Decisión nº 330 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 2 de Diciembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, dos de diciembre de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO : BP02-U-2003-000031

SIN INFORMES DE LAS PARTES.

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 04 de noviembre de 2003, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D) Civil, por los abogados J.J.C. y J.A.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 11.788.733 Y 12.576.416, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.395 Y 75.266, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales de la Sociedad de Comercio REPUESTOS USADOS EL ELEVADO C.A. (REUSCA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de Octubre de 1994, bajo el Nº 13, Tomo A-73 contra la Resolución Nº GJT/DRAJ/A/2003-1122, de fecha 03 de julio de 2003, mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, ratificando las Actas de Reconocimiento Nº 258 y 476, de fechas 04 y 11 de junio de 1999, respectivamente y las subsecuentes Actas de Comiso S/Nº de las mismas fechas y planillas de liquidación Nº 2720-01-2097 y 2941-01-2102, ambas de fecha 07 de julio de 1999, emanadas de la Aduana Principal de Guanta-Puerto La Cruz, por las cantidades de Dos Millones Doscientos Tres Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 2.203.436,87) y Dos Millones Veintiocho Mil Novecientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 2.028.926,95), respectivamente, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas. (Folios 01 al 33)

Por auto de fecha 7 de noviembre de 2003, se dio entrada al presente asunto y se ordenó Notificar a los ciudadanos Fiscal Superior del Estado Anzoátegui, Procurador General de la República y Contralor General de la República y a la Gerencia Jurídico Tributaria Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas, Gerente de la Aduana Principal de Guanta-Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del Recurso al Quinto (5to) día de despacho siguiente a la consignación en el expediente de la última de las boletas de notificación de conformidad con lo establecido en el Artículo 267 del Código Orgánico Tributario y el lapso de quince (15) días hábiles previsto en el Artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario; Asimismo se ordenó oficiar a la Gerencia antes mencionada, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el Expediente Administrativo relacionado con los actos administrativos relacionados con la Resolución Nº GJT/DRAJ/A/2003-1122, de fecha 03 de julio de 2003. En esa misma fecha se libraron Boletas ordenadas y oficio. (Folios 66 al 71)

Por auto de fecha 24 de noviembre de 2003, dejando sin efecto la Notificación ordenada a la referida Gerencia Jurídico Tributaria de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas, por tratar el presente asunto sobre la materia aduanera y conforme a las disposiciones contempladas en la Resolución 32, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.881 de fecha 29 de marzo de 1995, en su Capitulo IX, Artículo 122, numerales 6 en concordancia con lo establecido en el artículo 100, numerales 10 y 11 ejusdem, en su defecto, se ordenó notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas, en la persona del ciudadano R.A.M.. En esa misma fecha se libró Boleta de Notificación Nro.335/2003. (Folio 72)

En fecha 27/11/2003, compareció por ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, el ciudadano H.C.C., en su carácter de Alguacil de este Tribunal e hizo constar que el día veinticinco(25) de noviembre de 2003, practicó la notificación de la ciudadana O.M., Titular de la Cédula de Identidad Nº 3.357.035, quien desempeña el cargo de Secretaria; Boleta correspondiente al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 76)

En fecha 12/01/2004, compareció por ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, el ciudadano H.C.C., en su carácter de Alguacil de este Tribunal e hizo constar que el día nueve (09) de enero de 2004, practico la notificación del ciudadano Gerente de la Gerencia Jurídico Tributaria de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas. (Folio 78)

Por auto de fecha 22 de enero de 2004, este Tribunal Superior, en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con lo dispuesto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, comisionó al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que el alguacil del Tribunal a que corresponda se sirva practicar la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se ordenó librar oficio y remitir la correspondiente Boletas de Notificación. En esa misma fecha, se libró oficio Nº 66 /2004, al Juzgado Distribuidor del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo Boletas de notificación Nº 265-03 y 266-03, correspondiente a los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 79)

Por auto de fecha 26 de enero de 2004, se agregó al presente asunto oficio Nº GAG-5010-DT-2004 000147, de fecha 20 de enero de 2004, emanado de la Gerencia de Aduana Principal Guanta-Puerto La Cruz. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), junto con la copia certificada remitida a este Órgano Jurisdiccional con el referido oficio. (Folio 153)

En fecha 30 de enero de 2004, compareció el Alguacil de este Tribunal Superior , ciudadano H.C. y consignó boleta de notificación signada con el Nº 335/03, de fecha 24 de noviembre de 2003, dirigida al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas; quedando notificado.- (Folio 155)

Por auto de fecha 23 de marzo de 2004, se agregó al presente asunto oficio Nº 138, de fecha tres (03) de marzo de 2004, emanado del Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite constante de siete (07) folios útiles, comisión que le fuera conferida por este Tribunal Superior con motivo de practicar las notificaciones del Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela en el presente Recurso Contencioso Tributario, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha dieciocho (18) de marzo de 2004 y por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha diecinueve (19) de marzo de 2004, constante de ocho (08) folios útiles y dejando constancia de haberse recibiendo únicamente resultas de la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, se libró oficio Nº: 318/04, dirigido al Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitando que remita a la brevedad posible la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, todo en aras de la prosecución del presente Recurso. (Folio 164)

Por auto de fecha 8 de junio de 2004, se agregó al presente asunto oficio Nº 0223, de fecha doce (12) de mayo de 2004, emanado del Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite constante de seis (06) folios útiles, comisión que le fuera conferida por este Tribunal Superior, con motivo de practicar la notificación del Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio Nº 173)

En fecha 06 de julio de 2004, la abogada M.D., Secretaria Titular del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, dejó constancia del siguiente computo de oficio: Que comenzó a partir del día cuatro (04) de junio de 2004, el lapso de quince (15) días de despacho adicionales concedidos al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual venció el día dos (02) de julio de 2004. (Folio Nº 174)

Por auto de fecha 06 de julio de 2004, se dejó constancia expresa que a partir de la día 06-07-2004, comenzó a transcurrir el lapso establecido en el Artículo 267 del Código Orgánico Tributario Vigente, para que al quinto día de despacho se pronuncie sobre la Admisibilidad del presente Recurso. (Folio Nº 175)

Por auto de fecha 06 de julio de 2004, se ordenó abrir cuaderno de medidas de suspensión de los efectos en el cual hará el pronunciamiento respectivo. En esa misma fecha se apertura Cuaderno Separado Nro. BF01-X-2004-000045. (Folio Nº 176)

En fecha 12 de julio de 2004, se dictó y publicó decisión ADMITIENDO cuanto ha lugar en derecho dicho Recurso Contencioso Tributario, se ordenó proceder a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente al de hoy, visto que no hubo oposición alguna por parte de la respectiva Administración Tributaria Municipal. (Folios Nros. 177 y 178)

Por auto de fecha 22 de julio de 2004, este Tribunal Superior se pronunció sobre la Solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado, negando dicha solicitud formulada al respecto. (Folio Nros. 02 al 07, del Cuaderno Separado de Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Impugnado).

Por auto de fecha 27 de julio de 2004, se agregó diligencia presentada en fecha 26-07-2004, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, por la abogada Y.P.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.004.680, actuando en su carácter de representante legal de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio de Finanzas, específicamente de la Aduana Principal de Guanta-Puerto La Cruz y recibido por ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en la misma fecha antes mencionada, mediante la cual consigna poder que acredita su representación y escrito de promoción de pruebas constante, de Dieciséis (16) folios útiles. Y siendo esa la oportunidad procesal correspondiente; se ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas antes identificado, así como el poder consignado, el cual había sido reservado por secretaría de conformidad con lo previsto en el Artículo 110 del Código de Procedimiento Civil y se dejó constancia expresa que la Sociedad de Comercio RESPUESTOS USADOS EL ELEVADO C.A. (REUSCA) no promovió pruebas en el presente Recurso, ni por si ni por medio de apoderado. (Folios 179 al 195)

Por auto de fecha 02 de agosto de 2004, se admitieron las pruebas promovidas por la abogada Y.P.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.004.680, actuando en su carácter de representante legal de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio de Finanzas, cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva y se dejó expresa constancia que este Tribunal Superior, apreciará el merito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva. (Folio Nº 196)

En fecha siete (07) días del mes de octubre del año Dos Mil Cuatro (2.004), la Secretaria Titular del Tribunal de este Tribunal Superior dejó constancia del siguiente cómputo de oficio: En este Tribunal Superior, desde el 13/07/2004 hasta el 30/07/2004, ambas fechas inclusive, han transcurrido catorce (14) días de Despacho, pues los hubo: 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2004; desde el 02/08/2004 hasta el 30/08/2004, ambas fechas inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de Despacho, pues los hubo: 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 17, 23, 24, 25, 26, 27 y 30 agosto de 2004; desde el 02/09/2004 hasta el 09/09/2004, ambas fechas inclusive, han transcurrido seis (06) días de Despacho, pues los hubo: 02, 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre de 2004, para un total de treinta y seis (36) días de despacho; encontrándose vencido el lapso probatorio. ( Folio Nº 197)

Por auto de fecha 7 de octubre de 2004, fijando el lapso legal establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, para dictar sentencia en el presente asunto, computados a partir del (05-10-2004). (Folio Nro. 198)

Por auto de fecha 13 de octubre de 2005, se agregó al presente asunto oficio Nro. 0565-2005, de fecha 23 de septiembre de 2005, librado por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 10 de octubre de 2005, mediante el cual remite resultas de comisión que fue conferida mediante oficio Nº 66/2004 de fecha 22 de enero de 2004, correspondiente a la practica de las Boletas de Notificación correspondientes a los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, constando en las referidas resultas de comisión la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, recibida por ante este Tribunal Superior, en fecha 13 de octubre de 2005. (Folio Nº 209)

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2005, se agregó a los autos diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 21-11-2005, por la Abogada J.S.E., actuando en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y por ende Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, donde solicita decisión definitiva en el presente caso. (Folio 216)

Así las cosas, la contribuyente recurrente REPUESTOS USADOS EL ELEVADO, C.A. (REUSCA) al no estar de acuerdo con la Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2003-1122 DE FECHA 03 DE JULIO DE 2003, dictada por la Gerencia Jurídico –Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, Adscrito al Ministerio de Finanzas; que declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto el día 13-08-1999, interpone el presente Recurso Contencioso Tributario; y al efecto sostiene que:

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 120 LITERAL D DE LA LEY ORGANICA DE ADUANAS.

Establece ciudadano Juez él artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y en la ley, u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como Jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley.

Ahora bien visto este imperativo constitucional impuesto a todo juez de la República, es conveniente analizar la constitucionalidad del artículo 120 literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 120.- Las infracciones cometidas con motivo de las declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que pueda aplicarse a los efectos:

… Omissis …

D) Cuando el embarque contenga mercancías no declaradas, con multa igual al triple de los gravámenes aduaneros aplicables a dichas mercancías. Si a los efectos no declarados resultasen sometido a restricciones, registros u otros requisitos establecidos en el Arancel de Aduanas, con multa adicional equivalente al valor en aduana de dichos efectos. Sin perjuicio de la aplicabilidad de la pena de comiso.

Es evidente ciudadano Juez que del texto de dicho artículo encontramos una duplicidad de sanciones al contribuyente por un mismo hecho, incurriendo el legislador en una violación de la Carta Magna .

Ahora bien el “principio non bis in idem resultaría vulnerado cuando, como consecuencia de la realización de un único hecho, se impone a la persona responsable del mismo una duplicidad de sanciones. (El Sistema de Infracciones y Sanciones Tributarias, Los principios constitucionales del derecho sancionador, J.J.F.P., Editorial Civitas, S.A, Página 101)”, esta duplicidad de sanciones existente en el mencionado artículo 120 literal “d” cuando se le impone al mismo contribuyente la sanción de multa y al mismo tiempo la sanción de comiso, por lo tanto le solicito con el debido respeto del caso ciudadano juez, que desaplique para el presente caso el artículo 120 literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas.

INCORRETA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 114 DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS.

Establece de forma textual él artículo 114 de la Ley Orgánica de aduanas lo siguiente:

Artículo 114.- Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaría, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasa y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración.

La aplicación de esta normativa ha sido interpretada por los Tribunales Contencioso Tributario de la siguiente manera:

Es decir, que las restricciones y requisitos a que hace referencia la Ley Orgánica de Aduanas deben establecerse de forma especificada por cada subpartida en particular para que sea de obligatorio cumplimiento para el momento de la declaración ante la Aduana

(Sentencia numero 727 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de fecha 01 de Agosto del 2003. Caso Refrimport).

Es decir ciudadano Juez que la sanción prevista en él artículo 114 solo es viable cuando el requisito de calidad (norma convenin) exigido este a nivel de partida, y no exigido de forma genérica como lo planteo la Administración Tributaria Nacional por ejemplo en el acta de comiso numero GAG-100-DO-99, documento este que anexo en copia marcado “C” yen donde expresa la Administración Tributaria Nacional lo siguiente:

y el cual resulto en el Acto de Reconocimiento: sometidas al cumplimiento de normas COVENIN y no presento dicho certificado

.

VIOLACIÓN AL DERECHO DE GRADUACIÓN DE LA PENA.

Ciudadano Juez establece de forma textual la Administración Tributaria Nacional en la pagina 23 de la resolución impugnada en el presente recurso lo siguiente:

como puede fácilmente advertirse de las planilla de liquidación emitidas a nombre de la contribuyente ahora recurrente, en cuanto a la aplicación de la pena establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, la aduana actuante, ante la ausencia de circunstancia atenuantes o agravantes que modificaran la responsabilidad penal del contribuyente, procedió a imponerla en su termino medio, esto es, en un ciento cinco por ciento (105%), sobre la base de los límites inferior y superior que la prenombrada norma establece entre un décimo hasta dos veces del tributo omitido (10% al 20%)

.

Ahora bien es evidente ciudadano Juez, que la Administración Tributaria Nacional incurre en una violación del artículo 85 ordinal cuarto del Código Orgánico Tributario de 1994, norma de derecho positivo esta cuyo texto es el siguiente:

Artículo 85.-Son atenuantes:

…Omissis…

3. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (03) años anteriores a aquél en que se cometido la infracción

.

Por lo tanto incurre en un falso supuesto la Administración Tributaria Nacional al afirmar que no existen circunstancias atenuantes a favor de nuestro representado al momento de imponer la multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que la atenuante previsto en el artículo 85 ordinal cuarto si existe a favor de mi representado.

Por último ciudadano Juez, la Administración Tributaria Nacional al sancionar a nuestro representado con la sanción tipificada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin otorgarle el derecho a los descargos, es decir, obviando el procedimiento legalmente establecido para la imposición de la sanción de la contravención viola lo pautada en el artículo 240 ordinal cuarto del vigente Código Orgánico Tributario cuyo texto es el siguiente:

Artículo 240. Los actos de la Administración Tributaria seran absolutamente nulos en los siguientes casos:

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

IMPROCEDENCIA DE LA EXIGENCIA DE INTERESES

MORATORIOS.

Establece de forma vinculante nuestra Sala Constitucional en sentencia aclaratoria de fecha 22 de Septiembre del 2000, lo siguiente:

Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad liquidada concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

Cuando se prevén los siguientes intereses moratorios del Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

Es con base a estas consideraciones que la corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el incumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso)

.

Ahora bien es un hecho evidente que las obligaciones tributarias nacidas bajo el Código Orgánico Tributario de 1994, el régimen jurídico aplicable a los intereses moratorios es el plasmado en la sentencia arriba transcrita, es decir la obligación tributaria debe ser cierta, liquida y exigible, para la exigencia de intereses moratorios, por lo tanto rechazamos de forma vehemente el pretendido cobro de intereses moratorios a nuestro representado por parte de la Administración Tributaria Nacional, pretensión esta plasmada en las planillas de liquidación números 2941-01=00698/3, 2720-01-0669/03 notificadas a nuestro poderdante”. (Folios Nros 26 al 31)

Y finalmente, en el Petitorio señala que “Visto los argumentos de hecho y de derecho expresados en el presente Recurso Contencioso Tributario le solicitamos con el debido respeto del caso que el mismo sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva y se declare la nulidad absoluta de la Resolución GJT/DRAJ/A/2003-1122.” (Folio 33).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Planteada así la litis en los términos antes expuestos, y siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Órgano Jurisdiccional de Instancia dicte sentencia definitiva en el presente caso; procede a hacerlo de la manera siguiente:

Consta de autos, a los folios 36 al 63, Resolución GJT/DRAJ/A/2003-1122 de fecha 03 de julio de 2003, donde se deja indicado que los actos administrativos recurridos tienen su origen en las operaciones de importación, consignadas a nombre de dicha empresa; llegadas a la Aduana Principal de Guanta-Puerto La Cruz, en fechas 21 y 28 de mayo de 1999, a bordo de los vehículos “CARRINA” y “ANNA LINA”, procedentes de los Estados Unidos de América, según Conocimientos de Embarques Nros. JAXS9M064687 y JAXS9M068626, respectivamente; consistentes en varios contenedores contentivos de repuestos usados para vehículos

En fechas 31 de mayo de 1999 y 06 de junio de 1999 respectivamente, la agencia de aduanas M.A.GOMEZ, C.A. presentó los correspondientes Manifiestos de Importación y Declaraciones de Valor Nros. 33398 y 33438 de la contribuyente recurrente y solicitó el traslado de la mercancía hasta la sede de la contribuyente; presentando como garantía para ello los Depósitos Previos en fechas 04 y 17 de junio de 1999, por montos de BOLIVARES UN MILLON SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS DIEZ CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 1.728.210,27) y BOLIVARES UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.793.982,95) cantidades éstas que fueron calculadas mediante las planillas de autoliquidación Nros. 45912 y 46423 al declararse dichas mercancías.

Posteriormente a la realización de los Actos de Reconocimientos de fechas 04 y 11 de junio de 1999, la Administración Tributaria Aduanera determinó mercancías que no fueron declaradas conforme a la Ley, por la contribuyente recurrente, según consta de Actas Nros. 258 (Manifiesto Nro.2720) y Acta Nro.476 (Manifiesto Nro. 2941); la primera por no presentar el correspondiente certificado “Covenin”, a pesar de estar sometidas al cumplimiento de las normas “Covenin”; también por presentar el Manifiesto en fecha extemporánea; y un diferencial resultante del ajuste al valor declarado en las partidas I y III de la forma “B” del respectivo Manifiesto del 50% para ambos casos; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 120 literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas; en concordancia con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, aplicable rationae temporis, al presente caso. La segunda, por haberse ajustados en un 20% las mercancías declaradas en el Manifiesto Nro. 2941, en las casillas Nros 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 20, 21 y 26; respectivamente. Igualmente por no haber presentado el respectivo certificado “Covenin”. Todo lo cual conllevó a que la Administración Tributaria Aduanera procediera a exigir los impuestos de importación y al Consumo suntuario y a las ventas al Mayor y a aplicar multas y comiso de las mercancías reparadas, en Resoluciones de Multas y Actas de Comiso, respectivamente. (Folios 87 y 88). En otras palabras, los funcionarios actuantes, al practicar los actos de reconocimientos conforme a la Ley, detectaron mercancías que no presentaron el correspondiente certificado “Covenin”, a pesar de estar obligada a hacerlo la contribuyente recurrente; detectaron mercancías que no habían sido declaradas por el consignatario aceptante y que también estaban sujetas al cumplimiento de las normas “Conevin”; así como algunas mercancías que fueron declaradas por su valor inferior al valor en aduana, por lo que hubo necesidad de ajustar las bases imponibles respectivas; y por último, que las declaraciones fueron presentados fuera del plazo establecido en la Ley. (Folios 43, 44 y 45).

Así las cosas, este Tribunal Superior observa que la contribuyente recurrente alega:

1. Inconstitucionalidad del artículo 120 literal d) de la Ley Orgánica de Aduanas.

2. Incorrecta aplicación del artículo 114 de la Ley orgánica de Aduanas.

3. Violación al derecho de graduación de la pena.

4. Improcedencia de la exigencia de intereses Moratorios.

1. Inconstitucionalidad del artículo 120 literal d) de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Al respecto, este Tribunal Superior observa que el artículo 120 en su literal d) establece expresamente que:

   Artículo 120. Las infracciones cometidas con motivo de la declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que pueda aplicarse a los efectos:

   (. . .)

   d.- Cuando un embarque contenga mercancías no declaradas, con multa igual al triple de los gravámenes aduaneros aplicables a dichas mercancías. Si los efectos no declarados resultaren sometidos a restricciones, registros u otros requisitos establecidos en el Arancel de Aduanas, con multa adicional equivalente al valor en aduana de dichos efectos. Sin perjuicio de la aplicabilidad de la pena de comiso

   . – (Subrayado de este Tribunal Superior).

   De la anterior disposición legal, se desprende con meridiana claridad un principio general en materia de ilícitos, que las infracciones cometidas por los sujetos pasivos tienen por consecuencia una sanción – pecuniaria, corporal, de comiso, entre otras- y en esta norma legal lo que el legislador tributario venezolano ha previsto es una diversidad de supuestos de ilícitos tributarios con sus correspondientes sanciones; así por ejemplo, en ella, se establece que “ Cuando un embarque contenga mercancías no declaradas”, (infracción tributaria), se aplicará una “multa igual al triple de los gravámenes aduaneros aplicables a dichas mercancías” (Sanción pecuniaria). Pero si tales mercancías – acá observamos otro supuesto- no declaradas, están sometidas por la Ley, a restricciones, registros, normas “Covenin” u otros requisitos establecidos en el Arancel de Aduanas, se aplicará una multa adicional equivalente al Valor en Aduanas de dichos efectos.

   Observamos pues, que dicha disposición legal transcrita up supra, no establece “duplicidad de sanciones, ni viola el Principio Non bis in Idem” como lo pretende y alega la contribuyente recurrente; y así se decide.-

2. Incorrecta aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.-

   Al respecto, este Órgano Jurisdiccional de Instancia observa que el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, establece textualmente que:

   Artículo 114. Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración (resaltado de este Tribunal Superior).

   De la anterior disposición legal se infiere con claridad que se establecen supuestos de procedencia de obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos, cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas al cumplimiento de determinadas limitaciones o restricciones y que a su vez, deben ser cumplidas en el momento en que lo indique expresamente la Ley. Así tenemos que en esta disposición legal transcrita, se establece objetiva y expresamente que “ las mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad, como sería el caso de cumplimiento de las normas “Covenin” para el presente asunto, serán decomisadas con exigencia al contraventor del pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente”no fuesen presentados junto con la declaración. Obsérvese que el cumplimiento de presentación del documento, en su caso, debe materializarse al momento mismo de la presentación de la declaración y no en fecha posterior, puesto que la norma legal establece expresamente que deben ser presentados tales documentos conjuntamente con la declaración correspondiente.

   Así las cosas, este Tribunal Superior observa que corre a los autos, al folio 88, Acta de Comiso Nº GAG-1000-DO-99-50 de fecha 07 de junio de 1999, donde se indica el motivo de declararse “. . . caídas en Pena de Comiso las mercancías que se especifican a continuación: 19 Resortes con amortiguador y Banda de freno con peso de Kgs… la cual resultó en el Acto de Reconocimiento: sometidas al cumplimiento de normas “Covenin” y no presentó dicho certificado”. (Folio 88).

   Por tanto, al no haberse dado fiel cumplimiento a la obligación de presentar el Certificado de normas “Covenin”, al momento de presentarse la correspondiente declaración, la contribuyente incurrió en violación expresa al supra indicado artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, siendo por tanto, procedente las sanciones en ella establecidas; y así se decide.

   2. Violación al derecho de graduación de la Pena.

   Alega la contribuyente recurrente en su escrito recursorio que “… incurre en un falso supuesto la Administración Tributaria Nacional al afirmar que no existen circunstancias atenuantes a favor de nuestro representado al momento de imponer la multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que la atenuante previsto en el artículo 85 ordinal cuarto si existe a favor de mi representado…” (Folio 29)

   Al respecto, este Tribunal Superior observa que el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, al presente caso, establece textualmente que:

   Artículo 85. Son atenuantes:

   (. . . )

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributaria durante los tres (03) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción

   .

   Consta de autos, al folio 195, que la contribuyente recurrente no promovió ni evacuó ningún tipo de pruebas en el lapso probatorio abierto a partir del día siguiente al 12 de julio de 2004, fecha ésta en que se dictó el auto de admisión del presente Recurso Contencioso (folio 178) por lo tanto, al no haber demostrado que la citada circunstancia atenuante, establecida en el referido artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 1994, le favorecía y por ende, modificaba la pena normalmente aplicable, como la determinó la Administración Tributaria Aduanera, es forzoso para este Tribunal Superior, declarar improcedente la pretensión de la contribuyente recurrente, ya que ella estaba obligada a probar la existencia y procedencia de dicha circunstancia atenuante y no lo hizo en su oportunidad procesal correspondiente; y así se decide.

   De otra parte, con respecto a lo alegado por la contribuyente recurrente de que “… al sancionar a nuestro representado, con la sanción tipificada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin otorgarle el derecho a los descargos, es decir, obviando el procedimiento legalmente establecido para la imposición de la sanción de la contravención viola lo pautado en el artículo 240 ordinal cuarto del vigente Código Orgánico Tributario cuyo texto es el siguiente: …” (Folio 29).

   Este Tribunal Superior observa que indudablemente el Código Orgánico Tributario aplicable al presente caso, es el derogado, el de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 4727 extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994; y en su texto se contiene el artículo 146 que a la letra se lee:

   Artículo 146. Vencido el plazo…

   …

   En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía Jerárquica o jurisdiccional

   .

   A su vez, la Administración Tributaria Aduanera le informó expresamente a la contribuyente recurrente en la Resolución de Multa Nº GAG-1000-DO-99 de fecha 11 de junio de 1999 que:

   Contra el presente acta, el interesado…podrá interponer los recursos consagrados en el artículo 131 y siguientes de la Ley Orgánica de Aduanas dentro de (25) días hábiles a la notificación del presente acto administrativo

   (folio 87)

   Por tanto, al tratarse de una sanción aplicada a la contribuyente recurrente, se deben evaluar solo aspectos de mero derecho, como en efecto lo es, la inobservancia del procedimiento legalmente establecido para su determinación, por lo que ha debido tramitarse su impugnación utilizando la vía jerárquica o jurisdiccional en la oportunidad legal correspondiente, tal y como le informó oportunamente la Administración Tributaria Nacional y quedó evidenciado en la Resolución de Multa Nro.GAG-1000-DO-99 de fecha 11 de junio de 1999, parcialmente transcrita up supra.

   Por tanto, a juicio de este Tribunal Superior al no haberse impugnado oportunamente la sanción aplicada por la Administración Tributaria Aduanera, la contribuyente recurrente consintió tácitamente la misma y en consecuencia, debe forzosamente declararse dicha multa aplicada, procedente, válida y con todo su valor jurídico y así se decide.

3. Improcedencia de la exigencia de Intereses Moratorios.

   Alega la contribuyente recurrente la improcedencia de los intereses moratorios por cuanto… “la obligación tributaria debe ser cierta, líquida y exigible…” (Folio 31); y trae a colación la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Al respecto, este Tribunal Superior observa que la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia Nº 816 del 26-07-2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.489 Extraordinario de fecha 22 de septiembre de 2000 dejó plenamente establecido a partir de qué momento proceden los intereses moratorios; siendo por tanto, necesario observar un plazo-precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación dentro del cual ha de realizarse el pago - y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación legal. En otras palabras, debe darse la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994. (Actualmente: Artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001).

   Revisadas, analizadas y examinadas las actas procesales del presente asunto, se observa que la planilla de liquidación de intereses moratorios Nº 2941-01-2102 de fecha 07 de julio de 1999 por monto de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.028.936,95) fue emitida el mismo día en que se expidió la planilla de liquidación Nº 2720-01-2097 de fecha 07 de julio de 1999 por monto de BOLÍVARES DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.203.436,87) por concepto de Impuesto al Valor Agregado y Multas según los artículos 120 literal d) de la Ley Orgánica de Aduanas; y artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, respectivamente. (Folios 83 y 134)

   Por tanto se evidencia con meridiana claridad que no se observó o se concedió un plazo dentro del cual ha debido realizarse el pago de dicha deuda; por lo que, al no establecerse un plazo previo para que la contribuyente recurrente procediera al pago de sus obligaciones tributarias así determinadas, es forzoso para este Tribunal Superior, declarar improcedentes los intereses moratorios determinados y liquidados conjuntamente con los tributos y multas exigidas; y así se decide.

   III

   D E C I S I Ó N.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados J.J.C. y J.A.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 11.788.733 Y 12.576.416, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.395 y 75.266, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales de la Sociedad de Comercio REPUESTOS USADOS EL ELEVADO C.A. (REUSCA), antes identificada contra la Resolución Nº GJT/DRAJ/A/2003-1122, de fecha 03 de julio de 2003, mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, ratificando las Actas de Reconocimiento Nº 258 y 476, de fechas 04 y 11 de junio de 1999, respectivamente y las subsecuentes Actas de Comiso S/Nº de las mismas fechas y planillas de liquidación Nº 2720-01-2097 y 2941-01-2102, ambas de fecha 07 de julio de 1999, emanadas de la Aduana Principal de Guanta-Puerto La Cruz, por las cantidades de Dos Millones Doscientos Tres Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 2.203.436,87) y Dos Millones Veintiocho Mil Novecientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 2.028.926,95), respectivamente, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas.

   En consecuencia, se declara NULA la planilla de liquidación de intereses moratorios Nº 2941-01-2102 de fecha 07 de julio de 1999 por monto de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.028.936,95) emitida a cargo de la contribuyente recurrente y se confirma en todas sus partes, la planilla de liquidación Nº 2720-01-2097 de fecha 07-07-99 por monto de BOLIVARES DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.203.436,87) por concepto de Impuesto al Valor Agregado y Multas, emitidas dichas planillas de liquidación con base a la Resolución Nº GIT/DRAJ/A/2003/1122 de fecha 03 de julio de 2003, todo ello, conforme a lo decidido en el presente fallo; y así se decide.

   IV

   C O S T A S.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 327 del código Orgánico Tributario vigente se exime del pago de las costas a la contribuyente recurrente por no haber resultado totalmente vencida en el presente juicio; y además, por haber tenido motivos racionales para litigar. Así también se decide.

   Asimismo, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 segundo aparte del parágrafo primero del Código Orgánico Tributario ordena notificar a las partes de la presente decisión definitiva. Líbrense Boletas de Notificación.

   Igualmente, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, ordena librar Boletas de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión definitiva en el archivo de este Tribunal Superior.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, dos (02) de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   El Juez Temporal,

   DR. O.G.P..

   La Secretaria,

   ABG. M.D..

   Nota: En esta misma fecha (02-12-2005), siendo la 02:10 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   ABG. M.D..

   OGP/MD/cg.