Sentencia nº 704 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDeyanira Nieves Bastidas
ProcedimientoAvocamiento

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 3 de marzo de 2008, los ciudadanos abogados C.L.C. y G.E.L.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 79.374 y 42.156 respectivamente, apoderados judiciales (según consta poder Autenticado ante la Notaría Pública Tercera del estado Vargas, el 19 de febrero de 2008) del ciudadano acusado Rickler A.L.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.674.904, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento en la causa seguida a los mencionado ciudadano, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Actos Contrarios al Deber, tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Administración Pública.

El 4 de marzo de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 20 de mayo de 2008, mediante sentencia Nº 270, la Sala admitió la presente solicitud de avocamiento y acordó requerir con la urgencia del caso a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente original que cursa ante el Juzgado Tercero de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.

El 31 de julio de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13 “… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los apoderados judiciales del ciudadano Rickler A.L.S., para fundamentar su alegato expresaron lo siguiente: “… Consta en las actuaciones que acompañan a la presente solicitud como ANEXO -B, que en fecha 7 de mayo del 2005, nuestro mandante fue objeto del procedimiento a que refiere el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual se produjo su aprehensión en la supuesta ejecución de hechos punibles. (Omissis).

Se observa igualmente, que en fecha 7 de mayo de 2005, se celebró la audiencia a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo acto se calificó la flagrancia y se dispuso tramitar el proceso conforme a las reglas del procedimiento ordinario, estipulado en los artículos 280 y siguientes. (Omissis).

Consta a su vez, que en fecha 14 de junio del año 2006, el Ministerio Público presentó acusación fiscal contra nuestro representado, por la presunta comisión del delito de ACTOS CONTRARIOS AL DEBER, tipificado por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. (Omissis).

En fecha 27 de julio de 2006, tuvo lugar la Audiencia Preliminar… y se admitió la acusación fiscal, ordenándose el pase a juicio de nuestro mandante mediante auto de apertura a juicio.

Ahora bien, de la anterior narrativa así como en las actuaciones consignadas, queda plenamente evidenciado que el Fiscal del Ministerio Público actuante en la causa de marras, en ningún momento de dicha investigación citó o convocó, ni se trasladó, ni tuvo frente a sí, al ciudadano RICKLER A.L.S. (tampoco a sus abogados defensores) a los fines de realizar el acto formal de imputación o instructiva de cargos destinada a imponer en forma detallada, precisa y circunstanciada, tanto los hechos imputados como los elementos y pruebas producidos por la investigación que se siguió en su contra, por lo cual dicho acto formal de imputación no se realizó, y pese a ello, el Ministerio Público presentó acusación en su contra, la misma que se tramita en juicio actualmente.

Ahora bien, en exactas condiciones, ciudadanos Magistrados, el Fiscal actuante omitió producir el acto de imputación formal al ciudadano RICKLER A.L.S., pese a que el proceso se tramitaba conforme a las reglas del procedimiento ordinario. Y es en virtud de esa omisión, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que la acusación interpuesta y sus actos subsiguientes, son NULOS de NULIDAD ABSOLUTA; no obstante lo cual, tan preclara nulidad ha sido denunciada ordinariamente, siendo evadida por el a-quo, bajo el argumento de que la exigencia legal de marras quedó satisfecha con la audiencia a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto mismo al que esta Honorable Sala expresamente y con sobrada razón ha negado tal carácter de imputación formal; por lo cual la nulidad ha sido ilegalmente preterida en la presente causa por el Juez de Juicio, sin perjuicio que dentro de su función (e igual correspondía al anterior Juez de Control) está destinado a subsanar estos vicios conforme a los artículos 190, 191, y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la infracción denunciada es contraria al orden público y por consiguiente debía y debería dictarse incluso ex-oficio, no sólo con base a las normas legales citadas, sino atendiendo al precepto estatuido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Asimismo alegaron que: “… Concurre otra causa -aunque independiente de la anterior- también meritoria del avocamiento de esta Sala en el proceso bajo examen, como quiera que representa una grave infracción al Derecho de Defensa Constitucional. (Omissis).

Consta del acta contentiva de audiencia celebrada en fecha 7 de mayo de 2005, conforme lo dispuesto por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… que la otrora defensora de nuestro mandante, solicitó en el mismo acto al Ministerio Público, y delante de la Juez de Control, se practicaran -entre otras- estas dos providencias: 1) ‘se tome acta de entrevista a I.G., autor [ha de leerse: auditor] de la Alcaldía de Chacao, a fin de determinar si al señor de la empresa se le solicitó algún dinero’, y 2) ‘... se investigue si el Restaurant Memphis tiene Circuito Cerrado, a fin de determinar lo ocurrido en el Restaurant…’. Con exactas palabras consta del acta, y éstas no pueden sino ser consideradas manifestaciones del ejercicio a que refiere el artículo 125, numeral 5°, del Código Procesal Penal, esto es, el derecho del imputado (ejercido mediante su otrora defensora) a pedir diligencias de investigación, lo cual es aquí independiente a la obligación de producir el acto de imputación formal, habida cuenta que ya en forma tácita, según dispone el artículo 121 Eiusdem, se había producido un acto de persecución penal (aprehensión) contra nuestro defendido.

El caso es que ningún tratamiento dio el Fiscal actuante a estas peticiones, manejándose cual si no hubieren sido formuladas, es decir, no presentando atención alguna, ni proveyéndolas, ni negándolas.

Semejante omisión implica una violación directa e indiscutible contra el Derecho a la Defensa, pues simplemente se impide al imputado preparar su descargo y obtener las pruebas y medios necesarios a tal efecto… Es también un menoscabo absoluto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho de Petición garantizados por los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como en repetidas ocasiones ha sentenciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones, así:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 25 de julio de 2005, expediente N° 03-2882 (caso: J.d.V.M. y otros) :…(Omissis)…

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 03 de octubre de 2006, expediente N° 02-3106 (caso: A.G. y A.Y.) :…(Omissis)…

En la misma forma descrita por la citada jurisprudencia, fueron conculcadas en detrimento de RICKLER L.S., la garantía del Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Petición, (…) toda vez que se le impidió obtener los medios necesarios para preparar su defensa, mediante el silenciamiento de las primarias solicitudes que para diligencias de investigación formuló su otrora defensora. Y esto es así, porque desoír las solicitudes para diligencias formuladas por el imputado y su defensa, tan sólo implica negar la posibilidad misma de oponerse a las imputaciones y pruebas fiscales. (Omissis).

Resta señalar que la referida infracción fue denunciada ante el ad-quo, obteniendo de ello una decisión que se basó en un falso supuesto (por aseveración falsa) según el cual, y así se lee del fallo que niega la solicitud de nulidad: ‘… de igual manera no consta que haya solicitado diligencias investigativas en la fase de investigación y preparatoria… La anterior afirmación es tanto más falsa, cuanto basta leer la solicitud al folio 43 (P. I ANEXO-B) para percatar la citada petición de diligencias de investigación formulada por la abogada; de lo cual resulta que la corrección al vicio procesal denunciado, fue indebidamente omitida por el Tribunal de Juicio, muy a pesar que su deber consiste en detectarlo pues atañe al orden público y remediarlo con la declaratoria de nulidad y reposición de la causa… máxime así, cuando le fue solicitado por petición de la defensa, demostrándose con ello que no podría pasarle inadvertido.

Es con base en las razones expuestas… que solicitamos el avocamiento de esta Sala, para que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación interpuesta, y se reponga la causa a la fase preparatoria… de modo que el Ministerio Público cumpla con los deberes estipulados por los artículos 281 y 305 Eiusdem…”.

ANTECEDENTES DEL CASO

El 6 de mayo de 2005, la Jefatura de los Servicios de la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao, levantó un Acta Policial N° 2004-0604, el cual expresa lo siguiente: “…Chacao, seis (06) de mayo del año dos mil cinco (2005)

En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 01:00 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho el funcionario Sub-Inspector Partidas Jhonny, código 605, adscrito a la Dirección de Investigaciones… de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 14, numeral 1, de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas… facultado con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal… 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, a suscribir la presente acta policial… ‘En esta misma fecha siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana, en la sede de nuestro Despacho se recibió una llamada telefónica de una persona con tono de voz masculina, quien manifestó que por temor a represalias no se iba a identificar, e indicó que en el Centro Comercial Sambil… en el establecimiento Comercial MEMPHIS… se encontraba una persona de sexo masculino, vistiendo… un pantalón blue jeans y una camisa manga corta de color naranja, quien responde con el nombre de: G.J., y estaba siendo extorsionado por dos sujetos que vestían… prendas de color oscuro, quienes presuntamente eran funcionarios de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía de Chacao, dicha información le fue notificada al funcionario Sub-Inspector Bracho Oscar, Director de Investigaciones de este Despacho, quien ordenó se trasladara una comisión al lugar… a fin de constatar la información suministrada, trasladándome… en compañía de los funcionarios Sub-Inspectores Escobar Carlos, código 1302, y Mora Arturo, código 1452, los Detectives Alarcón Nelson… Pirona Aquiles… y las Agentes Pertuz Carolina… Saldeño Susana… una vez en el lugar logramos avistar a tres ciudadanos del sexo masculino quienes se encontraban sentados en la tercera mesa después de la entrada del local, y poseían las características… aportadas vía telefónica… procedimos a interceptarlos identificándonos como funcionarios policiales e indicarles el motivo de nuestra presencia, manifestándonos uno de los ciudadanos quien… quedó identificado como: GÓMEZ G.J. ENRIQUE… portador de la cédula de identidad V-9.969.570; que los ciudadanos quienes se encontraba para el momento, habían manifestado ser Fiscales de Rentas Municipales, adscrito a la Alcaldía de Chacao y lo estaban extorsionando por la exoneración de impuestos de la compañía REDESCOMM, C.A., solicitándole para ello una fuerte suma de de dinero y éste momentos antes, había hecho entrega sólo de la cantidad de cinco millones (5.000.000) de bolívares en billetes de denominación de cinco (sic) (5.000) mil bolívares, motivo por el cual procedimos a solicitarles que se identificaran y al mismo tiempo se les informó que se le practicaría una inspección personal, facultados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando… identificados mediante cédula de identidad laminada que pusieron de vista y a manifiesto como: ARAUJO SERRANO R.N.… portador de la cédula de identidad V-12.849.300… y L.S. RICKLER AUGUSTO… portador de la cédula de identidad V-10.674.904; a quien se le logró incautar una bolsa elaborada en material sintético de color blanco con una inscripción de color verde donde se puede leer ‘ANGELY BOUTIQUE’ contentiva de un sobre de Manila de color amarillo, con una inscripción en la parte delantera inferior izquierda donde se puede leer ‘MERCANTIL’ el cual posee en su interior gran cantidad de billetes de papel moneda, los cuales quedaron posteriormente descritos de la siguiente manera: mil (1.000) billetes de la denominación de cinco (5.000) mil bolívares, de aparente curso legal con los siguientes seriales. (Omissis).

los cuales suman una cantidad de cinco millones (5.000.000) de bolívares y son reconocidos por el ciudadano: G.G.J.E., como el dinero que momentos antes le había hecho entrega al ciudadano L.S.R.A., a quien de igual forma se incautó… un porta credencial descrito de la siguiente manera:… y una credencial donde se puede leer ‘CHACAO, REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ESTADO MIRANDA, MUNICIPIO CHACAO, RYAN ARAUJO, CÉDULA DE IDENTIDAD 12.849.300, ADM. TRIBUTARIA CON FECHA DE VENCIENDO (sic) 31/01/2007’… un carnet elaborada de material sintético de color blanco donde se puede leer: ‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ESTADO MIRANDA, MUNICIPIO CHACAO, RYAN ARAUJO, CÉDULA DE IDENTIDAD 12.849.300, AUDITOR’ (01) un documento por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, de fecha 9-3-05, signado con el número 417/2005; a cargo del Gerente de Fiscalización: G.B.D., donde autoriza al ciudadano: RICKLER A.L.; como Auditor Fiscal con la finalidad de determinar, ratificar el impuesto estimado o definitivo sobre las actividades económicas que debe pagar con base a los ingresos brutos de los ejercicios fiscales 2004, 2003, 2002, 2001, de la empresa REDESCOMM C.A.; (01) acta de requerimiento emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, orden número 417 (9/03/05), de fecha 15-03-05, donde identifica al ciudadano RICKLER A.L., como Auditor Fiscal para solicitar diversos documentos a la Empresa REDESCOMM C.A.; donde se evidencia en la letra manuscrita como contribuyente a la ciudadana: L.B.D., cédula de identidad V-7.144.683, quien cumple funciones de jefe de administración, con su respectivo sello húmedo donde se puede leer REDESCOMM C.A.. Por todo lo antes expuesto se procedió a trasladar a los ciudadanos en cuestión a la sede de nuestro despacho, no sin antes imponerlos de los artículos 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución… fungiendo como testigos de los hechos antes narrados los ciudadanos: A.D.C.V.D.U., portadora de la cédula de identidad V-7.282.802, y el ciudadano: N.C.G., portador de la cédula de identidad V-5.217.375; cabe destacar que se trasladó hasta la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, comisión policial integrada por los funcionarios Detective Alarcón Nelson… y la Agente Pertuz Carolina… con el oficio número DI-S-000775-2005, emitido por ante la Dirección General de este Despacho a cargo del Director Presidente, Comisario General Licenciado Leonardo Díaz Paruta, el cual se encuentra dirigido al ciudadano G.B.D., Gerente de Fiscalización de la Alcaldía de Chacao, donde solicita se informe a este Despacho, la situación laboral de los ciudadanos aprehendidos y remita a su vez el expediente de la Empresa REDESCOMM C.A.; donde sostuvieron entrevista con el ciudadano G.B.D., quien les hizo entrega de un oficio sin número donde corrobora que los ciudadanos aprehendidos laboran en la Coordinación de Auditoria Fiscal de la Gerencia de la Dirección de Administración Tributaria y ostentan los cargos de auditores fiscales activos, señalando de igual manera que en la actualidad se encuentra abierto un procedimiento de Auditoria Fiscal a nombre de la referida empresa… y le corresponde la licencia de actividades económicas número 032001008110, señalando que dicho procedimiento reposo ante dicha gerencia con la orden de auditoria número 0417, de fecha 09-03-05, la cual le fue otorgada al funcionario RICKLER A.L., y la misma fue recibida por dicho funcionario el día 11-03-2005; anexando a dicho oficio el expediente perteneciente de la empresa en mención… donde autoriza al ciudadano RICKLER A.L., como auditor fiscal con la finalidad de determinar ratificar el impuesto determinado o definitivo sobre la actividades económicas, que debe pagar con base a los ingresos brutos de los ejercicios fiscales 2004, 2003, 2002, 2001, de la empresa REDESCOMM C.A., y una copia fotostática de la Licencia de Industria y Comercio…”.

El 7 de mayo de 2005, la ciudadana Sub-Inspectora Jefe de los Servicios Grupo I, de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, D.Y.M.L., mediante oficio Nº 0413-2005, dirigido al Fiscal de Guardia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió: “… con la comisión portadora del presente oficio el cual consta de dieciséis (16) folios útiles, a los ciudadanos… identificados… como: ARAUJO SERRANO R.N.… y LÓPEZ RICKLER AUGUSTO… quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a este despacho, en hechos y circunstancias especificados ampliamente en el Acta Policial anexa, signada con el número 2005-0604. Cabe destacar que dicha aprehensión le fue notificada a la Fiscal 30º del Ministerio Público, Dra. Luisa Quevedo…”.

En esa misma fecha, la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana abogada, Y.J.F.G., conforme con lo establecido en los artículos 285, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 34, numeral 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y 108, numerales 1 y 2, 283 y 300, del Código Orgánico Procesal Penal, mediante auto ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal.

Conjuntamente, la mencionada Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó ante el Juez de Control a los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., para exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los mismos.

Y en dicha fecha, el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia denonimada: “Audiencia para oÍr al aprehendido”, de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., en los términos siguientes: “… Encontrándose este Juzgado en Guardia… para que tenga lugar la Audiencia de Presentación para oír al aprehendido… se deja constancia de la presencia de la Dra. JUDITH ROJAS DE MORA… y de las partes a saber, el ciudadano Fiscal Auxiliar 22º del Ministerio Público, Dra. Y.F., los imputados ARAUJO SERRANO R.N. y L.S.R.A., quien manifestó (sic) no tener defensa por lo que se designa a la Defensora Pública Penal (79º) Dra. MARINELLA HERNÁNDEZ, quien estando presente: ‘ACEPTO LA DESIGNACIÓN RECAIDA EN MI PERSONA Y JURO CUMPLIR BIEN Y FIELMENTE CON MIS MEJORES DEBERES INHERENTES AL CARGO QUE SE ME CONFIERE’, designación efectuada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido la ciudadana Juez declara abierta la presente audiencia y en tal sentido… la ciudadana Fiscal 22º… expuso: ‘Presento al ciudadano (sic) ARAUJO SERRANO R.N. y L.S.R.A., quien (sic) fueron aprehendidos el día de ayer 06-05-05, por parte de los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de Chacao, dejando constancia de haber manifestado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo se practicó la aprehensión de los ciudadanos… Por todo lo antes expuesto precalifico los hechos como DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto… en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, específicamente realización de actos contrarios al deber. Asimismo, solicito que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario… artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea acordada al imputado (sic) una Medida Privativa de Libertad, previsto en los artículos 250, 251 y 252… en vista que estamos ante un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito, fundados que hacen presumir su autoría tal y como así lo señala la persona que les pagó, asimismo los ciudadanos prestan labores en esa Alcaldía, hay peligro de obstaculización ya que hay testigos, pudiendo influir sobre ellos para que se comporten de manera desleal, y en relación al peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el daño causado al estado ya que iban hacer que este señor no pagara los impuestos causando un perjuicio al estado’. Seguidamente la ciudadana Juez se dirige a los imputados haciendo la advertencia preliminar contenida en el artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuestos… el ordinal 5º, del artículo 49 de la Constitución… así como… de los artículos 125 y 126… y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso… artículos 37, 40, 42 y 376… por lo que dando cumplimiento al artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, queda en la Sala… ARAUJO SERRANO R.N., manifestó:… De seguidas es retirado de la Sala, y se hace pasar al ciudadano RICKLER A.L.S., quien manifestó:… A continuación se le concede la palabra a la Defensa Pública Penal, quien expone:… Vistas las anteriores exposiciones tanto del FISCAL, EL IMPUTADO Y LA DEFENSA, Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY… EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Comparte la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público… precalificación que como su nombre lo indica puede variar según el resultado que arroje la investigación. SEGUNDO: Acoge que la investigación se siga por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que faltan elementos que recabar, en consecuencia se ordenan remitir las actuaciones a la fiscalía 22º… TERCERO: si bien es cierto que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible no es menos cierto que de autos no existen suficientes elementos de culpabilidad para sindicar a los imputados de autos como autores o participes en el hecho y como quiera que los hoy imputados han manifestado tener residencia fija así como un empleo estable, desvirtuándose el peligro de fuga así como el de obstaculización, previsto en los artículos 251 y 252… aunado a la pena que podría llegar a imponerse en caso de comprobarse las responsabilidades es ínfima y por tratarse primarios en la presunta comisión de hechos punibles; es por lo que no estando llenos los tres elementos concurrentes del artículo 250… considera este Tribunal que puede ser satisfecha la investigación con la imposición para el ciudadano ARAUJO SERRANO R.N. de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse ante este órgano jurisdiccional cada TREINTA (30) DÍAS, así como la prohibición de salir de la jurisdicción sin la debida autorización del Tribunal… y en relación al ciudadano RICKLER A.L.S., se le impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los numerales 3,4 y 6, del artículo 256… con presentaciones cada QUINCE (15) DÍAS, prohibición de salir de la jurisdicción de salir del tribunal y la prohibición expresa de acercársele a la víctima señalada en autos… Se da por concluido el acto… Quedan notificadas las partes de lo decidido…”.

El 9 de marzo de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control, celebró la audiencia a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, donde en presencia del Ministerio Público, los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., asistidos por la Defensora Pública Penal Septuagésima Novena, mediante auto acordó concederle un plazo de cuarenta y cinco (45) días al Ministerio Público para que consignara ante ese Tribunal el respectivo acto conclusivo.

El 20 de junio de 2006, el ciudadano C.H.G., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación ante el referido Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control, contra los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., por la comisión del delito de actos contrarios al deber, tipificado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; señalando como hechos atribuibles a los referidos ciudadanos, los siguientes: “… Los imputados Rickler A.L.S. y R.N.A.S., utilizando indebidamente sus funciones de auditores fiscales de la Alcaldía de Chacao y valiéndose de la autorización que poseía Rickler A.L.S., según orden auditoria 417/2005, de fecha 09-03-2005, (sic) suscrita por el Gerente de Fiscalización de (sic) Alcaldía de Chacao, constriñe a que el ciudadano G.G.J.E., Gerente de Finanzas de la Compañía Redescomm, le entregue el día 6 de mayo de 2005, en el establecimiento Comercial Memphis, situado en el nivel feria del centro comercial Sambil, la cantidad de cinco millones de bolívares en efectivo en sobre manila de color amarillo que a su vez se encontraba en una bolsa blanca con una inscripción de color verde con el nombre de A.B., como anticipo de los treinta y seis millones de bolívares que le exigían, a los fines de evitar un supuesto reparo fiscal de dicha empresa y exonerarla de los impuestos correspondientes, resultando aprehendidos en las inmediaciones del establecimiento comercial antes mencionados, por los funcionarios… adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, quienes le incautan en la mano derecha al imputado Rickler A.L.S., una bolsa de material sintético de color blanco con la inscripción de color verde donde se l.A.B., contentiva de un sobre manila de color amarillo, el cual poseía en su interior la cantidad de cinco millones de bolívares distribuidos en mil billetes de cinco mil bolívares, objeto pasivo de la trasgresión, siendo testigos de los hechos los ciudadanos A.d.C.V.d.U. y Carrero García Néstor…”.

El 27 de julio de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control, realizó el acto de Audiencia Preliminar, en la cual se emitieron los pronunciamientos siguientes: “… PRIMERO: Visto el escrito de excepciones presentado en fecha 20-07-06, por parte de la Defensora Pública Penal (79°) Dra. MARYNELLA H.R., este Tribunal observa que del computo practicado desde la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar hasta la consignación del referido escrito se encuentra fuera de lapso, por incumplimiento a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal… siendo en consecuencia extemporáneo, por lo cual se declara inadmisible. SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, se admite en su totalidad la acusación interpuesta por el Representante de la Fiscalía Vigésima Segunda (22) del Ministerio Público… en contra de los ciudadanos ARAUJO SERRANO R.N. y RICKLER A.L.S., por la comisión del delito de ACTOS CONTRARIOS AL DEBER, previstos y sancionados en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en razón de considerar que la acusación reúne los requisitos de forma del artículo 326 de la N.A.P.. (EN ESTE ESTADO Y HABIENDO SIDO ADMITIDA LA ACUSACIÓN FISCAL, SE LES INFORMA A LOS ACUSADOS DE AUTOS SI DESEAN SOMETERSE A ALGUNA DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO AMPLIAMENTE EXPLICADAS AL INICIO DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO COMO SON PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ACUERDOS REPARATORIOS Y PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40, 42 Y 376, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LO QUE SE LE CONCEDE LA PALABRA A LOS IMPUTADOS MANIFESTANDO CADA UNO DE ELLOS ‘NO ACOGERSE A NINGUNA DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS’). Seguidamente continuando con los pronunciamientos TERCERO: Conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público, no admitiendo la Experticia Documentológica… de fecha 27-06-05, practicada por la experta M.L.E., adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones… practicado a mil ejemplares con apariencia de billetes de papel moneda del Banco Central de Venezuela de la denominación de cinco mil bolívares (5.000) donde surge al respecto la conclusión de que los mil ejemplares con apariencia de billetes de papel moneda de la denominación de cinco mil (5000) clasificados como debitados, son: Auténticos y suman la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (5.000.000); pertinente porque nos permite porque nos permite demostrar la existencia y características físicas del objeto pasivo de la perpetración del delito incautado en manos del imputado L.S.R.A., ya que considera quien aquí decide que la misma no llena los requisitos exigidos en el artículo 339, numeral 1°… aunado a que considera esta Juzgadora que es suficiente con la deposición de los funcionarios que actuaron en la misma, para así garantizar el principio de oralidad e inmediación del juicio oral y público. CUARTO: Se ordena el pase a juicio oral y público de la presente causa seguida contra los acusados ARAUJO SERRANO R.N. y RICKLER A.L.S., por la comisión del delito de ACTOS CONTRARIOS AL DEBER, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que se emplaza a las partes a concurrir ante el Tribunal de Juicio que ha de conocer de las presentes actuaciones, en consecuencia elabórese el correspondiente auto de apertura a juicio. QUINTO: Los prenombrados acusados continuarán presentándose temporalmente cada treinta (30) días ante la sede del Tribunal hasta tanto sean remitidas las actuaciones al Juzgado de Juicio que ha de conocer… Seguidamente… el ciudadano juez declaró concluido el presente acto…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los apoderados judiciales del ciudadano Rickler A.L.S., señalaron en la solicitud de avocamiento, que el Ministerio Público: “… omitió producir el acto de imputación formal al ciudadano RICKLER A.L.S., pese a que el proceso se tramitaba conforme a las reglas del procedimiento ordinario…”, y que “... tan preclara nulidad ha sido denunciada ordinariamente, siendo evadida por el a-quo, bajo el argumento de que la exigencia legal de marras quedó satisfecha con la audiencia a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto mismo al que esta Honorable Sala expresamente y con sobrada razón ha negado tal carácter de imputación formal…”.

Así mismo, expresaron que el Ministerio Público violentó su derecho a la defensa porque ignoró la solicitud de diligencia de investigación propuesta en la Audiencia de Presentación de los imputados, referidas a que: “… 1) ‘se tome acta de entrevista a I.G.… [ha de leerse: auditor] de la Alcaldía de Chacao, a fin de determinar si al señor de la empresa se le solicitó algún dinero’, y 2) ‘... se investigue si el Restaurant Memphis tiene Circuito Cerrado, a fin de determinar lo ocurrido en el Restaurant …’….”.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, en relación con el acto de imputación formal, ha señalado que: “... El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal...”. (Sentencia Nº 499 del 8/08/07).

Igualmente expresó la Sala en dicho fallo que: “… si el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada (s) persona(s) en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales cuyo goce tiene sus cimientos precisamente desde el momento de la notificación por parte del Ministerio Público y se extiende inclusive a las etapas recursivas…”.

Es criterio de la Sala que la falta de imputación de los cargos por los cuales se sigue la investigación, compromete evidentemente el principio de seguridad jurídica, en razón de que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, equivale a admitir procesos penales seguidos a espaldas de los investigados, en contravención del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, en su numeral primero, el que: “… Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”.

Como puede observarse del propio texto constitucional, como garantía del debido proceso se desprende, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

Por tanto, el acto formal de imputación Fiscal comprende por una parte, el derecho a ser informado de los hechos investigados por los cuales se le imputa la presunta comisión de un determinado hecho punible y por la otra, se le garantiza el derecho a ser oído.

Sobre este particular, la Sala ha establecido de manera reiterada que, no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

En consecuencia, con fundamento en las razones antes expuestas, la Sala de Casación Penal concluye, que el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Determinado lo anterior, la Sala observa, que en los supuestos de la detención o aprehensión in fraganti conceptualizado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la situación procesal es distinta, por cuanto en este caso es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Así las cosas, en caso de que se decrete el procedimiento ordinario, el Ministerio Público está en el deber de imputar formalmente al aprehendido, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, se recaudan elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones.

Es oportuno señalar que si en el caso de la detención o aprehensión in fraganti, el representante de la Vindicta Pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (imputación formal), de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación.

Mientras que en el caso de que sea decretado el procedimiento abreviado, no hace falta cumplir con el acto formal de imputación, pues en dicho procedimiento se prescinde de la etapa preparatoria del proceso, ya que en este supuesto lo debatido en el juicio será concretamente el hecho cometido en flagrancia y la calificación del delito, ya que el mismo se presencia de manera directa, sin necesidad de que se lleve alguna otra probanza de lo acontecido, salvo en los casos en que existan diversas excepciones para la persona u órgano aprehensor.

No obstante lo anterior, si el juez de control decreta la flagrancia, acuerda el procedimiento abreviado y luego el Representante del Ministerio Público advierte nuevos hechos, tales como calificaciones no mencionadas en los hechos detenido en flagrancia, otras denuncias u otros procesos abiertos contra el imputado, está en la obligación de imputar nuevamente al detenido, con el fin de que sea cónsona la acusación con el hecho por el cual fue presentado el detenido.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente: “… en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala de Casación Penal concluye, que en el caso de detención o aprehensión in fraganti, es necesario sólo en los casos en que se ordene que el procedimiento a seguir es el ordinario, que se realice el acto formal de imputación, por parte de los Fiscales del Ministerio Público, a diferencia de cuando sea decretado el procedimiento abreviado, ello en virtud a las razones que fueron establecidas precedentemente.

Con base a lo anterior, la Sala de Casación Penal considera que al ciudadano Rickler A.L.S., se le violentaron sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el de la defensa, en virtud de que era necesario cumplir con el acto de imputación formal, por cuanto el juez de control decretó la aprehensión en flagrancia y ordenó la aplicación del procedimiento ordinario. Así mismo ORDENA la Sala que el ciudadano R.N.A.S., sea formalmente imputado, por aplicación del efecto extensivo. Así se declara.

De igual manera, la Sala advierte al Ministerio Público que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar el acto formal de imputación de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S. y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, debiéndose comenzar a computarse dicho lapso a partir de que el tribunal de la causa reciba las actuaciones y notifique inmediatamente de la decisión al representante fiscal y una vez notificado, proceder conforme a lo aquí ordenado.

En consecuencia, se infringieron derechos constitucionales y legales delimitados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por los defensores del ciudadano Rickler A.L.S. al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal con todos los elementos que contengan la investigación, entendiéndose por ello que debe anularse todos los actos practicados (inclúyase la Acusación Fiscal) con posterioridad a la Audiencia de Presentación de Imputados para oír a los Aprehendidos. Asimismo, se ORDENA la continuidad del caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

En relación la solicitud de diligencias de investigación propuesta en la Audiencia de Presentación, la Sala observa que ciertamente el acta que contiene la referida audiencia de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., expresó entre otras cosas lo siguiente: “… solicito se le tome acta de entrevista a I.G. autor (sic) de la alcaldía de Chacao, a fin de determinar si al señor de la empresa se le solicitó algún dinero, solicito se le tome acta de entrevista al director de la empresa REDESCOMM a fin de determinar si tenía conocimiento de la presente extorsión, se tome acta de entrevista al administrador de Laboratorios géminis a fin de determinar si los señores estuvieron allí antes de sostener entrevista con el señor GÓMEZ. Se le tome entrevista a la ciudadana DORIS y solicito se investigue si en el restaurant Memphis tiene circuito cerrado a fin determinar lo ocurrido en el restaurant…”.

Ahora bien, observa la Sala que el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, y en tal sentido dispone: “… Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

Por su parte, el artículo 305 del referido texto adjetivo penal, establece el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la práctica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público, el cual señala lo siguiente: “… El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.

De las normas antes transcritas, se observa que el legislador dispuso de medios procesales eficaces, que permitan al imputado satisfacer su derecho a la defensa, tal y como ocurre en el caso de autos donde la Ley, establece que el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado.

En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación.

Bajo estas mismas premisas, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es obligación del Ministerio Público: “… practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos, salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias requeridas, a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud…”. (Sentencia N° 689, del 29 de abril de 2005).

De la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la practica de las diligencias solicitadas por la defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que la Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S..

Así las cosas, la Sala observa que la omisión por parte del Representante del Ministerio Público al no pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa de los ciudadanos antes prenombrados, infringe el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, normas estas establecidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, la Sala declara CON LUGAR los alegatos expuestos por la defensa referidos a que el Representante del Ministerio Público, no practicó las solicitudes formuladas por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados, debiendo reponer la causa al estado en que una sean imputados formalmente los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a las practicas de investigación alegadas por la defensa en la referida Audiencia, y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa y con el pronunciamiento oportuno de las solicitudes efectuadas por las partes en el proceso. Así se declara.

Por último, la Sala considera pertinente mantener los efectos de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, otorgadas el 7 de mayo de 2005, por el Tribunal Cuadragésimo Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S.. Así se declara.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

SE AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO

Declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta, por la Defensa del ciudadano Rickler A.L.S..

TERCERO

SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, advirtiéndose a la representación fiscal que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar el acto formal de imputación de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S. y presentar el acto conclusivo a que haya lugar. Se anulan todas las actuaciones que surgieron con posterioridad a la Audiencia de Presentación de Imputados para oír a los Aprehendidos, y se le dé continuidad al proceso, advirtiéndose a la representación fiscal que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar la debida imputación y presentar el acto conclusivo a que haya lugar.

CUARTO

Declara CON LUGAR, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a que no se practicaron las diligencias de investigación solicitadas por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados, y en consecuencia, hasta tanto no sean imputados formalmente los ciudadanos RicklEr A.L.S. y R.N.A.S., por parte del Ministerio Público, el mismo deberá pronunciarse en cuanto a las practicas de investigación alegadas por la defensa en la referida Audiencia de Presentación.

QUINTO

ORDENA mantener las medidas cautelares sustitutivas de libertad, otorgadas el 7 de mayo de 2005 por el Tribunal Cuadragésimo Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor de los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

AVO08-102.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por mayoría de la Sala, con base en las consideraciones siguientes:

La Sala declaró Con Lugar la solicitud de Avocamiento propuesta por los abogados C.L.C. y G.E.L.M., en su carácter de defensores del ciudadano Rickler A.L.S.; y ordenó la reposición de la causa al estado en el cual el Ministerio Público celebrara el acto formal de imputación Fiscal, anulando todas las actuaciones que surgieron con posterioridad a la audiencia de presentación de imputados; declaró Con Lugar el alegato expuesto por la defensa, en cuanto a que no se practicaron las diligencias de investigación solicitadas por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, y en consecuencia hasta tanto no sean imputados formalmente los ciudadanos Rickler A.L.S. y R.N.A.S., por parte del Ministerio Público, y por último ordenó mantener las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas a los mencionados ciudadanos.

En la decisión aprobada se expresa:

… Determinado lo anterior, la Sala observa, que en los supuestos de la detención o aprehensión in fraganti, la misma se consuma al instante en que se ejecuta el hecho punible, y es percibida por alguien, que puede bien sea actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que capture al autor del hecho punible. Bajo estos supuestos, la situación procesal es distinta, por cuanto en este caso es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cual es el procedimiento que debe continuarse.

Así las cosas, en caso de que se decrete el procedimiento ordinario, el Ministerio Público está en el deber de imputar formalmente al aprehendido, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

Es oportuno señalar que si en el caso de la detención o aprehensión in fraganti, el representante de la vindicta pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, la aplicación del Procedimiento Ordinario, estará obligado a notificar al detenido (imputación formal) de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación…

.

(…)

“… Con base a lo anterior, la Sala de Casación Penal

considera que al ciudadano RICKLER A.L.S., se le violentaron sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el de la defensa, en virtud de que era necesario cumplir con el acto de imputación formal, por cuanto no había ninguna investigación previa en su contra, al contrario su aprehensión fue in fraganti…”.

Considero que en los casos en los que ha sido presentada una persona, presuntamente involucrada en un hecho delictivo y aprehendida en el momento de su comisión o momentos después de ello (flagrancia o cuasi flagrancia), sólo puede ser sujeta a medida privativa de libertad cuando ha sido calificada la flagrancia, y no cuando en un procedimiento iniciado como flagrancia, el juez de control considera que no están llenos los extremos para así decretarlo, y por ello ordena que se siga el procedimiento ordinario, lo que implica la plena libertad del sujeto y la realización del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, tal como si hubiera sido iniciado desde la fase de investigación.

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

… Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…

.

El procedimiento de detención en flagrancia puede generar el auto de apertura a juicio, cuando en dicha detención se hayan recabado suficientes elementos para la realización del juicio oral y público, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, debe el Juez de Control procurar la continuación del procedimiento ordinario, a los fines de la obtención de la mayor cantidad de elementos posibles por parte del órgano encargado de la acción penal y de la investigación.

Por ello, cuando se realiza la aprehensión de un ciudadano por flagrancia sin haberse decretado la calificación de flagrancia, esa detención resulta ilegal y en contravención del artículo 44.1 de la Constitución de la República, que dispone lo siguiente:

… La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

4.1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

.

Ahora bien, cuando se procede a la aprehensión de un ciudadano en flagrancia, debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, para luego proceder a la celebración del juicio oral, mientras que, cuando se opta por el procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión para detener a una persona de lo contrario, la privación de libertad que ocurra en esos casos se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso, lo cual deberá traer como consecuencia, no sólo la nulidad de la detención realizada, sino también los actos subsiguientes.

Por ello estimo que la privación de libertad que pesa sobre el nombrado ciudadano, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre libertad y el debido proceso.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. En el presente caso, se ha determinado la flagrante violación del orden constitucional y legal, en el sentido de que el nombrado ciudadano Rickler A.L.S., no tuvo acceso a la investigación, nunca fue imputado, así como tampoco para el momento de la audiencia para ser oído, disponía de los medios adecuados para defenderse. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras del interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que sería contradictorio que en un juicio cuyo proceso fue anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantengan detenidos a quienes aún no han sido imputados.

De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

Pienso que la Sala ha debido no solo declarar Con Lugar el Avocamiento y reponer la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público realizare el acto de imputación formal, sino que ha debido revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a los imputados.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte

La Magistrada Disidente,

Blanca R.M.d.L.

El Magistrado,

H.C. Flores

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp.-08-102 (DNB).

BRMdL/tcp.-

El Magistrado Doctor E.R.A.A. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR