Sentencia nº 0262 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Abril de 2015

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

En el procedimiento que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano R.E.R.S., titular de la cedula de identidad n° V-8.305.020, contra la sociedad mercantil ASUNTOS Y SERVICIOS PETROLEROS, C.A. (PETROSEMA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 15 de noviembre de 1984, bajo el n° 65, Tomo 67-A., el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dictó sentencia el 9 de febrero de 2012, en la que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma circunscripción judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

La parte actora se encuentra representada por las abogadas L.A.R. y L.R.L.B., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 54.304 y 27.497 respectivamente; y por la parte demandada siendo su representación los abogados M.B.M., Yumana La R.M., Endryna Velásquez Salazar, A.A.S.U., R.Á.U.F., F.R.S. y S.M.S.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 64.157, 41.972, 103.888, 5.986, 4.964, 2.253 y 56.667, en su orden.

Contra la decisión emitida por la Alzada, el 16 de febrero de 2012 el actor anunció recurso de casación, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

El 17 de febrero de 2012 la parte demandada mediante escrito, propone recurso de control de la legalidad del fallo emitido por la Alzada.

El 7 de marzo de 2012, se presentó por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social escrito de formalización.

El 15 de marzo de 2012, se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

Mediante auto n° 516 del 29 de mayo de 2012, se declara inadmisible el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte demandada.

El 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada C.E.P.d.R., Vicepresidenta; el Magistrado O.S.R. y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C.

Por auto de 29 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado O.S.R..

El 11 de abril de 2014, de conformidad con la Resolución n° 2014-0002 de 13 de febrero de 2014, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se crearon las Salas Especiales de esta Sala de Casación Social. En consecuencia, quedó conformada la misma para este juicio por el Presidente y Ponente, Magistrado O.S.R. y las Magistradas Mónica Maylen Chávez Pérez y Bettys del Valle L.A.. Se designó como Secretario al Dr. M.E.P. y Alguacil al ciudadano R.A.R..

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y la Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada M.M.T.; Magistrado E.G.R.; Magistrado D.A.M.M.; Magistrada, M.C.G..

Por auto de Sala del 12 de enero de 2015 se ordena pasar la presente causa a la Sala Natural.

Por auto de la misma fecha, se reasigna la ponencia al Magistrado Dr. E.G.R..

El 12 de febrero de 2015, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el 19 de marzo de 2015 a las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, el 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, llevada a cabo el 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades de este M.T., quedando integrada la Sala de Casación Social de la siguiente manera: Magistrada Dra. M.C.G., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

El 19 de marzo de 2015, se acordó diferir la audiencia pública y contradictoria para el martes 14 de abril de 2015, a las 10:50 a.m.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

I

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia que la recurrida incurrió en la falta de aplicación de la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009.

Arguye el formalizante que si la Alzada hubiera aplicado la disposición legal denunciada, para el cálculo del beneficio “de la prestación social de antigüedad”, esta hubiese sido por todo el tiempo que duró la relación de trabajo y no por un año como lo condenó.

Para decidir la Sala observa:

La Sala ha sostenido que la falta de aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a una norma vigente que es la aplicable al caso en cuestión, dando lugar a nulidad cuando su no aplicación tiene incidencia en lo dispositivo del fallo.

Ahora bien, sobre la norma denunciada, la recurrida dispuso lo que sigue:

De igual forma, en cuanto a la inconformidad con la inaplicabilidad del instrumento Colectivo Petrolero señalado para todo el tiempo de duración de la prestación de servicios, al sostenerse que se incurre en errónea aplicación de la cláusula 9 de dicho contrato, que establece la retroactividad en le (sic) pago de la antigüedad, toda vez que de las actas procesales -en criterio de la representación judicial recurrente- emergen suficiente (sic) elementos probatorios que permite (sic) derivar su procedencia, en tal sentido se aprecia luego de la revisión exhaustiva de las actas, que la relación laboral de autos tal como dictaminare el a quo, se desarrolló bajo dos regímenes jurídicos, el primero amparado por la normativa consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, en el periodo (sic) comprendido desde 25-05-2006 al 30-10-07, luego del cual el patrono del trabajador materializó la aplicación de los beneficios consagrados en el Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, infiriéndose del libelo de demanda que, respecto del beneficio de alimentación consagrado en dicho instrumento colectivo, éste es solicitado desde el mes de octubre de 2007, aspecto que permite derivar indubitablemente la no aplicabilidad de la Convención in commento para toda la vigencia de la vinculación laboral, argumento que conlleva a desestimar la pretensión de la parte actora, ratificándose la condena de los conceptos establecidos por el Tribunal de la causa, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto, luego de las deducciones respectivas, alcanza la suma de Bs. 1.969,84. Así se declara.

De igual forma, se debe observar lo establecido en la cláusula 9 de la convención colectiva petrolera 2007-2009:

CLÁUSULA 9: RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES.

(Omissis)

Es entendido que en las indemnizaciones previstas en esta Cláusula está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que dichas indemnizaciones, por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente, serán calculadas y pagadas con base al SALARIO devengado por el TRABAJADOR durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral.

Del extracto transcrito de la recurrida, se observa que el ad quem erra al descartar la aplicación de la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, al motivar su decisión en razón, que el actor en su libelo de la demanda para solicitar otro beneficio distinto a la antigüedad, como es el de alimentación consagrado en dicho instrumento colectivo en la cláusula 14, este lo solicitó desde la entrada en vigencia de la norma colectiva en cuestión, entendiendo esto el Juez de Alzada como un “argumento que conlleva a desestimar la pretensión de la parte actora”, desconociendo de esta manera el mandato expreso de la cláusula 9 que señala que la misma será aplicable “por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente”.

Por lo antes expuesto, de haber aplicado el ad quem la cláusula 9 de la convención colectiva petrolera 2007-2009, hubiese condenado pagar “la prestación social de antigüedad” por todo el tiempo que duró la relación de trabajo y no por un año como lo hizo, por tanto no hubiese incurrido en el vicio de falta de aplicación aquí denunciado; y así se decide.

Al constatarse la falta de aplicación en que incurrió el ad quem procede la nulidad de la sentencia, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte demandante, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacerlo en los siguientes términos:

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

De los alegatos de la parte actora:

Arguye el actor que comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la sociedad mercantil Asuntos y Servicios Petroleros, C.A. (PETROSEMA) en el taladro de perforación denominado PGW-60, ubicado en Anaco, municipio Anaco del estado Anzoátegui; asimismo señala que prestó sus servicios laborales en distintos pozos o taladros, en la zona de Punta de Mata Furrial, Leonas, Melones, San Tomé y El Tigre del estado Anzoátegui, desempeñando el cargo de operador de equipos de control de sólidos, clasificación y categoría ésta, establecida en la lista de puestos diarios del Tabulador Único de Nómina Diaria Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 y conforme a lo establecido en la cláusula 74º numeral 14 de dicha convención.

Alegó las siguientes bases salariales: básico diario Bs. 44,09; normal diario Bs. 169,33 e integral diario Bs. 232,50.

Señaló que el 13 de febrero de 2009, concluyó la relación de trabajo que existió con la demandada, ya que de forma unilateral la parte patronal dio por concluida dicha relación.

Afirmó que el 17 de febrero de 2010 se le hizo un abono por concepto de prestaciones sociales, así como el pago de otros derechos sociales, tales como salarios pendientes, diferencia de salarios, entre otros, mediante cheque por Bs. 45.345,91 de cuyo monto el abono por concepto de prestaciones sociales fue de Bs. 32.358,07, el cual recibió de manera inconforme.

Precisó que el tiempo de servicio ininterrumpido de la duración de la relación de trabajo fue de dos (2) años, ocho (8) meses y diecinueve (19) días; con fecha de inicio el 25 de mayo de 2006 y finalización el 13 de febrero de 2009.

Refirió que el abono de prestaciones sociales efectuado, no fue calculado ni pagado correctamente, por lo que reclamó diferencia de éstas.

Con base a las estimaciones salariales, el actor reclama, los siguientes montos y conceptos: por preaviso Bs. 5.079,78; por antigüedad legal, Bs. 20.925,36; por antigüedad adicional Bs. 10.462,68; por antigüedad contractual Bs. 10.462,68; por utilidades fraccionadas del 25/05/2006 al 31/12/2006 Bs. 10.444,11; por utilidades anuales 01/01/2007 al 31/12/2007 Bs. 17.759,59; por utilidades anuales 01/01/2008 al 31/12/2008 Bs. 20.323,66; por utilidades fraccionadas 01/01/2009 al 13/02/2009 Bs. 2.484,00; por vacaciones anuales 2006-2007 Bs. 5.757,08; por vacaciones vencidas y no disfrutadas Bs. 5.757,08; por vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 3.838,06; por ayuda para vacaciones 2006-2007 Bs. 2.424,95; por ayuda para vacaciones 2007-2008 Bs. 2.424,95; por ayuda para vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 440,92; por retardo en el pago de prestaciones Bs. 183.888,04; por examen médico de pre-retiro, Bs. 44,09; por tarjeta electrónica de alimentación Bs. 18.100,00; estimó un total por los conceptos demandados de Bs. 321.802,74 que con la deducción del monto abonado de Bs. 32.358,07 determinó una diferencia de Bs. 289.444,67; de igual manera solicitó la condena de costas y costos del proceso y se aplique la indexación monetaria.

De los alegatos de la parte demandada:

Ahora bien, por efecto de la incomparecencia de la sociedad mercantil demandada Asuntos y Servicios Petroleros, C.A. (PETROSEMA) a la prolongación de la audiencia preliminar, operó respecto a ella el contenido de la sentencia n° 1300 proferida por esta Sala de Casación Social del 15 de octubre de 2004, (caso R.A.P. contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A), la cual estableció la admisión de los hechos de carácter relativo o iuris tantum, en relación a los hechos alegados por el demandante en su libelo relacionados con la prestación del servicio, en cuanto no resulte contraria a derecho la petición del demandante, y no se desvirtúen con alguna prueba del proceso. Y así se deja establecido.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Documentales

-Marcados del “1 al 48” instrumentos relacionados con reporte diario de operaciones:

Respecto a estas documentales, insertas de los folios 88 al 135 de la 1º pieza del expediente, la parte demandada manifestó en la audiencia de juicio respecto de las documentales que cursan a los folios 88 y 89 de la 1º pieza del expediente, que las mismas no emanan de ella. Al respecto observa esta Sala, que ciertamente éstas emanan de un tercero en la presente causa, específicamente de la sociedad mercantil MI SWACO, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, a las referidas documentales esta Sala no les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

En relación al resto de las documentales, que cursan del folio 90 al 135, la parte demandada al considerar que las mismas se encontraban en copia simple, solicitó no se le otorgase valor probatorio. Es de observar que respecto de éstas, la parte demandante requirió su exhibición, sin que la accionada entregare o exhibiese los documentos, por lo que respecto del valor probatorio sobre las documentales en análisis se pronunciará este Sala en la prueba de exhibición correspondiente. Y así se decide.

-Marcados “49 y 50” instrumentos relacionados con liquidaciones. Por cuanto las documentales no resultaron impugnadas por la demandada de autos de quien emana, de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.

-Marcado “51” instrumento relacionado con carta de despido. Por cuanto la documental no resultó desconocida por la demandada de autos de quien emana, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

-Marcados “52 al 57” instrumentos relacionados con recibos de pago. Por cuanto las documentales no resultaron impugnadas por la demandada de autos de quien emana, de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

-Instrumento relacionado con copia certificada de expediente administrativo. Al respecto observa esta Sala que el mismo se corresponde con un documento público administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido esta Sala de Casación Social en sentencia n° 803, del 16 de diciembre de 2003; en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

Exhibición

Esta Sala observa, que la parte demandante requirió la exhibición de las copias presentadas en el numeral 1) al 4) del capítulo I de su escrito de pruebas, adicionalmente requirió la exhibición de: 1) recibos de pago de sueldos y salarios; 2) recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, liquidaciones y tarjetas tea; y 3) formato de planillas forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En lo que respecta a las documentales promovidas del numeral 1) al 4) del capítulo I del escrito de pruebas, se estable lo siguiente:

-En relación a las documentales, que cursan del folio 90 al 135, la parte demandada obligada no exhibió ni entregó, los requeridos reportes de operaciones como emanados de ella, por lo que se deja como exacto el texto de los documentos presentados. En consecuencia, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

-Respecto de las documentales marcadas “49 al 57”, que cursan del folio 136 al 144, la parte demandada obligada no exhibió ni entregó, los requeridos documentos como emanados de ella, sin embargo reconoce los mismos, por lo que se deja como exacto el texto de los documentos presentados; en consecuencia, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

-Respecto a la requerida exhibición de: 1) recibos de pago de sueldos y salarios; 2) recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, liquidaciones y tarjetas tea; y 3) formato de planillas forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la parte demandada entregó los requeridos instrumentos, en consecuencia de ello, esta Sala deja como exacto el texto de los documentos presentados, por lo que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala les atribuye valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada invocó el mérito favorable de los autos. Sobre tal promoción, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente que la invocación del mérito favorable de autos, no es otra cosa que alegar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en este particular no se trata de promoción alguna que deba ser valorada.

Documentales

-Marcado “A” promovió instrumento relacionado con copia certificada de expediente administrativo. Al respecto observa esta Sala que el mismo se corresponde con un documento público administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido esta Sala de Casación Social en sentencia n° 803, del 16 de diciembre de 2003, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

Documentales que cursan de los folios 63 al 65 y del 67 al 69 de la 1º pieza del expediente, las cuales no resultaron impugnadas por la demandante, en consecuencia de ello, y de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuyen valor probatorio. Y así se decide.

En relación a la documental que cursa al folio 66 de la 1º pieza del expediente, observa esta Sala, como alega la parte demandante, que ciertamente emana de un tercero en la presente causa, específicamente la sociedad mercantil MI SWACO, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó; en consecuencia de ello, a la referida documental esta Sala no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Con vista que la demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar, ni por si ni por medio de apoderado alguno; operó respecto a ella el contenido de la sentencia n° 1300 proferida por esta Sala de Casación Social del 15 de octubre de 2004, (caso R.A.P. contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A), la cual estableció la admisión de los hechos de carácter relativo o iuris tantum en relación a los hechos alegados por el demandante en su libelo, en cuanto no resulten contrarias a derecho las peticiones y no se desvirtúen con alguna prueba del proceso. Y así se deja establecido.

Igualmente, se deja establecido los hechos libelados inherentes a la prestación del servicio, valga decir, el contrato de servicio personal del demandante para con la demandada, la fecha de inicio el 25 de mayo de 2006 y de finalización el 13 de febrero de 2009, con un tiempo de servicio de 2 años, 8 meses y 19 días; el cargo desempeñado de Operador de Equipos de Control de Sólidos; el régimen jurídico que invoca el demandante, esto es la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, y el adelanto de prestaciones sociales recibido, por cuanto no se desvirtúan con ninguna prueba del proceso.

Resulta necesario destacar, que la relación laboral que vinculó a las partes se encontró delimitada por dos regímenes jurídicos, valga decir desde el 25 de mayo de 2006 al 30 de octubre 2007 por la Ley Orgánica del Trabajo y la segunda comprendida desde el 1° de noviembre de 2007 al 13 de febrero de 2009 por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009.

En atención a lo antes señalado, al determinarse que la relación laboral estuvo enmarcada bajo dos regímenes jurídicos distintos, se debe establecer que no puede serle extensible al actor la convención colectiva a todos los conceptos reclamados -salvo en aquellos donde se establezcan de manera expresa la retroactividad de los beneficios-, en virtud que tal régimen no le resultaba aplicable al período anterior a su vigencia por imperio de ley. En consideración a ello, esta Sala revisará y determinará los conceptos correspondientes a la Ley Orgánica del Trabajo y aquellos regidos por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, a los fines de establecer las diferencias que reclama el actor. Y así se deja establecido.

En relación a las bases salariales que determina el demandante, se observa que estimó por salario básico diario Bs. 44,09, normal diario Bs. 169,33 e integral Bs. 232,50.

Verifica esta Sala que no se desvirtúa con ninguna prueba del proceso el último salario básico Bs. 44,09 que estimó el demandante en el libelo, en consecuencia, se deja establecido que el último salario básico diario devengado por el demandante fue de Bs. 44,09. Y así se decide.

En relación al salario normal estimado por el demandante en su libelo, en la cantidad de Bs. 169,33 se verifica de los cálculos efectuados para su determinación (folio 4 de la 1º pieza del expediente), que se consideró el salario devengado durante las últimas dos (2) quincenas efectivamente trabajadas, y al efecto precisa la semana del 1° de enero de 2008 hasta el 15 de enero de 2008 el monto de Bs. 2.005,71 y de la semana del 16 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008 la suma de Bs. 3.074,61 determinando un total de Bs. 5.079,78, por lo que establece un salario normal diario de Bs. 169,33.

Es de observar que la parte demandante a los fines de la determinación del salario normal considera salario “el devengado durante las últimas dos (2) quincenas efectivamente trabajadas”, todo lo cual no resulta ajustado a derecho, con vista que no fue desvirtuado y así se dejó establecido, que la relación de trabajo finalizó el día 13 de febrero de 2009, por lo que mal puede considerar esta Sala el último salario normal diario devengado por el demandante la suma de Bs. 169,33, el cual se corresponde con el mes de enero de 2008.

Esta Sala advierte que en el caso sub iudice ninguna de la partes demostró el salario efectivamente devengado en el último mes de servicio, el cual resulta necesario establecer a los efectos de la determinación de la existencia o no de diferencias de prestaciones sociales demandadas en el marco de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2007-2009, razón por la cual se extrae del documento inserto al folio 26, de la pieza n° 2 del expediente (promovido por ambas partes), la suma reflejada en la asignación identificada “salarios pendientes”, que asciende a Bs. 9.228,69 y que al dividirla entre 58 días laborados (15-12-08 al 13-02-09) arroja la suma de Bs. 159,12 monto que esta Sala determina como salario normal diario del trabajador demandante, (desestimando con este el establecido por el ad quem de Bs. 129,10) debiendo adicionarle Bs. 53,04 por concepto de alícuota diaria de utilidades (120 días de utilidades al año) y Bs. 6,73 (55 días de salario básico) por concepto de alícuota de bono vacacional, montos establecidos de acuerdo a la contratación colectiva, que en definitiva arroja como salario integral diario, la cantidad de Bs. 218,89. Así se establece.

En relación a la causa de terminación de la relación laboral, se observa que no fue controvertido el despido injustificado. Así se decide.

De seguidas esta Sala procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al actor por la prestación de sus servicios:

1) PREAVISO: Cláusula 9º literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009).

Por este concepto, le corresponde al trabajador 30 días calculados conforme al último salario normal devengado de Bs. 159,12 los cuales arrojan la cantidad de Bs. 4.773,60. Así se decide.

2) ANTIGÜEDAD LEGAL: Cláusula 9º literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009).

Por este concepto, le corresponde al trabajador 90 días calculados conforme al último salario integral devengado de Bs. 218,89 los cuales arrojan la cantidad de Bs. 19.700,10. Así se decide.

3) ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Cláusula 9º literal c, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009).

Por este concepto, le corresponde al trabajador 45 días calculados conforme al último salario integral devengado de Bs. 218,89 los cuales arrojan la cantidad de Bs. 9.850,05. Así se decide.

4) ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Cláusula 9º literal d) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009).

Por este concepto, le corresponde al trabajador 45 días calculados conforme al último salario integral devengado de Bs. 218,89 los cuales arrojan la cantidad de Bs. 9.850,05. Así se decide.

5) UTILIDADES FRACCIONADAS (25-5-2006 al 31-12-2006)

Observa la Sala que de las pruebas cursantes en autos (folios 119 al 134 de la segunda pieza del expediente) las cuales determinan el salario percibido por el actor para el período reclamado, adminiculado con las instrumentales que constatan el pago de las utilidades de este período (folios 63 al 65 de la segunda pieza del expediente), es forzoso para esta Sala ratificar la improcedencia del mismo, como lo declaró el tribunal de Alzada. Así se decide.

6) UTILIDADES ANUALES (2007)

En lo que respecta a este concepto en el período reclamado, constata la Sala que los recibos de pago del salario del trabajador, que debía exhibir la parte demanda, no los consignó en su totalidad, aunada que de los entregados correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007 (folios 107 y 108 de la segunda pieza del expediente), la Sala observa que no le pagaban al actor conforme a la convención colectiva vigente desde el 1° de noviembre de 2007, por lo que debe forzosamente la Sala declarar procedente la solicitud del reclamante de acuerdo a lo peticionado en el libelo de la demanda de Bs. 17.759,59, debiendo descontarse la cantidad de Bs. 5.637,32, monto este probado en autos que le fue pagado al actor por este concepto (sin las incidencias salariales del contrato colectivo, folio 61 de la segunda pieza del expediente), debiendo pagar la demandada por utilidades del año 2007 la cantidad de Bs. 12.122,27. Así se decide.

7) UTILIDADES ANUALES (2008)

En lo que respecta a este concepto en el período reclamado, constata la Sala que los recibos de pago del salario del trabajador, que debía exhibir la parte demanda, no los consignó en su totalidad, aunada que de los entregados, la Sala observa que no le pagaban al actor conforme a la convención colectiva vigente desde el 1° de noviembre de 2007 (folios 85 al 87, 89 al 93, 98 y del 100 al 102 de la segunda pieza del expediente), por lo que debe forzosamente la Sala declarar procedente la solicitud del reclamante de acuerdo a lo peticionado en el libelo de la demanda de Bs. 20.323,66, debiendo descontarse la cantidad de Bs. 5.937,55, monto este probado en autos que le fue pagado al actor por este concepto (folio 59 de la segunda pieza del expediente), debiendo pagar la demandada por utilidades del año 2008 la cantidad de Bs. 14.386,11. Así se decide.

8) UTILIDADES FRACCIONADAS (1-1-2009 al 13-2-2009)

Al actor por este concepto le corresponden 10 días, los cuales se pagarán con el último salario normal mensual el cual determinó la Sala en Bs. 159,12, correspondiéndole al actor la cantidad de Bs. 1.591,20. Así se decide.

9) VACACIONES ANUALES (2006-2007):

Observa la Sala que el concepto reclamado debía ser pagado bajo los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tal como fue realizado (folio 67 de la segunda pieza del expediente) en virtud que para el momento en que nace el derecho el 25 de mayo de 2007 y la fecha en que efectivamente las disfruta el trabajador 1 de septiembre de 2007, era la norma a aplicar. Por todo lo antes expuesto, es forzoso para esta Sala ratificar la improcedencia del mismo, como lo declaró el tribunal de Alzada. Así se decide.

10) VACACIONES ANUALES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS (2007-2008): Cláusula 8° literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Por este concepto, le corresponde al trabajador 34 días calculados conforme al último salario normal de Bs. 159,12 los cuales arrojan la cantidad de Bs. 5.410. Y por cuanto se verifica en autos que la parte demandada canceló al demandante por este período la suma de Bs. 905,30 (sin aplicar la convención colectiva tanto para el salario como para la cantidad de días a pagar) y el actor no probó haber laborado en el lapso correspondiente, se ordena descontar dicho monto al concepto (folio 70 de la 2º pieza del expediente), por tanto se determina que existe una diferencia a favor del demandante por este concepto y período de Bs. 4.504,78. Así se establece.

11) VACACIONES FRACCIONADAS (2008-2009) Cláusula 8° literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Al actor por este concepto le corresponden 22,64 días, los cuales se pagarán con el último salario normal mensual el cual determinó la Sala en Bs. 159,12, correspondiéndole al actor la cantidad de Bs. 3.602,47. Así se decide.

12) AYUDA PARA VACACIONES (2006-2007): Cláusula 8° literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Observa la Sala que el concepto reclamado es improcedente en virtud que para el momento en que nace el derecho a vacaciones el 25 de mayo de 2007 y la fecha en que efectivamente las disfruta el trabajador 1° de septiembre de 2007, la convención colectiva petrolera no se encontraba vigente, por tanto se ratifica la improcedencia del mismo, como lo declaró el tribunal de Alzada. Así se declara.

13) AYUDA PARA VACACIONES (2007-2008): Cláusula 8° literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Por este concepto, le corresponde al trabajador 55 días calculados conforme al último salario básico devengado de Bs. 44,09 los cuales arrojan la cantidad de Bs. 2.424,95. Y por cuanto se verifica en autos que la parte demandada canceló al demandante por este período la suma de Bs. 1.851,75 (folio 70 de la 2º pieza del expediente), se determina que existe una diferencia a favor del demandante por este concepto y por este período de Bs. 573,20. Así se establece.

14) AYUDA PARA VACACIONES FRACCIONADAS (2008-2009): Cláusula 8° c) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Por este concepto, le corresponde al trabajador 36,66 días calculados conforme al último salario básico devengado de Bs. 44,09 los cuales arrojan la cantidad a pagar de Bs. 1.616,33. Así se decide.

15) RETARDO EN EL PAGO DE PRESTACIONES: Cláusula 11° de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Se declara procedente la indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales que reclama el actor, por cuanto la parte demandada demostró haber consignado el pago de las mismas ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Anaco, Freites, Libertad, Aragua de Barcelona, S.A. y Mac Gregor del Estado Anzoátegui, el 17 de febrero de 2010. Considerando que la fecha de terminación de la relación de trabajo se correspondió al día 13 de febrero de 2009, bajo este presupuesto se evidencia un retardo en el pago de prestaciones sociales, por ende da lugar a la aplicación de la cláusula demandada. En virtud que no quedó demostrado en autos, que el actor recibió al término de la relación laboral las prestaciones sociales por la prestación de su servicio, en consecuencia de ello, se computa a razón de 3 salarios diarios normales, por el retardo de 364 días, comprendidos desde la fecha de terminación de la relación laboral el 13 de febrero de 2009 hasta el 17 de febrero de 2010 fecha efectiva del pago, calculado conforme al último salario normal devengado (Bs. 159,12), todo lo cual determina un monto por este concepto de Bs. 173.759,04 el cual deberá ser excluido del cálculo de la indexación que se ordena practicar en el presente asunto, por cuanto este concepto se corresponde con una indemnización sustitutiva de los intereses de mora (sentencia n° 400 L.A.R.M. contra las sociedades mercantiles Bove Perez, C.A. y PDVSA S.A. del 4 de mayo de 2010). Así se decide.

16) EXAMEN MÉDICO PRE-RETIRO: Cláusula 30° sexto aparte de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Por este concepto, le corresponde al trabajador 1 día calculado conforme al último salario básico devengado de Bs. 44,09, lo cual arroja la cantidad de Bs. 44,09. Así se decide.

17) TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN: Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (2007-2009)

Por este concepto, le corresponde al trabajador 1 tarjeta electrónica por cada mes completo laborado a partir del 1° de noviembre de 2007 fecha en la cual entró en vigencia la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, lo cual se refleja a continuación:

	AÑO	MES	MONTO BS.
	2007	NOVIEMBRE	950
	2007	DICIEMBRE	950
	2008	ENERO	950
	2008	FEBRERO	950
	2008	MARZO	950
	2008	ABRIL	950
	2008	MAYO	950
	2008	JUNIO	950
	2008	JULIO	950
	2008	AGOSTO	950
	2008	SEPTIEMBRE	950
	2008	OCTUBRE	950
	2008	NOVIEMBRE	950
	2008	DICIEMBRE	950
	2009	ENERO	950
TOTAL Bs.			14.250

Se determina un total por este concepto de Bs. 14.250,00 a favor del actor. Así se decide.

Todos los anteriores conceptos arrojan la cantidad a favor del actor de Bs. 258.307,39. Y por cuanto de las instrumentales que constan en autos (folios 145 al 181 de la 1º pieza del expediente), permiten demostrar que el actor recibió ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Anaco, Freites, Libertad, Aragua de Barcelona, S.A. y Mac Gregor del Estado Anzoátegui, el 17 de febrero de 2010, la cantidad de Bs. 32.358,07 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, dicho monto se descontará del total condenado a pagar, correspondiéndole al trabajador la cantidad de Bs. 225.949,32. Y así se decide.

En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de todos los conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre las cantidades condenadas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo el 13 de febrero de 2009, hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral el 13 de febrero de 2009, mientras que para el resto de los conceptos (excluyendo la cantidad de Bs. 173.759,04, correspondiente al retardo en el pago de las prestaciones), deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada el 10 de noviembre de 2010 y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice del Precios al Consumidor (IPC) a nivel Nacional, emanados del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período y los términos indicados.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de 9 de febrero de 2012. SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por R.E.R.S., contra la sociedad mercantil Asuntos y Servicios Petroleros C.A. (PETROSEMA).

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Presidenta de la Sala, ________________________________ M.C.G.
Vicepresidenta, _________________________________ M.M.T.	La- Magistrada, _________________________________ C.E.P.D.R.
Magistrado Ponente, ______________________________ E.G.R.	Magistrado, _____________________________________ D.A.M.M.
El Secretario, _____________________________ M.E.P.

R.C. AA60-S-2012-000357

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,