Sentencia nº 131 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 8 de Octubre de 2013

En Sala Electoral

Magistrado Ponente: O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

EXPEDIENTE N° AA70-E-2012-000115

I

El 3 de diciembre de 2012 los ciudadanos E.A.C. y V.O.P., titulares de las cédulas de identidad números V-8.196.703 y V-8.190.712, respectivamente, el segundo de ellos abogado, inscrito en el Inpreabogado con el número 145.082, ejerciendo en su propio nombre y asistiendo al primero de los nombrados, respectivamente con el carácter de “(…) Candidatos a la Presidencia y Tesorería, en los próximos comicios electorales a realizarse en fecha 10 de diciembre del año 2012 de la Caja de Ahorros y Préstamos de Jubilados y Pensionados de la Policía del estado Apure (CAPJUPPEA) (…)”, interponen “(…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD (…)” con solicitud de medida cautelar, contra el acto dictado el 27 de noviembre de 2012 por la COMISIÓN ELECTORAL DE LA CAJA DE AHORRO Y PRÉSTAMO DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, el cual declara que “(…) la Oposición Presentada (…) será sustanciada ante la Superintendencia Nacional de Cajas de Ahorros, en consecuencia se le notifica que la misma será remitida en esta fecha al departamento jurídico a los fines de que opine sobre la inelegibilidad de las candidaturas arriba a mencionadas (sic) por los solicitantes (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).

El 4 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia acordó solicitar a la Comisión Electoral de la Caja de Ahorro y Préstamo de Jubilados y Pensionados de la Policía del Estado Apure los antecedentes administrativos, e informe sobre los aspectos de hecho y de derecho, de conformidad con el artículo 184 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En la misma fecha, de acuerdo con lo previsto en el artículo 185 eiusdem, se designa ponente al Magistrado Oscar J. León Uzcátegui, para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.

El 6 de diciembre de 2012, esta Sala Electoral en sentencia N° 220, declara lo siguiente: “PRIMERO: COMPETENTE para conocer del recurso contencioso electoral interpuesto (…). SEGUNDO: ADMITE el recurso (…)”. Y, “TERCERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente”. (Resaltado de la Sala).

El 8 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala “(…) acuerda notificar a la parte recurrente y a la Comisión Electoral de la Caja de Ahorro y Préstamo de Jubilados y Pensionados de la Policía del Estado Apure (CAPJUPPEA) (…), a la Junta Directiva de la Caja de Ahorro (…), a la Superintendencia de Cajas de Ahorro del Ministerio del Poder Popular de Planificación y de Finanzas (…), [indicando] que una vez consten en autos las notificaciones de ley, procederá a librar el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con lo previsto en los artículos 186 y 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cartel que deberá ser publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de la Sala).

En esa misma fecha, dejó constancia “(…) que se libró comisión al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Apure, con sede en San Fernando (…), a los fines de notificar a la parte recurrente, a la Comisión Electoral y a la Junta Directiva de la Caja de Ahorro y Préstamo de Jubilados y Pensionados de la Policía del Estado Apure (CAPJUPPEA) (…)”. (Mayúsculas del original).

Por auto del 1° de junio de 2013 se recibió en la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia “(…) Oficio N° 181, del 03 de junio de 2013, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Apure, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 04 de diciembre de 2012 (…)”.

El 31 de julio de 2013 el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral, verificadas las notificaciones ordenadas, “(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 186 y 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda librar cartel de emplazamiento a los interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ y para ello dispondrá la parte recurrente de un plazo de siete (07) días de despacho a fin de retirar, publicar y consignar el mismo, con la advertencia que si la parte recurrente incumpliera con esta carga, se declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente (…)”.

El 14 de agosto de 2013, se deja constancia que se agregó al expediente el cartel de emplazamiento original “(…) vencido como se encuentra el lapso” para su retiro, publicación y consignación.

El 16 de septiembre de 2013, se designó ponente al Magistrado Oscar J. León Uzcátegui, para el pronunciamiento correspondiente.

Analizadas las actas procesales, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia dicta sentencia, previas las consideraciones siguientes:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

El 3 de diciembre de 2012 los ciudadanos E.A.C. y V.O.P. presentan ante esta Sala Electoral “(…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD (…)”, con solicitud de medida cautelar, en el cual alegan lo siguiente (mayúsculas del original):

(…) que [son] jubilados de la policía del estado Apure, tal como consta en resuelto administrativo que [les] da la condición de tal (…).

Que una vez jubilados de la función pública [se] [integraron] como miembros activos en la Caja de Ahorros y Préstamo de Jubilados y Pensionados de La Policía del estado Apure.

(…) En fecha: 22 de septiembre del año 21012 (sic), se constituyó la Comisión Electoral para la realización de los comicios que determinaran (sic) a las nuevas autoridades que regirán la vida de esta Caja de Ahorro y Préstamo.

(…) [se] [inscribieron] de manera uninominal, a la Presidencia y Tesorería respectivamente en tiempo oportuno

(…) Igualmente lo hicieron en los cargos adjuntos a sus nombres los ciudadanos JOSE (sic) ANGEL (sic) HERNANDEZ (sic), (a la presidencia); M.L.P. (sic) ZAPATA (como suplente); JOSE (sic) J.O., (como tesorero); GERMAN (sic) A.J. (sic) LORETO, (como suplente); J.E.F.B., (como secretario (sic)); J.G.R. (sic) (como suplente); N.M.M. (sic), (como presidente del consejo de vigilancia); N.A. (sic) AQUINO, (como secretario del consejo de vigilancia) Y C.M., (como vice-presidente del consejo de vigilancia).

(…) En fecha 26 de noviembre del año 2012, [hicieron] oposición, por ante la comisión electoral de [su] Caja de Ahorros a las pretensiones candidaturales (sic) de tales ciudadanos, en virtud de que efectivamente estaban encuadrados dentro de los supuestos de hecho de la norma que los determina como inelegibles

(…) En fecha 27-11-2012, emana la comisión electoral un acto administrado (sic), atacado mediante la presente acción, donde esquiva su responsabilidad de dar oportuna y adecuada respuesta respecto de la oposición planteada por nuestra parte y lo someto (sic) para su sustanciación a la Superintendencia de Cajas de Ahorros, siendo esta una institución incompetente para tal fin, pues la Superintendencia lo es para control y vigilancia, pero no para que determine las obligaciones y competencias de La Comisión Electoral.

(…) Así las cosas, las candidaturas de los ciudadanos mencionados inelegibles, se mantienen en detrimento de [sus] opciones candidaturales (sic).

(…) En el caso que nos ocupa, estamos en presencia fundamentalmente de una situación de derecho, que se determine (sic), si los antes mencionados ciudadanos pueden ser reelecto de manera indefinida para que lleven el control, dirección y administración de la caja de ahorros en referencia.

(…) En aras de ahondar en la situación de derecho planteada y toda vez que la confusión el (sic) la Comisión electoral de [su] caja de ahorros es total, amparándose en la elegibilidad per se, se ampara en la Enmienda Número 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

Transcrita la enmienda y contrastándose ambas disposiciones, la Constitucional y la legal (enmienda N° 1 y el artículo 34 de la Ley de Cajas de Ahorro, Fondo de Ahorros y Asociaciones de Ahorro Similares), se evidencia que la enmienda Constitucional solo (sic) es aplicable a los cargos públicos de elección popular, donde el interés sea general, en tal sentido, tales alcances no se correspondan con lo establecido para los cargos que no son de esa naturaleza, así pues, tanto esta Sala, como la Constitucional se han manifestado en la idea señalada, que la enmienda Constitucional transcrita, solo (sic) es aplicable para LOS CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR, lo que no hace posible extender tal alcance a los cargos de la cajas de ahorros (…).

Por tal razón, se concluye que la casal de inelegibilidad contenida en el artículo 34 de la Ley de Cajas Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociación de Ahorro Similares, en cuanto a la existencia de límites para la reelección en cargos directivos de la cajas de ahorro, es de obligatorio acatamiento en los procesos electorales de [ese] tipo de entes (…).

Como es de observar, la sala, ha determinado en su criterio el alcance de la enmienda Constitucional señalada, y el mismo alcance del artículo 34 señalado, lo que evidentemente hace inelegibles a los ya referidos ciudadanos, por lo que si (sic) inscripción, por ante la comisión electoral de la caja de ahorros que [les] aglutina, es desde todo punto de vista ilegal, por cuanto están centro de los supuestos de hecho para que sean inelegibles, por imperio de la ley.

[Invocan] en [su] favor; En cuanto a la ilegalidad del acto atacado: El artículo 19, numeral 3°, referente a la ilegalidad de la ejecución del acto administrativo, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, En efectos el acto atacado encuadra perfectamente dentro de los parámetros establecidos como supuestos de hecho en la normativa descrita, lo que hace el acto atacado: NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, pues se ejecución es ilegal.

(…)

[Solicitan]:

Que admitida como fuere la presente acción, la misma sea sustanciada de conformidad con la ley, tramitada sus fases procesales y declarada con lugar en al definitiva, ordenándose lo conducente en dicha sentencia, con las pretensiones descritas (…).

DE LA MEDIDA CAUTELAR: De conformidad con lo establecido en el artículo: 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido, en el artículo 69 de la Ley Orgánica de La Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto están llenos los extremos de la Ley, es decir, la existencia de los Tres (03) elementos básicos para decretar toda medida, mas el contemplado en este último artículo, a saber: El Fumus B.I., es decir, El Buen Derecho. En efecto probado esta que efectivamente, somos elegibles de nuestra parte en el proceso comicial venidero y afiliados a la caja de ahorro y préstamo señalada; El Periculum in mora, en efecto el hecho de que se pretenda continuar con unos comisión (sic) en los que existen personas inelegibles inscritos por ante la comisión electoral de la caja de ahorro y préstamo referida mediante el acto atacado el cual goza de ejecutividad y ejecutoriedad, hace presumir el peligro del daño, Por lo que de manera cautelar, [solicitan] cautelarmente, La suspensión de los efectos del acto atacado, con la finalidad de evitar daños ulteriores y en consecuencia [solicitan] a esta Sala Decrete La prohibición de continuidad del Proceso electoral a realizarse en fecha: 10 de diciembre del año 1012 (sic), en la sede de la caja de ahorro descrita, en la ciudad de San Fernando del estado Apure y hasta tano no sea resuelta al fondo de la presente controversia (…). (Corchetes de la Sala, resaltado del original).

III

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Corresponde a esta Sala Electoral, pronunciarse sobre la obligación de la parte recurrente respecto al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, en el lapso previsto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece lo siguiente:

El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente; sin embargo, podrá remitir el expediente a la Sala, cuando estimare que existen razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa, en cuyo caso, el cartel deberá ser publicado por el Juzgado de Sustanciación. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del plazo para retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, los interesados o interesadas podrán comparecer y presentar sus alegatos.

La referida norma establece el emplazamiento de los interesados mediante cartel que se publicará en diario de circulación nacional, con la obligación del recurrente de su retiro, publicación y consignación en un lapso de siete (7) días de despacho.

El incumplimiento de esta obligación procesal de la parte recurrente es sancionada con la perención de la instancia, que es uno de los modos de extinguir la relación procesal.

La perención de la instancia no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso. El efecto de la perención de la instancia no es extinguir el derecho, y no impide que se ejerza de nuevo la acción para reclamarlo.

Esta Sala Electoral observa que el cartel de emplazamiento se libró el 31 de julio de 2013, y el recurrente debía retirar, publicar y consignar el referido cartel en el lapso de siete (7) días de despacho siguientes, los cuales transcurrieron así: 1, 5, 6, 7, 8, 12 y 13 de agosto de 2013. En consecuencia, hasta el 13 de agosto de 2013, la parte recurrente tenía oportunidad para cumplir con la obligación procesal. En ese sentido, la Sala Electoral constata que el 14 de agosto de 2013, se agregó al expediente el cartel de emplazamiento original (folio 106 vuelto del expediente), lo cual evidencia que la parte recurrente incumplió su obligación de retirar el referido cartel para su posterior publicación y consignación dentro del plazo de siete (7) días de despacho.

Por lo expuesto, se evidencia incumplimiento de los recurrentes de su obligación procesal, en consecuencia, esta Sala Electoral declara la perención de la instancia, por no existir razones de orden público que justifiquen la continuación del procedimiento, de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral interpuesto por los ciudadanos E.A.C. y V.O.P., titulares de las cédulas de identidad números V-8.196.703 y V-8.190.712, respectivamente, el segundo de ellos abogado, inscrito en el Inpreabogado con el número 145.082, ejerciendo en su propio nombre y representación y asistiendo al primero de los nombrados, respectivamente con el carácter de “(…) Candidatos a la Presidencia y Tesorería, en los próximos comicios electorales a realizarse en fecha 10 de diciembre del año 2012 de la Caja de Ahorros y Préstamos de Jubilados y Pensionados de la Policía del estado Apure (CAPJUPPEA) (…)”, interponen “(…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD (…)” con solicitud de medida cautelar, contra el acto dictado el 27 de noviembre de 2012 por la COMISIÓN ELECTORAL DE LA CAJA DE AHORRO Y PRÉSTAMO DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, el cual declara que “(…) la Oposición Presentada (…) será sustanciada ante la Superintendencia Nacional de Cajas de Ahorros, en consecuencia se le notifica que la misma será remitida en esta fecha al departamento jurídico a los fines de que opine sobre la inelegibilidad de las candidaturas arriba a mencionadas (sic) por los solicitantes (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

F.R.V.T.

El Vicepresidente,

M.G.R.

Los Magistrados,

J.J.N.C.

JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

Ponente

La Secretaria,

P.C.G.

OLU

Exp. N° AA70-E-2012-000115

Quien suscribe, F.R.V.T., salva su voto por disentir del criterio sostenido en el fallo que antecede, por las razones siguientes:

En el presente caso, correspondió a esta Sala pronunciarse acerca de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados librado en el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por los ciudadanos E.C. y V.P., contra la Comisión Electoral de la Caja de Ahorro y Préstamo de Jubilados y Pensionados de la Policía del Estado Apure

La mayoría sentenciadora, de conformidad con la letra del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia declaró la perención de la instancia, toda vez que el referido cartel de emplazamiento no fue retirado.

Quien suscribe, observa que el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el 29 de julio de 2010, establece lo siguiente:

Artículo 189: El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente…

(negrillas de la Sala)

Como se aprecia del texto del artículo transcrito, el legislador estableció que la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento en el procedimiento contencioso electoral da lugar a declarar la perención de la causa.

Al respecto cabe señalar que la perención es una de las formas de terminación anormal del proceso, respecto a la cual A.R.R. expresó lo siguiente: “…es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 349). Asimismo F.Z. refiriéndose a la misma figura jurídica destacó que “…es la extinción de la instancia por el abandono del proceso por la falta de impulso procesal por el tiempo establecido en la ley” (La Perención, pág. 62).

Ambos tratadistas formulan sus tesis partiendo del análisis del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la instancia se extingue cuando transcurre un año ininterrumpido sin que se hayan realizado actos de procedimiento en la causa, salvo que la causa esté en fase de decisión.

En ese mismo orden, la Sala Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “…la institución procesal de la perención de la instancia, como forma de extinción del proceso, ocurre por la circunstancia de que la causa haya permanecido paralizada más de un año…” (decisión número 1645, de fecha 26 de noviembre de 2009).

Igualmente, la Sala Político Administrativa en lo que respecta a la perención de la instancia, señaló lo siguiente:

La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.

Erígese entonces, el instituto procesal en referencia, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés de los sujetos procesales.

Así pues, de lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, puede colegirse que la perención de la instancia: 1) extingue el proceso; 2) opera ante la paralización de la causa por más de un año; y 3) persigue evitar que los procesos donde no hay interés se perpetúen.

Ahora bien, el desistimiento del procedimiento, no es otra cosa que la manifestación de voluntad expresa o tácita de la parte actora de abandonar el proceso.

El desistimiento tácito se configura en casos expresamente previstos por el legislador, en los que la parte actora incumple con alguna carga procesal, que hace presumir la falta de interés y abandono del proceso.

Con respecto a esta figura del desistimiento tácito la Sala Constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, reiteró lo siguiente:

De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito, para aquellos casos en que el recurrente no consignara en autos, dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, un ejemplar del periódico donde apareciere el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. Resulta necesario acotar, que como el legislador no previó un lapso para la publicación del cartel al que hace mención la citada norma, ‘esta Sala en sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004, estableció, que el referido lapso sería de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel.

Tal consecuencia jurídica (la terminación anormal del proceso), se impone a consecuencia del incumplimiento de una carga procesal cuya omisión, delata una ausencia de interés en la sustanciación de la causa y, por tanto, una violación del principio de racionalización en el ejercicio de los recursos adjetivos.

En efecto, el referido principio postula que la utilización de los órganos jurisdiccionales debe responder a una finalidad practica concreta y de allí, que esta Sala ha desarrollado que el interés jurídico actual es un elemento constitutivo de la acción (decisión N° 445 del 23 de mayo del 2000, caso: nulidad del Estatuto Electoral del Poder Público), y en tal virtud, una vez constatada esa falta de interés, debe procederse a la terminación del proceso por extinción de la acción’.

En este sentido se pronuncia Arazi (La Legitimación como Elemento de la Acción’ (publicado dentro de la obra ‘La Legitimación’. Libro Homenaje al profesor L.E.P.. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996) al señalar, que el interés procesal debe ser actual y si éste cesa, se extingue la actividad jurisdiccional.

La citada doctrina, fue ratificada en la sentencia N° 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), donde se estableció que ‘la pérdida del interés puede ocurrir durante el proceso y una vez que se evidencia, corresponde al juez analizar la utilidad del proceso en concreto.’

En el caso bajo examen, se advierte que el 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual si bien fue retirado de forma tempestiva (el 20 de diciembre del mismo año), no fue consignada su publicación en el lapso correspondiente, evidenciándose así que los accionantes perdieron el interés jurídico actual en la presente demanda y en consecuencia, debe la Sala declarar el desistimiento de la pretensión postulada; y así se decide

(véanse decisiones número 139 de fecha 9 de marzo de 2010, y número 1.982 del 4 de noviembre de 2008).

Por su parte, la Sala Político Administrativa en sentencia número 00456 de fecha 11 de mayo de 2004, señaló lo siguiente:

…esta Sala ha sostenido reiteradamente que cuando el recurrente no cumple con la carga procesal de retirar el << cartel>> , publicarlo y consignar un ejemplar del mismo, está denotando poco o ningún interés en la demanda y por ello ha entendido la declaratoria de desistimiento como una sanción para la parte actora en virtud del manifiesto desinterés de ésta en el procedimiento.

Según la sentencia antes citada, ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal que el incumplimiento de la carga procesal referente al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, es una expresión tácita de falta de interés procesal por parte del recurrente, que acarrea como sanción la declaratoria del desistimiento.

En el contencioso administrativo tal situación está actualmente regulada por lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

Artículo 81: El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.

El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación.

En ese mismo sentido el artículo 21, aparte 8, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecía que “…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.” (destacado de la Sala)

Igualmente, el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señalaba que “…En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel.” Se desprende del texto de los artículos antes citados, que en los procesos de naturaleza contencioso administrativa, el demandante debe retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, lo que constituye una carga procesal que de no cumplirse acarrea la imposición de la sanción procesal consistente en la declaratoria, aun de oficio, del desistimiento tácito del proceso.

Cabe destacar que en el caso del desistimiento tácito, a diferencia de la perención, la declaratoria procede en una causa que no se encuentra paralizada, sino en la que sencillamente el recurrente ha incumplido una carga procesal, como lo es el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, tanto así que es posible que entre el día en que se libre el referido cartel y la fecha en que venció el lapso para retirarlo, publicarlo y consignarlo, la parte actora haya realizado alguna actuación en el juicio mas no haya cumplido con esa carga, y en ese supuesto igual se configura la causa que da lugar a la declaratoria de desistimiento, a diferencia de la perención, la cual se declara frente a la paralización ininterrumpida de la causa por más de un año, supuesto lejano al del incumplimiento de la carga de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento.

Si bien la perención y el desistimiento son semejantes en cuanto a sus efectos, en vista de que ambas figuras ponen fin al proceso judicial, no operan frente al mismo supuesto, en la primera se pone fin al proceso por su paralización durante todo un año por la falta de actividad de las partes en el expediente en general, sin que tengan carga procesal alguna pendiente por cumplir, mientras que en el segundo caso el supuesto es que el recurrente haya incumplido una específica carga procesal, para que se declare la terminación del proceso, haya o no actuado de cualquier otra forma mientras tenía esa carga en la causa.

El supuesto de hecho contenido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, por lo que no alude a la paralización de la causa como supuesto que da lugar a la terminación del proceso sino al incumplimiento de la referida carga procesal.

Siendo ello así, entiende esta Sala que del análisis histórico, lógico y sistemático de la norma contenida en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que la declaratoria que procede frente al incumplimiento de la carga procesal de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, es la del desistimiento tácito del proceso y no la perención como la ley señala.

En consecuencia, considera quien suscribe que la lectura del artículo 184 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, permite aseverar, sin lugar a dudas, que el legislador califica como perención de la instancia, a la consecuencia de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, siendo que en realidad dentro del proceso lo que produce esa omisión es el desistimiento tácito, en vista de que se termina el procedimiento en virtud de que el recurrente incumple con una carga procesal, y no porque se haya paralizado la causa. Tal situación que parece obedecer a un lapsus calamis del legislador no puede ser pasada por alto por este Tribunal, razón por la cual haciendo una interpretación correctiva de dicha norma, hubiese sido más apropiado que esta Juzgadora se refiriera a la figura consagrada en el referido artículo como “desistimiento tácito” y no como “perención”, el cual tendrá los efectos establecidos en la norma, valga recordar la extinción de la instancia.

En vista de lo anterior, considera quien disiente que en el presente caso ha debido hacerse una interpretación correctiva del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ya lo ha realizado este Tribunal Supremo de Justicia respecto a otros dispositivos legales (véanse verbi gratia decisión N° 1.466, de fecha 5 de agosto de 2004 de la Sala Constitucional, cuyo criterio fue acogido por la Sala Político Administrativa como se aprecia en sentencia número 1.328, de fecha 24 de septiembre de 2009, y decisión número 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, de la Sala Político Administrativa) declarándose el desistimiento tácito del recurso incoado y no la perención de la instancia.

Queda expresado el criterio del Magistrado disidente.

En Caracas, fecha ut retro.

Magistrados,

El Presidente-Disidente

F.R.V.T.

El Vicepresidente,

M.G.R.

J.J.N.C.

JHANNETT MARÍA MADRÍZ SOTILLO

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

Ponente

La Secretaria,

P.C.G.

Exp. Nº AA70-E-2012-000115

FRVT/

En ocho (08) de octubre del año dos mil trece (2013), siendo las doce y treinta y cinco de la tarde (12:35 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 131, con el voto salvado del Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba.

La Secretaria,