Sentencia nº 470 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2014

Ponencia de la Magistrada Ú.M.M.C..

En fecha, 8 de octubre de 2014, los abogados N.R.T. y H.D.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.44 y 57.205; respectivamente, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.A.T.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 11.480.776, en la causa que se le sigue por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en los artículos 458 y 174 del Código Penal, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 eiusdem, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en perjuicio de los ciudadanos Lisyeris Y.A.L. y J.A.S.M., presentaron solicitud de avocamiento ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 10 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Úrsula María Mujica Colmenarez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala las atribuciones que corresponden o competen a este M.T., y concretamente el artículo 106 eiusdem, prevé la competencia para conocer de oficio o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se AVOCA o no al conocimiento del mismo, si lo estima pertinente.

Dichos artículos expresamente señalan:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

.

En virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la cual recae la presente solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el escrito de acusación, presentado por la abogada R.D.M., Fiscal Noveno del Estado Miranda, fueron las siguientes:

…Los hechos sucedieron el día 28 de julio del año 2011, siendo aproximadamente las cinco y treinta horas de la tarde (5:30 p.m.), momento que los ciudadanos LISYERIS YESEINA A.L., J.A.S.M., Y.T.F. PALACIOS, ARACELYS y un bebe de once meses, se encontraban en el interior de una vivienda ubicada en la Urbanización Salamanca Municipio S.B., calle K, casa 3k-05, propiedad del ciudadano J.A.S.M., y fueron sorprendidos por dos sujetos quienes irrumpieron en dicha residencia y bajo amenaza de muerte sometieron a los presentes despojándolos de televisores plasma, tres celulares dos cámaras fotográficas y una laptop, huyendo del lugar en un vehículo Ford Fiesta, color blanco, placa GBT36X. En fecha 2 de agosto de 2011 el ciudadano J.A.S.M., avista el mismo vehículo dentro de la urbanización, motivo por el cual se traslada al módulo de la Policía Municipal de Yare, le manifiesta lo sucedido días antes en su casa a los funcionarios Oficiales G.C.J. Y PEREIRA O.J.J., adscritos a la Policía Municipal del Municipio S.B., con sede en San F.d.Y., procediendo a tomar las medidas del caso, visualizan dicho vehículo dándole la voz de alto, acatando dicho ciudadano la orden desciende del vehículo, proceden a practicarle la inspección corporal correspondiente, efectuaron la revisión al vehículo, colectando del piso de dicho auto del lado del copiloto dos placas de identificación con los dígitos GBT36X Carabobo, motivo por el cual fue (sic) aprendido y trasladado a la sede del referido cuerpo policial, siendo identificado por la víctima como uno de los sujetos que los había robado en el interior de su vivienda, quedando identificado como R.A.T.R.…

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FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Del contenido de las actas de la causa sub examine, se observa que los abogados N.R.T. y H.D.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.44 y 57.205; respectivamente, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.A.T.R., fundamentaron su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

…Nulidad absoluta de las actuaciones

Los fraudes procesales de este caso son que TOISSER: 1) no fue detenido en flagrancia: 2) no fue impuesto del hecho, es decir, no fue imputado; 3) no fue reconocido como lo pauta el Código Orgánico Procesal. 4) en ninguna oportunidad, en la dizque fueron promovidas pruebas por el Ministerio Público, se señaló el objeto de ellas, lo cual también ordena el Código Orgánico Procesal Penal.

En verdad, TOISSER: 5) fue confundido con otra persona, pues las características de su vehículo no coinciden con las del que, dicen las víctimas (con protuberantes contradicciones), fue visto TOISSER (varios días después del supuesto de hecho).

6) Una de las pruebas de que TOISSER no se encontraba el 28-7-2011 en la Urbanización Salamanca, está en que MOVISTAR certificó (folios 97 al 99 de la pieza II) que desde el teléfono N° 414-017-47-65, que es el celular de TOISSER, se efectuó una llamada telefónica a las “17:41:43” a saber las 5 y 41 minutos de la tarde del día 28 de julio de 2011 abriendo la celda 291V correspondiente a la Zona de Casarapa-Guatire Estado Miranda. Una zona muy distante a la zona donde se produjo el robo contra los esposos Sáez-Acevedo.

Para colmo: 7) las pruebas de la defensa no fueron valoradas. En efecto, las promovidas en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar y evacuadas durante la fase del juicio oral y público; las mismas con las que ya contaba la corte de apelaciones al momento de conocer sobre la apelación contra la privativa de libertad decretada contra TOISSER, y que no fueron tomadas en cuenta al momento de decidir; y tampoco se tomaron en cuenta por el juez de juicio al momento de sentenciar ya que las silenció totalmente; a saber:

Los testimonios de los ciudadanos…Ninguno se valoró. Ellos están contestes en que el día de los hechos (28-7-2011) vieron a TOISSER en la ciudad de Guatire estado Miranda entre las 3 y 6 horas de la tarde, la primera vio a RICHARD en la peluquería donde trabaja y le cortó el cabello en horas de la tarde; y otros dos lo vieron aproximadamente a la hora en que ocurrió el hecho (6:00 p.m.) lavando el carro en la urbanización donde residen en la ciudad de Guarenas. Lo cual descarta toda posibilidad de que TOISSER se encontrara el día 28-7-2011 en la Urbanización Salamanca.

La inspección (folios 41 al 49 de la pieza II) practicada al vehículo Ford Fiesta año 2001, de color blanco que era el que tripulaba nuestro defendido el día de su aprehensión, y en el cual se dejó constancia de lo siguiente ´…se puede apreciar que el mismo no presenta abolladuras ni rayones en ninguna de sus puertas, luego de una rigurosa inspección al vehículo se observa que las puertas no fueron reparadas…´. Lo cual contradice contundentemente el dicho de las víctimas (sic) Lisyersi Acevedo y Joel (sic) Sanz cuando al declarar en el juicio fueron contestes en afirmar que el vehículo en el que huyeron las personas del robo tenía en la puerta del copiloto unos manchones de color rojo, y la verdad es que el vehículo de R.T. no tenía y nunca tuvo dichos manchones.

(…)

Las conductas (sic) aviesas son evidentes. La nulidad absoluta de todo lo actuado es evidente, y arrastra consigo la mencionada sentencia condenatoria contra TOISSER, puesto que aquélla es un presupuesto necesario de ésta, habida cuenta de que sin acusación no puede emitirse un pronunciamiento sobre la culpabilidad o inculpabilidad de una persona en relación con la comisión de un hecho (sic) punible-además desconocido, por no existir acto acusatorio que lo señala…

.

DE LA ADMISIBILIDAD

Las condiciones de admisibilidad que deben examinarse en el presente caso, están contempladas en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática

.

Asimismo, el artículo 108 eiusdem señala:

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida

.

Cabe destacar, que las condiciones de admisibilidad, antes señaladas, deben ser concurrentes, es decir, que la ausencia de alguna de estas, conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, tal como lo ha señalado esta Sala en sentencias como la N° 336, Exp. A12-204, de fecha 29 de agosto de 2012, ponencia de la Magistrada Ninoska B.Q.B., cuando ha expresado:

“…que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad a limine del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal…”.

En concordancia con lo anterior, resulta oportuno traer a colación la Sentencia N° 265, Exp. A13-91, de fecha 16 de julio de 2013, ponencia de la Magistrada D.N.B., en la cual reiteró los requisitos de forma y de fondo señalados por la Jurisprudencia, para la admisión o no de la solicitud de avocamiento, en la cual se expresa:

…En este orden, la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia reiterada ha establecido los requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento, señalándose entre éstos:

´(...)

A) Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier tribunal de instancia (…) 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

B) Requisitos de fondo:

1.- El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana

Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental…´.

2.- Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

Esto significa la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido (...)´. (Sentencia N° 247, del 22 de julio de 2004 y Nº 442, del 18 de noviembre de 2004)…

.

Ahora bien, esta Sala procederá a examinar los requisitos de forma, para la admisión o no de la presente solicitud, en tal sentido, constata lo siguiente:

Primer requisito “…La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier tribunal de instancia…”.

De las actas que cursan en el expediente, se observa que en la presente causa, finalizó la etapa de juicio, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en tal sentido es evidente que el primer requerimiento establecido en la ley para la admisibilidad de la presente solicitud, se encuentra cubierto.

Segundo requisito “…La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma…”.

En lo concerniente a esta Sala, la materia debe ser de carácter penal, tal como ocurre en el presente caso. Además cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es la legitimada para conocer los casos de avocamiento de procesos que curse en algún Tribunal de la República, sin importar la fase en la que se encuentre el proceso.

Tercer requisito: “…Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito…”.

Del análisis de las denuncias interpuestas, así como de las copias consignadas, se observa que los solicitantes, señalaron lo que a su juicio, serían una serie de irregularidades, errores “IN PROCEDENDO” e “In IUDICANDO”, que terminarían incidiendo negativamente en el derecho a la defensa de su representado:

“…Los fraudes procesales de este caso son que TOISSER: 1) no fue detenido en flagrancia: 2) no fue impuesto del hecho, es decir, no fue imputado; 3) no fue reconocido como lo pauta el Código Orgánico Procesal. 4) en ninguna oportunidad, en la dizque fueron promovidas pruebas por el Ministerio Público, se señaló el objeto de ellas, lo cual también ordena el Código Orgánico Procesal Penal…5) fue confundido con otra persona…6) Una de las pruebas de que TOISSER no se encontraba el 28-7-2011 en la Urbanización Salamanca, está en que MOVISTAR certificó (folios 97 al 99 de la pieza II) que desde el teléfono N° 414-017-47-65, que es el celular de TOISSER, se efectuó una llamada telefónica a las “17:41:43” a saber las 5 y 41 minutos de la tarde del día 28 de julio de 2011 abriendo la celda 291Vcorrespondiente a la Zona de Casarapa-Guatire Estado Miranda. Una zona muy distante a la zona donde se produjo el robo contra los esposos Sáez-Acevedo…7) las pruebas de la defensa no fueron valoradas…”.

Ante la situación planteada por los solicitantes, corresponde a la Sala de Casación Penal, verificar el estado actual de la presente causas, a lo fines de corroborar que las irregularidades alegadas hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito.

En fecha 30 de octubre de 2014, la Sala recibe escrito vía fax, constante de tres (3) folios útiles, enviado por la abogada B.W.G.R., jueza de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, contentivo de información que guarda relación con la presenta causa, a tales efectos expresó lo siguiente:

En fecha 04 de agosto de 2011 fue realizada la audiencia de presentación por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicho tribunal acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 y 174 Código Penal y decreta Medida Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de noviembre de 2011 fue presentado escrito acusatorio para la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Miranda.

En fecha 30 de noviembre de 2011 se realizó audiencia preliminar en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por el Fiscal 9° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra del ciudadano R.A.T.R., por la comisión de delito de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 y 174 del Código Penal Vigente, en perjuicio de los ciudadanos L.E.G. Y J.A.S., manteniéndose dicha calificación jurídica la cual es de carácter provisional, ya que el Tribunal de Juicio que corresponda puede modificar el tipo penal, al poder valorar cuestiones de fondo.

En fecha 24 de Enero de 2012 este Tribunal en funciones de Juicio mediante el auto correspondiente, acordó dar entrada a la presente causa, y ordenó realizar el trámite a los fines constituir el Tribunal en virtud de la entidad de los delitos imputados al ciudadano R.A.T.R..

En fecha 20 de junio de 2012 se apertura juicio oral y público al acusado de autos.

En fecha 02/08/2012 se aboco al presente expediente el Dr. J.A.M.d. igual forma se declara Interrumpido el presente Debate de Juicio Oral y Público. Ahora bien, a los fines de evitar dilaciones indebidas que irían en todo caso en perjuicio del acusado R.A.T.R., se acuerda fijar la Apertura del Juicio Oral y Público para el 15 DE AGOSTO DE 2012, A LAS 01:30 HORAS DE LA TARDE.

En fecha 10 de octubre del 2012 se apertura el juicio oral y público al acusado de autos.

En fecha 31 de octubre de 2012 en vista que la presente Audiencia ha sido diferida por falta de los Defensores Privados Dr. H.D.O. Y DR. A.M. y el acusado R.A.T.R., por falta de traslado del Internado Judicial de los Teques, en consecuencia se declara Interrumpido el Debate del Juicio Oral y Público y se acuerda fijar JUICIO ORAL Y PÚBLICO, para el día MIÉRCOLES, VEINTIUNO (21) de noviembre del año dos mil doce (2012); a la 01: 15 Horas de la Tarde.

En fecha 05 de diciembre de 2012 se apertura juicio oral y público al acusado en autos.

En fecha 19 de junio de 2013 se levantó Acta de Audiencia de Continuación de Debate de Juicio Oral y Público, en el cual se dejó constancia de la presencia de las partes, exponiendo éstas sus conclusiones, asimismo se CONDENA al ciudadano R.A.T.R., a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

En fecha 22 de noviembre de 2013 el ABG.: N.R. (sic) escrito de apelación de la negativa del juez de juicio de declarar con lugar las excepciones planteadas en la audiencia en su condición de defensa del ciudadano: R.A.T.R..

En fecha 25 de marzo de 2014 se libro Oficio N° 635-2014, dirigido al presidente y demás miembros de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, en la oportunidad de remitirle adjunto al presente oficio, recurso de apelación, signado bajo el N° MP21-R-2013-000121, y la causa (sic) apelación, signado bajo el N° MP21-P-2011-004525, constante de tres (03) piezas, una (01) carpeta de escabinos, una (01) compulsa, signada bajo el N° 1A-A891312, y un (01) recurso de apelación, signado bajo el N° MP21-R-2011-00058, SEGUIDO en contra del ciudadano: R.A.T.R., por las comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD…

. (Folio 51, pieza 1-1)

De lo antes transcrito, se comprueba que los solicitantes, en el caso de marras, no han hecho uso de todos los medios impugnatorios que están a su alcance, ya que aun se encuentra pendiente la resolución del recurso de apelación, así como el recurso de casación, el cual le permite a los recurrentes, plantear los errores “in procedendo” e “in iudicando”, de la sentencia impugnada.

De igual forma la Sala Constitucional, en cuanto a los requisitos de admisibilidad de la solicitud de avocamiento, ha señalado:

…Al respecto, la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen.

Efectivamente, la figura del avocamiento reviste un carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.T., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117, de fecha 31 de enero de 2007, Exp. 06-1808, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en relación a la denuncia oportuna de las irregularidades planteadas en el avocamiento, ha indicado:

…Tampoco resultó acreditado que la solicitante haya reclamado oportunamente tales alegatos, a través de incidencia procesal o mediante el ejercicio de recurso formal, a los fines de poderse determinar si a la fecha la accionante ha ejercido o no sus recursos ordinarios y extraordinarios ante los tribunales competentes, lo cual constituye el objeto y motivo de la interposición de su solicitud de avocamiento.

En el proceso penal pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

´La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República (…) así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)´.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal observa, que no están demostradas como condiciones concurrentes las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática. Ello en virtud que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha resultado acreditada en el presente caso…

. Sentencia N° 077, de fecha 1 de abril de 2013, Exp. A13-60, ponencia de la Magistrada D.N.B.).

En consecuencia, al no quedar acreditado el agotamiento de los medios procesales existente, para solventar la situación jurídica denunciada, esta Sala en razón al carácter extraordinario de la figura del avocamiento, el cual afecta directamente las garantías “del juez natural” y “del doble grado de jurisdicción”, considera procedente declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados N.R.T. y H.D.O., actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.A.T.R..

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por los abogados N.R.T. y H.D.O., actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.A.T.R..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 18 días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores Paúl J.A.R.

La Magistrada, La Magistrada Ponente,

Y.B.K. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/CDBT

RC. Exp 2014-000399.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto concurrente respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

En la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, se emitió el pronunciamiento siguiente:

(…) DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por los abogados N.R.T. y H.D.O., actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.A.T.R. (…)

.

Quien suscribe, comparte el pronunciamiento del dispositivo dictado y aprobado por la mayoría, sin embargo, discrepa de los motivos por los cuales se declaró inadmisible la presente solicitud de avocamiento, específicamente cuando se señaló que, “(…) los solicitantes, en el caso de marras, no han hecho uso de todos los medios impugnatorios que están a su alcance, ya que aún se encuentra pendiente la resolución del recurso de apelación, así como el recurso de casación, el cual le permite a los recurrentes, plantear los errores ‘in procedendo’ e ‘ in iudidando’, de la sentencia impugnada (…)” (Subrayado de quien suscribe).

Al respecto, observa quien disiente que, de la lectura realizada a la presente sentencia se puede apreciar, específicamente, del informe suscrito el 22 de noviembre de 2013, por la ciudadana B.W.G.R.J.d.P.I. en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, que el defensor privado del ciudadano R.A.T.R., ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el referido Juzgado que declaró con lugar las excepciones opuestas en el juicio oral y público y que dicho recurso, aún no ha sido resuelto por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, estando pendiente por decidir.

Así, quien suscribe considera que la sentencia aprobada por la mayoría, erró cuando se señaló que los solicitantes, “(…) no han hecho uso de todos los medios impugnatorios (…)”, pues, de la lectura realizada al informe suscrito por la Jueza que conoce del presente caso, se evidencia que la defensa ejerció el recurso de apelación, entonces, no puede afirmarse que no se han hecho uso de los medios impugnatorios. Lo que procedía era indicar que se hizo uso del recurso de apelación, el cual aún no ha sido decidido por la Corte de Apelaciones.

Asimismo, observa quien suscribe que la sentencia de la cual disiento estableció, “(…) que aún se encuentra pendiente la resolución del (…) recurso de casación (…)”. Nuevamente, existe error en la sentencia, toda vez que, al no haberse resuelto el recurso de apelación, no puede estar pendiente la resolución de otro recurso, como lo es el de casación.

Resulta materialmente imposible que pueda estar pendiente por resolver un recurso que no se ha ejercido, por lo tanto, lo lógico sería indicar que a los solicitantes del avocamiento les queda por ejercer el recurso de casación contra la decisión que dicte la Corte de Apelaciones, en caso de que ésta le sea desfavorable a sus intereses.

En conclusión, la sentencia de la cual disiento, erró al indicar que, en el presente caso, no se han ejercido los medios impugnatorios y que aún se encuentra pendiente la resolución del recurso de casación. Por lo que, quien suscribe considera que, el motivo por el cual se debió declarar inadmisible la presente solicitud de avocamiento es que, los solicitantes sí utilizaron los medios impugnatorios ordinarios (apelación), pero aún está pendiente su resolución por parte de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, así como, que en el caso de ser desfavorable dicha decisión a sus intereses, podrían ejercer el recurso de casación.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto concurrente.

Fecha ut supra

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Disidente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M.C.

La Secretaria

G.H.G.

DNB

EXP. AA30-P-2014-000399

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejo constancia de mi VOTO CONCURRENTE con relación a la sentencia que precede, en la cual se declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados N.R.T. y H.D.O., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano R.A.T.R..

Fundamentando mi discrepancia bajo las consideraciones siguientes:

En la decisión de la cual disiento, la mayoría de los miembros de esta Sala indica:

se comprueba que los solicitantes, en el caso de marras, no han hecho uso de todos los medios impugnatorios que están a su alcance, ya que aun se encuentra pendiente la resolución del recurso de apelación, así como el recurso de casación.

(Sic).

Posteriormente refieren:

En consecuencia, al no quedar acreditado el agotamiento de los medios procesales existentes, para solventar la situación jurídica denunciada, esta Sala en razón al carácter extraordinario de la figura del avocamiento…considera procedente declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados N.R.T. y Heriberto Durán

. (Sic).

Distinguiéndose de lo anterior, que la Sala advierte en primer lugar que los peticionarios no han ejercido los medios impugnatorios ordinarios para resolver sus pretensiones, para luego destacar que existe un recurso de apelación pendiente, evidenciándose la contradicción en la sentencia de la cual me aparto, al emplear dos argumentos a contrario sensu para resolver la pretensión avocatoria.

Debiendo enfatizar, que de la revisión realizada a la dirección electrónica http://miranda.tsj.gov.ve, se constató que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, mediante auto dictado en fecha dos (2) de mayo de 2014, admitió el recurso de apelación interpuesto por N.R.T., H.D.O. y A.M.L., defensores de R.A.T.R..

Siendo ello así, la pretensión avocatoria efectivamente debe declararse inadmisible, pero en virtud de la existencia de un recurso de apelación pendiente por decidir, del cual no constan las resultas y no por falta de agotamiento de los recursos ordinarios, fundamentos distintos en cuanto al supuesto que los constituye, debiendo la Sala ser precisa en los fundamentos tasados por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en resguardo de la seguridad jurídica.

Quedan así expresados en estos términos, los motivos de mi voto concurrente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Disidente)

La Magistrada,

Y.B.K.d.D.

La Magistrada,

Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2014-399

PJAR

Los Magistrados Doctores P.J.A.R. y Ú.M.M.C. no firmaron el voto de la Magistrada Doctora D.N.B. por motivo justificado. La Magistrada Doctora Ú.M.M.C. no firmó el voto del Magistrado Doctor P.J.A.R. por motivo justificado.