la Defensa:

El Ministerio Público solicitó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sustentado en el hecho que en el presente caso era muy particular, ya que no se trataba de establecer una modalidad basada en la cantidad de la sustancia incautada, ya que el suministro de Droga el cual ¿e encuentra estipulado en el encabezamiento del artículo 149 de la ley especial; y la misma no encuadra dentro de las modalidades de según su cantidad; ya que este es castigado por el hecho causado, es decir por la acción punible desplegable y que iba acompañada de la agravante de que su suministro fue en un recinto policial.

De los dichos definitivos de la Defensa se encuadra en la reciente Decisión del Tribunal Supremo de Justicia la cual esclareció que cuando se trataba de las modalidades del tráfico de Droga en cantidades menores, podrían optar a los Beneficios de ley y señalando la Defensa que CON LA CANTIDAD INCAUTADA DEBERÍA IMPONERSE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA.

Al respecto el Tribunal observa:

Artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Se considera circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

Omissis 9. En establecimiento de régimen penitenciario

Omissis En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad

Considerando, que nos encontramos en la agravante señalada del hecho punible imputado, circunstancias esta que agravan la misma, no siendo la cantidad incautada para consumo de quienes fueron aprehendidas, sino en la cooperación para su consumo en un establecimiento policial; circunstancias estas que concurren en los numerales del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

Omissis 2. La pena que podría imponerse en el caso

Omissis 3. La magnitud del daño causado

Por lo que evidenciándose, con los dichos anteriores, una presunción de fuga; en consecuencia, este juzgador, en el presente caso, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., ya identificadas, todo de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, vista la magnitud del delito y a solicitud del Ministerio Público, Se acuerda proseguir por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda mantener como sitio de reclusión la Comisaría de Iribarren del Municipio Araure. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., por la comisión del delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo encabezamiento del articulo 149 encabezamiento en concordancia con el 163 numeral 9 de la ley orgánica de drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se Decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena como sitio de reclusión en la Comisaría de Iribarren del Municipio Araure. QUINTO: Se ordena la DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

Según se evidencia de los fundamentos transcritos del escrito de apelación, los Defensores Privados de las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., impugnan el auto que privó de su libertad preventivamente a las mencionadas ciudadanas, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE SUMINISTRO AGRAVADO, considerando, en primer término, que no se encuentran cubiertos los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y más específicamente los atinentes a los cardinales 1 y 2, relativos a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas han sido autoras y/o partícipes en la comisión del hecho punible; ya que la decisión se sustentó en el solo dicho de la funcionaria actuante en el procedimiento, sin existir siquiera un testigo presencial de la aprehensión e incautación de la sustancia.

Dentro de esta perspectiva, asume esta Corte de Apelaciones, que lo pertinente es verificar en la decisión impugnada y objeto de revisión, cuáles son los hechos por los cuales se juzga a las imputadas de autos, los cuales se transcriben a continuación; conforme al ACTA POLICIAL de fecha 20 de febrero del 2015, suscrita por la funcionaria adscrita al Centro de Coordinación Policial Nº 02-Páez, de la Policía Estadal del Estado Portuguesa, de la que se desprende lo siguiente:

Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la Tarde, encontrándome en labores inherentes a mi servicio mi persona; OFICIAL AGREGADO (CPEP) BORJES JOHANNA. En el Centro De Coordinación Policial N° 04 Araure, específicamente en el área del reten transitorio de detenidas, realizando la revisión de la comida que ingresa para cada interna. Cuando se acercan dos ciudadanas de apariencia joven las cuales se disponían entregar una comida y cuando procedo a verificar la comida observo que traen una (01) bolsa de doritos, lo cual llama mi atención ya que no estaba bien sellada y observo las ciudadanas que traían dicha comida las cuales adoptan una actitud de nerviosismo, volviéndose muy sudorosas manifestando las mimas que se debían retirar porque estaban apuradas, en tal sentido les indico que no podían retirarse hasta tanto no se terminara de revisar todo lo que ellas iban entregar y procedo a revisar muy bien dicha bolsa y la destapo observando dentro de esta una especie de pedazo de bolsa plástica, seguidamente para rvr bien coloco el contenido sobre la mesa donde se realiza la revisión de la comida, siendo que observo tres (03) envoltorios grandes los cuales al verificarlos contienen restos vegetales de presunta droga. Posteriormente le indico que en algún otro objeto o sustancia de interés criminalístico en especial algún tipo de armas oculto entre su vestimenta tenían la oportunidad de exhibirlo y entregármelo a lo que éstas ciudadanas responde que no. Seguidamente se le Indico que motivado a lo incautado se le aplicaría una inspección corporal basándome en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal de manera de descarta cualquier evidencia de interés criminalístico, de la misma manera dichas ciudadanas se identifican como: R.S. Y MAILEX CHARACO. Posterior a esto yo OFICIAL AGREGADO (CPEP BORJES JOHANNA. Procedo a realizar la revisión corporal la cual arroja resultados negativos. Acto seguido y en vista de lo incautado anteriormente procedí con la retención preventiva de las ciudadanas antes mencionadas, para seguidamente Materializar la aprehensión aproximadamente a las 04:30 horas de la Tarde de este día viernes 20-02-2015. Para seguidamente, proceder a imponerle de sus derechos, de conformidad con lo establecido y lo consagrado en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Y amparándonos de conformidad con lo establecidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por Uno De Los Delitos Previstos Y Sancionados En La Ley Orgánica De Droga. Para luego indicarle a estas ciudadanas que sería trasladadas hasta el centro de coordinación policial N° 02 Páez, para la continuidad de las averiguaciones, donde a su ingreso fueron identificadas de conformidad con lo establecido en el Artículo y 129 del Código Orgánico Procesal Penal como: MAILEX A.C.R.. De Nacionalidad: venezolana, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa Nacida en fecha: 29-03-1 991, de 23 años de edad, estado Civil; Soltera, De Profesión U Oficio: Ama de Casa, Residenciada en la Urb. Tricentenaria de Araure, Manzana 3, casa N° 16, en la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa. Quien no portaba ningún tipo de documentación para el momento de la aprehensión pero manifestó ser Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 20.813.255. Y R.M.L.C.. De Nacionalidad: Venezolana, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa Nacida en fecha 01-01-1990, de 25 años de edad, De Estado Civil; Soltera, De Profesión U Oficio: Domestica, Residenciada en la Urb. Tricentenaria de Araure, Manzana 13 casa N° 16, en la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa. Quien no portaba ningún tipo de documentación para el momento de la aprehensión pero manifestó ser Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.396.892. A quienes se le incauto lo siguiente: UN (01) PAQUETE DE DORITOS COLOR ROJO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DORITOS. DOS (02) ENVOLTORIOS DE TAMAÑO GRANDE, CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO GRANDE CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRIPI. Asimismo se le notificó a la Ciudadana Fiscal Primero con competencia en materia de droga del Ministerio Publico. Extensión Acarigua. A cargo de la Abg. Z.F.B.. Por ya telefónica, explicándole sobre los pormenores del procedimiento realizado. Dando con ello cumplimiento a lo establecido o en los Artículos 116 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma manera se le informo de los pormenores de las instalaciones del Centro de coordinación Policial. Es Todo, Se Terminó. Se Leyó y Estando Conforme…

De la transcripción anterior, evidencia esta Alzada que las ciudadanas MAILEX A.C.R. y R.M.S.C., procesadas de autos, se le aprehendió al momento de presentarse en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial Nº 4-Araure, a fin de visitar y proveerle de alimentos a una de las detenidas (sin identificar) que allí se albergan; y es en ese momento cuando al hacer la entrega de los alimentos a la funcionaria para revisarle, ésta, aprecia que las procesadas llevan una bolsa de doritos, y asumen una actitud nerviosa, lo cual fue apreciado por la funcionaria policial, y a su vez le manifiestan que estaban muy apuradas y se tenían que retirar; a lo que la funcionaria le expuso que no podían retirase hasta que no se terminara de verificar los alimentos por ellas llevados; procediendo a inspeccionar la bolsa de doritos, la cual no se encontraba bien sellada; encontrando dentro de esta tres envoltorios grandes; concretamente, según Acta de Recepción y Entrega de Evidencia de la sustancia incautada, de fecha 21 de febrero del 2015, suscrita por la funcionaria EVIMAR ORTIZ, Experto Profesional II, adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación Laboratorio de Toxicología y por la custodio de la evidencia incautada Oficial Agregado BORJES JOHANA; en la cual se deja constancia de lo siguiente: “UN SOBRE (01) ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE ASPECTO PLATEADO DONDE COMUNMENTE SE ENVASAN “DORITOS”, CON INSCRIPCIÓN IDENTIFICATIVA DONDE SE LEE: “DORITOS”, EN CUYO INTERIOR SE ENCUENTRA: 1.- DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETITICO DE COLOR VERDE Y UNO (01) TRANSPARENTE, CONTENTIVOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULAR CON UN PESO NETO DE QUINCE (15) GRAMOS,…una porción de la muestra se le agrega reactivo de FAST BLUE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA.

Por consiguiente, observa esta Superior Instancia que se está en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE SUMINISTRO, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el cardinal 9 del artículo 163 eiusdem, que sostiene:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…

Art. 163. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y Tráfico Ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido… 9. En establecimientos de régimen penitenciario…

De todo lo anteriormente establecido, no queda dudas a la Corte de Apelaciones que la decisión objeto del recurso de apelación dio por acreditado por el Ministerio Público la existencia del hecho punible, conforme al requisito exigido en el primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En correlación, al cardinal 2 del mencionado artículo, comprobó esta Alzada que el auto recurrido lo estimó acreditado, no sólo con el acta policial anteriormente transcrita, donde los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana dejaron constancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo la incautación de las sustancias ilícitas y la aprehensión de las imputadas de autos, así como con el acta de inspección de las sustancias, suscrita por la funcionaria EVIMAR ORTIZ , adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación Laboratorio de Toxicología, sino además con la exposición de la funcionaria policial del Centro de Coordinación Policial Nº 4-Araure G.I., que se percató de la actitud de nerviosismo y manifestación de tener que irse con urgencia del lugar, de las procesadas, ciudadana J.B., quien aprecio los hechos y efectuó la revisión de la bolsa de doritos encontrando dentro de ella los tres envoltorios con sustancia ilícitas; procediendo con la incautación de las sustancias anteriormente descritas, al extraerse de la recurrida:

…2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FCHA 20-02-15, en la cual se lee UN 01 PAQUETE DE DORITO COLOR ROJO, DOS 02 ENVOLTORIOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN 01 ENVOLTORIO TAMAÑO GRANDE CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CUPI: LEVANTADA POR LA FUNCIONARÍA J.B..

3.- PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 21 de Febrero de 2.015, realizada por la Toxicóloga EVIMAR KARLYN O.G., el cual entre otras cosas señala:

MUESTRA: 01.- Dos (2) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y Uno (01) envoltorio transparente, contentivos de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color……… Peso neto Quince (15) gramos...Las muestras, luego de ser observadas al miscropio…….se pudo constatar que atrojó resultado POSITIVO para presunta MARIHUANA…

Por consiguiente, de todos los elementos de convicción anteriormente descritos juzga esta Corte de Apelaciones, que si bien no son cuantiosos; son suficientes para establecer que en el presente caso concurren los dos requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contenidos en los cardinales 1 y 2, circunstancia contraria, a lo alegado por los Defensores Privados de las procesadas.

Continuando el orden de idea, respecto al cuestionamiento que la Defensa realiza al procedimiento, por no haberse practicado el procedimiento en presencia de un testigo distinto a la funcionaria policial que practicó el registro de la evidencia(bolsa de Doritos) que llevaban las procesadas al ingresar al recinto policial junto con otros alimentos y donde se les incauto la droga, vale advertir, que la inspección a personas no requiere la presencia de testigos, a tenor del artículo 191 eiusdem que es del tenor siguiente:

ART. 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones, que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, ya que supedita la presencia de testigos, a la existencia de circunstancias que así lo permitan y que en todo caso deja al arbitrio de los funcionarios su determinación, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1 y 2, y ello se extrae del contenido del señalado artículo, anteriormente citado. Ello resulta ser así, en opinión de la doctrina, como la emitida por CABRERA ROMERO (1999), quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo…

(p. 144)

Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 186 eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones, determina que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, en términos taxativos o imperativos, sino a criterio de los funcionarios “cuando las circunstancias lo permitan”, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa recurrente, en este motivo del recurso de apelación, especialmente, por otra circunstancia que se adiciona al análisis del caso particular y es el hecho de que la aprehensión de las hoy procesadas, se produjo en flagrancia, por lo cual se materializa además en este caso lo contenido en el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

ART. 234.Definición. Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

En esta norma legal se definen varios supuestos de delito flagrante, de los cuales interesa extraer aquél que señala como un delito flagrante “… el que acaba de cometerse… en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”, como aconteció en el presente caso, al desprenderse de las actuaciones que tan pronto la funcionaria custodia del retén policial, apreció la actitud asumida presuntamente por las imputadas, aunado a la manifestación que estas hicieren, en forma inmediata, de tener que retirarse del sitio antes de que culminara la revisión de los alimentos que llevaban (entre ellos, la bolsa de doritos), por estar apuradas; proceden a realizarle el cacheo o registro a la referida bolsa de doritos, logrando incautar dentro de esta, presuntamente, las sustancias ilícitas anteriormente acotadas, resultando aprehendidas, entonces bajo delito flagrante.

Con ocasión a ello, resulta primordial, referir la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 de fecha 15/02/2007, donde, a propósito de una solicitud de interpretación efectuada por la entonces Diputada a la Asamblea Nacional y Presidenta de la Comisión Permanente de la Mujer, Familia y Juventud de ese órgano deliberante, ciudadana G.D.M.R.P., sobre la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a ¿cómo se articula la flagrancia en los delitos de género para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin transgredir el mencionado precepto? De cuya interpretación se extraen conceptos que ilustran al presente caso respecto al delito flagrante, cuando dispuso:

“… La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)…”

Es apreciable diáfanamente, cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta sentencia, ilustra sobre lo que debe entenderse como la flagrancia, en tanto y en cuanto expresa que ésta no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, ya que dicha situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, como aconteció en el presente caso, cuando la custodia del retén policial; procedió a realizar un registro a la bolsa de doritos que las imputadas de autos, llevaban junto a otros alimentos para proveer a una de las detenidas; cuando presuntamente asumieron una conducta sospechosa, nerviosa, sudorosa, que las condujo a manifestar que tenían que retirase del lugar porque estaban apuradas; con los resultados anteriormente establecidos, motivo por el cual no surgen dudas que la aprehensión de estas procesadas, se produjo en situación de flagrancia, por lo cual los funcionarios quedan autorizados para practicar la aprehensión sin el cumplimiento de los requerimientos legales.

En otro contexto, denunciaron los recurrentes que la Fiscalía del Ministerio Público precalificó los hechos en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Suministro, a pesar de que la cantidad de droga presuntamente incautada no exceden de las cantidades previstas por la ley; invocando la sentencia 1859 de fecha 18 de diciembre del año 2014 de la Sala Constitucional; en la que dentro de su fundamento deja sentado que en todos los casos, sensibles a esta materia, no es posible darles el mismo trato, ya que no son iguales; y que en función a esa sentencia, el juzgador ha debido darle un tratamiento distinto al caso.

Al respecto, la Alzada ha de reflejar , que la Ley Orgánica de Droga establece las cantidades de sustancias ilícitas que comportan y definen cada modalidad del tráfico en cuanto a la aplicación de las penas y las agravantes del delito; siendo importante destacar que, ciertamente, la doctrina de la Sala Constitucional ha variado respecto al otorgamiento de beneficios en materia de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciéndolo con carácter vinculante ;al dejar sentado:

Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía, se les pone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas(3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico

Como bien se aprecia, del extracto de la sentencia, la Sala Constitucional otorga jurisprudencialmente, a los encausados por delito de TRÁFICO DE DROGAS, en cualquiera de sus modalidades; la probabilidad de optar por fórmulas alternativas de prosecución o beneficios procesales; haciendo una distinción, entre los imputados y penados con menor y mayor cuantía de droga, indicando, que los imputados o penados que hayan sido procesados y/o condenados por el delito de TRÁFICO DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, conforme a los parámetros de la Ley Orgánica de Droga; tienen la posibilidad de que se les adjudique alguna de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso (imputado), o, las fórmulas alternativas de ejecución de la pena(penado); y en los casos de los condenados, es decir ya penados, por la comisión del tipo penal de TRAFICO DE DROGAS en cualquiera de sus modalidades en mayor cuantía, en atención al dispositivo de la Ley Especial; le hace la propuesta de que pueden optar por las fórmulas de cumplimiento de pena, con la condición, de que hayan cumplido las ¾ partes de la pena impuesta, en atención al ordenamiento jurídico.

Entendiéndose, por lo tanto, que la doctrina de la Sala Constitucional, enfatiza aquellos casos, en los que ya haya mediado acto conclusivo (acusación), o una sentencia condenatoria por este tipo de delito, sea en mayor o menor cuantía; con la distinción previamente apuntada; no reflejando tal posibilidad, en asuntos donde se trate de imputados con mayor cuantía de droga, ni hace especial argumentación a las medidas de coerción personal gravosas o menos gravosas; circunstancia jurisprudencial, que no se ajusta a la realidad del presente proceso, por cuanto apenas se encuentra en la fase de investigación.

Además, que es oportuno señalar, que se han efectuado operativos de descongestionamiento de centros penitenciarios por políticas de Estado, llevadas a cabo por el Ministerio del Poder Popular de Asuntos Penitenciarios, la Fiscalía General de la República y el Poder Judicial, mejor conocido como “Plan Cayapa”, que comporta el estudio exhaustivo de cada caso particular, el retardo procesal ocurrido, sus causas, que permiten ponderar la posibilidad de otorgamiento de medida cautelar sustitutiva o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tal como se puede extraer incluso de la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, en las notas de prensa, información que es del dominio público, en la que en fecha 28 de junio de 2013, http://.www.tsj.gob.ve, en el que comunicó:

…A través de un trabajo desplegado en los centros penitenciarios del país y de manera mancomunada, el Poder Judicial, el Ministerio del Poder Popular para el Servido Penitenciario (Mppsp), el Ministerio Público y la Defensa Pública han venido garantizando el acceso a la justicia de los privados de libertad.

Consciente de que la legitimidad del poder reside en el pueblo, este programa busca llevar el Sistema de Justicia hasta los justiciables, donde juezas y jueces de Control, Juicio y Ejecución de los estados Táchira, Mérida, Trujillo, Barinas, Guárico, Cojedes, Falcón, Portuguesa, Carabobo y Aragua, ejercen sus funciones de la mano de fiscalas y fiscales, defensoras y defensores públicos y los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, todos dispuestos a atender cada caso, para coadyuvar en la celeridad procesal en este estado andino

Este plan de celeridad procesal se desarrollará hasta el próximo sábado en este internado judicial, con el objetivo de atender todos los expedientes que se llevan, a su vez se tiene previsto continuar en los próximos días en otros recintos hasta cubrir toso el país.

La celeridad procesal se ha convertido en uno de los objetivos de la actual directiva del Poder Judicial, en aras de garantizar el acceso a la justicia de cada sector del pueblo venezolano, haciendo que el Poder Popular participe de forma activa de las actividades judiciales…

Se vislumbra entonces, como las Instituciones antes señaladas se coordinan para adelantar la revisión de cada caso en particular de los privados de libertad y que se encuentran en esas circunstancias con marcado retardo procesal, lo cual no puede aplicarse al presente caso, ya que el delito por el cual se juzga a las procesadas de autos es de reciente data, a lo que se suma su gravedad, si se aprecia que los hechos que le imputa el Ministerio Público son de gran trascendencia, al ser aprehendidas hipotéticamente, tratando de introducir sustancias ilícitas a un recinto carcelario, lo cual el legislador califica de circunstancia agravante, en cantidades y clases que hacen presumir que eran con fines de presunta distribución entre las personas ahí recluidas o internas, motivo por el cual se declara improcedente tal argumento de la defensa.

En torno al alegato de la Defensa de las imputadas que la calificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Suministro, lo cual significa “… Dar o proporcionar a una persona o entidad una cosa que necesita…”, siendo que el Tribunal no determinó de qué manera sus defendida proporcionó a alguna persona sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado al margen de discrecionalidad que la Ley Especial ha dado al Juez para determinar si la persona es consumidora, advierte esta Corte de Apelaciones que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control; es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser incluso desvirtuada dentro de p.p. por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal (Sala Constitucional, sentencia N° 578 del 10/06/2010).

Bajo esta circunstancias, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga a las imputadas se subsumieron en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE SUMINISTRO y que el verbo “suministrar” está comprendido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas como uno de los verbos rectores de dicho tipo penal, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato de la defensa.

En efecto, sobre esta particularidad que se a.h.s.c. reiterado la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran en relación a ello, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias señalada anteriormente, N° 578, del 10 de junio del 2010, que ratifica la sentencia N° 2305 del 14 de diciembre del año 2006, de la cual se extrae:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del p.p. incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del p.p., revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305 (hoy 287), le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede hacer valer, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

(Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07 de junio del año 2011, que ilustra sobre lo siguiente:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305 (hoy 287), además de permitir al imputado o imputada, solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede hacer valer, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 (hoy 333) eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase juicio pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al acusado o acusada, a los fines de que prepare su defensa…

En este fallo de la Sala, se cita otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: A.J.M., que estableció lo siguiente:

Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.

En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.

Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis

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Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:

…este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…

(Sala Constitucional, sentencia N° 1.895 del 15/12/2011)

Conforme, a las citadas posiciones jurisprudenciales, permite concluir que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado o imputada; y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez o Jueza en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso.

Bajo el mismo orden de idea, es pertinente acotar; que de conformidad con los hechos anteriormente transcritos y que fueron imputados por el Ministerio Público a las procesadas de autos, las circunstancias de la comisión del hecho punible están lejos de hacer presumir que se está en presencia de una persona consumidora; en primer términos, porque las imputadas no efectuaron tal alegato ante el Tribunal; al contrario su defensores aseguraron que no eran consumidoras; en segundo término, porque presuntamente las sustancias ilícitas la portaban en una bolsa de “doritos”; en tercer lugar, por las características, cantidad y clase como fueron incautadas dichas sustancias, esto es, según el acta de inspección de las sustancias: “…UN SOBRE (01) ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE ASPECTO PLATEADO DONDE COMUNMENTE SE ENVASAN “DORITOS”, CON INSCRIPCIÓN IDENTIFICATIVA DONDE SE LEE: “DORITOS”, EN CUYO INTERIOR SE ENCUENTRA: 1.- DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETITICO DE COLOR VERDE Y UNO (01) TRANSPARENTE, CONTENTIVOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULAR CON UN PESO NETO DE QUINCE (15) GRAMOS,…una porción de la muestra se le agrega reactivo de FAST BLUE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA. …”; aunado al lugar donde le fue incautada (Instalaciones del Retén el Centro de Coordinación Policial Nº 4-Araure “G.I.”); las máximas de experiencias permiten inferir que una persona consumidora obtiene la cantidad para su consumo oculto, en la intimidad del hogar, nunca en un sitio público y mucho menos en Institución Pública como un centro de reclusión, ni las porta para su consumo en las presentaciones en que les fueron incautadas y con el fin que la portaban, como era pretensión de ingresarlas al recinto carcelario, camuflajeadas dentro de un producto alimenticio, por el contrario permite establecer, que era para distribución o consumo de las detenidas en el referido establecimiento.

A ello se conjuga, que a las imputadas de autos no les fue encontradas o sorprendidas consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas; ni se declaró consumidora ni poseía las sustancias bajo circunstancias que permitieran inferir que era en dosis personal para su consumo, aunado a que no median exámenes toxicológico que asi lo refieran; por lo cual mal podría haberse el aplicado el procedimiento de consumo establecido en la Ley por el Tribunal de Control.

De igual forma es pertinente para la Alzada resaltar, que toda prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral, como premisa básica de legitimidad del proceso, conforme a las garantías debidas y contenidas en el artículo 49 de la Carta Política Fundamental, debiendo advertirse también que la presunción de inocencia, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de cometer una infracción a la ley penal, no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo así admisible y lícita dicha condena, cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo.

Es así, que únicamente puedan considerarse auténticas pruebas las que se practican en el acto del juicio oral que constituye la fase estelar del p.p. donde convergen los principios de oralidad, concentración, inmediación y publicidad del juicio, donde la convicción del juez se logre por el contacto directo con los medios probatorios para valorar su licitud, de allí que se aprecie que las diligencias practicadas durante la investigación no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa, en los términos que prevé el artículo 262 del previamente enunciado Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, se ratifica que ese derecho a la presunción de inocencia comportará que todos aquellos elementos fácticos integrantes del tipo delictivo imputado por el Ministerio Público, que no hayan sido asumidos voluntariamente por el procesado (a) y su defensa, se acrediten en el juicio oral por la parte acusadora mediante la prueba de cargo suficientemente practicada de forma contradictoria y con todas las garantías que esa fase del proceso concede y según la cual, las pruebas se apreciarán por el Juez conforme a la sana crítica, atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias (art. 22 del COPP).

Así mismo, la Alzada aborda lo relacionado al argumentado “Gravamen Irreparable”, por parte de los recurrentes; que presuntamente le causa el fallo impugnado a las encausadas, a razón de ello, se aporta que en efecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

En la legislación patria en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, conforme a comentarios de distintos autores venezolanos, entre ellos R.R.M., en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta, Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al prever esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

En atención a lo expuesto, la Corte de Apelaciones considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Y asi se decide.

Por último, en cuanto al denunciado vicio de falta de motivación del fallo, verificó esta Sala que del auto recurrido se logra comprender el criterio judicial asumido para el decreto de la medida de coerción personal gravosa, al indicarse los tres extremos de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, de estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE SUMINISTRO AGRAVADO, la acreditación por parte del Ministerio Público de Fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas han sido autoras y/o partícipe en la comisión del hecho punible, ante la apreciación de las diligencias de investigación antes señaladas y la estimación en el caso particular del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el numeral 3° de la aludida norma, siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele la exhaustividad que requieren otros pronunciamientos judiciales como los que se dictan en la audiencia preliminar y en el Juicio Oral y Público (N° 2.799 del 14/11/2002), razones suficientes para que esta Corte de Apelaciones estime sin razón los argumentos en se fundó el recurso de apelación ejercido por la Defensa de las procesadas y confirme la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso. Así se decide.-

Con base en lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR del recurso de apelación incoado por los Defensores Privados Abogada G.D.T. y Abogados H.M.H. y A.J.M. en representación de las imputadas MAILEZ A.C.R. y R.M.S.C.; y en consecuencia; se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de febrero del año 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 02 Extensión Acarigua, ordenándose la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines de que continúe el proceso su curso legal respectivo. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados, Abogados G.D.T., H.M.H. y A.J.M. de las imputadas MAILEZ A.C.R. y R.M.S.C. (identificadas en autos), contra la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2015 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad de las imputadas, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE SUMINISTRO AGRAVADO, tipificado en el artículo 149 con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 9 de la Ley Orgánica de Drogas; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación; y TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines de que continúe el proceso su curso legal respectivo.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años: 204º de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. J.A.R. Abg. MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-6377-15

MOdeO/jgb.