Sentencia nº 1442 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución 2 de Agosto de 2004
EmisorSala Constitucional
PonenteJosé M. Delgado Ocando
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.M.D.O.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 8 de diciembre de 2003, la ciudadana S.B. de Martínez, defensora pública penal, adscrita a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Sucre, en representación de los ciudadanos R.B., J.P.G. y J.P., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad núms. 6.767.992, 15.360.597 y 15.268.297, interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 3 de junio de 2003, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Primero del Ministerio Público contra la decisión del 9 de abril de 2003, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, a los mencionados ciudadanos; y en consecuencia, revocó tal decisión.

En esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O., quien suscribe el presente fallo.

El 22 de junio de 2004, la ciudadana S.B. de Martínez, defensora pública penal, adscrita a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Sucre, en representación de los actores solicitó el efecto suspensivo de la decisión dictada por esta Sala en la causa n° 03-3162, por ser co-autores de los hechos juzgados en el expediente en referencia. Acompañó copia del acta de audiencia constitucional del 21.6.04.

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegó la defensora de los accionantes, en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, lo siguiente:

Que ejerció la acción de amparo constitucional por la violación flagrante de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el 9 de abril de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre concedió a los accionantes la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, en virtud de que tenían pena cumplida de dos (2) años, un (1) mes, veinte (20) días y doce (12) horas.

Que dicha decisión fue apelada por el Ministerio Público, el 24 del mismo mes y año, la cual fue declarada con lugar por la Corte de Apelaciones, el 3.6.03, y en consecuencia, revocó dicha decisión; la cual fue ejecutada por el Juzgado de Ejecución el 12.6.03, mediante auto que ordenó el internamiento de los condenados.

Que la referida decisión no aplicó el principio de extraactividad, previsto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco, el principio de progresividad de los sistemas y tratamientos penitenciarios.

Señaló como presuntos agraviantes los integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.

Solicitó la declaratoria con lugar del amparo, así como también, la nulidad del fallo de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, el 3 de junio de 2003 y del auto dictada en ejecución de la misma por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del citado Circuito, el 12 de junio de 2003.

II DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

De conformidad con lo previsto en el literal b) de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el n° 37.942, el 20 de mayo de 2004, que permite a la Sala Constitucional de este máximo Tribunal integrar el régimen procesal del amparo, a través de las interpretaciones vinculantes que realiza dicha Sala, con base en el artículo 335 y 266, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la misma debe reiterar la inveterada jurisprudencia sentada, la cual puede reducirse a la afirmación de que a la misma le corresponde conocer de las acciones de amparo constitucional, en primera y única instancia, ejercidas contra las sentencias dictadas por las C. deA. en lo Penal, en su condición de instancia superior a las mismas, por tanto, esta Sala se declara competente para conocer la causa, pues la acción de amparo constitucional tiene por objeto un fallo dictado, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Así se establece.

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La sentencia objeto de impugnación, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 3 de junio de 2003, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Primero del Ministerio Público contra la decisión del 9 de abril de 2003, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, a los accionantes; y en consecuencia, revocó tal decisión.

Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

... en primer lugar, el A Quo, en su particular quinto, estableció que en este caso concreto, era procedente la aplicación de la EXTRAACTIVIDAD, contenida en el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal (...), se menciona como fundamento del beneficio concedido, el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, pero atención, no es artículo 501 del Código Orgánico Procesal vigente para la fecha de comisión del hecho punible, puesto que aquél artículo 501, estaba referido a la vigencia y derogatoria de ese Código y la derogatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo cual hace que esta decisión sea contradictoria, pues se puede aplicar lo que conviene para una cosa y no aplicar lo que es perjudicial para otras (...), en segundo lugar, quien también, realiza una operación matemática que no se ajusta a las normas legales señaladas en el cuerpo de esta decisión, por supuesto también errada (...), en tercer lugar, realiza una operación aritmética, a la cual le agrega un tiempo de redención de pena, para concluir que la pena ya cumplida excede de una tercera parte de la pena impuesta, es decir no sabemos dónde se está estableciendo que tal pena cumplida permite otorgar este beneficio (...), toda vez que tal como lo expone la representación del Ministerio Público, el artículo 493 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para proceder este beneficio, como en el caso de autos, ha sido condenado por robo agravado, será luego de estar privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto (...), el Juzgado de Ejecución no podía sumar el tiempo que dice haber redimidos los penados, de once meses, veintiún días, ya que los mismos no han cumplido la mitad de la pena, que equivaldría a cuatro años, no como lo señala en su decisión...

.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En atención a la reiterada y pacífica jurisprudencia sentada por esta Sala, la acción de amparo proceso contra todo acto, hecho u omisión que viole o amenace violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Constitución y leyes de la República, o los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional invocada.

En el presente caso, la tutela constitucional invocada el 8 de diciembre de 2003, está referida contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 3 de junio de 2003, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Primero del Ministerio Público contra la decisión del 9 de abril de 2003, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, a los ciudadanos R.B., J.P.G. y J.P.; y, en consecuencia, revocó tal decisión.

Los actores denunciaron la violación a sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión de la referida sentencia.

Considera esta Sala que de los alegatos expuestos por la parte accionante en su escrito, y en relación con la solicitud realizada por la defensa de los accionantes, con ocasión de los hechos suscitados en la audiencia constitucional celebrada por la Sala el 21.6.04, a favor del co-penado E.A.A. en el expediente n° 03-3162, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la ciudadana O.D.V.C., Defensora Pública Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en su carácter de defensora del ciudadano E.A.A., contra la decisión, del 3 de junio de 2003, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.

En consecuencia, anuló la decisión dictada el 3 de junio de 2003 por la referida Corte de Apelaciones, ordenó a otra Sala de la mencionada Corte dictar nueva decisión con estricta sujeción a lo aquí decidido, y ordenó que hasta tanto dicha Corte de Apelaciones resuelva la apelación a la que se hace referencia debe ejecutarse la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del mismo Circuito, que concedió la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena.

Cuyo texto íntegro del fallo fue publicado por esta Sala Constitucional, el 14 de julio de 2004, bajo el n° 1330, el cual se fundamentó en las siguientes consideraciones:

... Apunta la Sala que, el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en virtud de lo establecido en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, decidió aplicar el Código Orgánico Procesal Penal derogado y la Ley de Régimen Penitenciario en la que se establecía que cumplido un tercio de la pena podría ser acordado el destino a establecimiento abierto del penado; y no aplicó lo establecido en el artículo 493 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, que establecía como requisito para dicha fórmula alternativa el cumplimiento de la mitad de la pena, por ser una norma menos favorable para el reo.

Asimismo, la Corte de Apelaciones anuló dicha sentencia por considerar que la misma era contradictoria y le otorgaba al reo un beneficio que no tenía en la ley vigente.

Considera la Sala que, la Corte de Apelaciones al no aplicar el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal lesionó el derecho señalado en el artículo 24 constitucional en el cual se establece la aplicación de la ley que beneficie al reo.

En el presente caso, el accionante había sido juzgado de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal derogado y la Ley de Régimen Penitenciario; y de conformidad con ellas tenía la posibilidad de solicitar, una vez cumplido un tercio de la pena, el destino a un establecimiento abierto. Dicha fórmula alternativa de cumplimiento de la pena debía ser aplicada con preferencia a la medida reclusoria, como lo establece el artículo 272 de la Constitución, el cual fue obviado por el tribunal de alzada al decidir la apelación.

La mencionada Corte de Apelaciones no podía ordenar la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido a que el mismo era menos favorable al penado. La utilización del referido artículo en el caso bajo examen, negó la extraactividad establecida en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, e infringió los derechos constitucionales consagrados en los artículos 24 y 272 de la Carta Magna.

Atendiendo a lo señalado anteriormente, esta Sala considera que se produjo la violación de los derechos constitucionales del accionante, establecidos en los artículos 24 y 272 de la Constitución por lo que se declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, y así se decide...

.

Ahora bien, en el caso sub iúdice, vuelve a plantearse una acción de amparo constitucional que versa sobre el mismo objeto, que denunció las mismas infracciones, que se basó en los mismos objetivos y fundamentaciones y que giró en relación con idéntico objeto al anteriormente intentado.

Ante tal constatación es evidente que en el supuesto de que en el primer amparo se encuentre decidido con sentencia firme al momento de publicarse el presente fallo, habría cosa juzgada formal, con base en lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que a la letra dice: “la sentencia firme de amparo producirá efectos jurídicos respecto al derecho o garantía objeto del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente correspondan a las partes”. Por los argumentos expuestos, esta acción de amparo constitucional debe declararse inadmisible, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica en referencia.

Empero, visto que la cuestión debatida posee la misma identidad subjetiva y objetiva con relación al expediente n° 03-3162; visto, igualmente, la solicitud realizada por la defensora del accionante de extender los efectos del recurso; visto que el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, literalmente expresa: “cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea más favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique”. Visto que la Sala encuentra cumplidos los supuestos contenidos en la citada disposición legal, por orden público constitucional, aplica el efecto extensivo de la decisión n° 1330 del 14 de julio de 2004, caso: E.A.A., a la acción de amparo constitucional interpuesta a favor de los co-penados R.B., J.P.G. y J.P..

En consecuencia, la Sala ordena la ejecución de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 9 de abril de 2003, mediante la cual otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, a los ciudadanos R.B., J.P.G. y J.P., hasta tanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre resuelva la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la referida decisión. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE, la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana S.B. de Martínez, defensora pública penal, adscrita a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Sucre, en representación de los ciudadanos R.B., J.P.G. y J.P., contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 3 de junio de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

No obstante, lo anterior, por orden público constitucional y de conformidad con lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal aplica el efecto extensivo de la decisión n° 1330 del 14 de julio de 2004, caso: E.A.A., a la acción de amparo constitucional interpuesta a favor de los co-penados R.B., J.P.G. y J.P..

En consecuencia, la Sala ORDENA la ejecución de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 9 de abril de 2003, mediante la cual otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, a los ciudadanos R.B., J.P.G. Y J.P., hasta tanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre resuelva la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la referida decisión.

Queda en los términos expuestos, resuelta la acción de amparo incoada.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase copia certificada del presente fallo a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y al Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del referido Circuito Judicial Penal y, archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de agosto dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA J.M. DELGADO OCANDO Ponente

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

JMDO/

Exp. nº 03-3156

En virtud de la potestad que le confiere el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrado A.J.G.G., consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

Si bien quien suscribe está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, que se declaró competente para conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados Superiores de la República y las C. deA. en lo Penal, discrepa del criterio utilizado para tal declaratoria, esto es, con base en lo establecido en el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues ello demuestra una desatención a la verdadera lectura que de ese precepto y de la Ley en su conjunto se desprende.

.El 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, instrumento jurídico que fija las competencias de cada una de las Salas de este Supremo Tribunal, conjuntamente con las leyes destinadas a regir la jurisdicción constitucional, contencioso administrativa y electoral, todavía sin dictarse. Tal circunstancia obligaba a la Sala a plantearse la vigencia de los criterios competenciales que ha venido desarrollando desde su funcionamiento para hacer aplicativas, de manera directa e inmediata, las disposiciones contenidas en la Constitución de 1999.

En tal sentido, se observa que el fundamento de la jurisprudencia de esta Sala era la falta de sanción de una nueva ley, de allí que, a partir de la aparición del texto antes ausente, su invocación se hizo prescindible al cesar el silencio legislativo que justificó su configuración, lo que implicaba, dada la carencia de sintaxis del mencionado texto normativo: a) un análisis concienzudo del literal “b” de la disposición derogatoria de la Ley, para determinar si la competencia, como presupuesto del proceso, debe considerarse un elemento integrante del procedimiento y, por tanto, aceptar que la Ley habilita a aplicar los criterios competenciales vinculantes; b) contrastar los criterios de especialidad y temporalidad para fijar el alcance de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y, c) determinar cómo se articulan, con la nueva Ley, el amparo constitucional y la revisión constitucional. Según el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción Constitucional, Contencioso Administrativa y Contencioso Electoral, la tramitación de los recursos y solicitudes que se intenten ante la Sala Constitucional, Político Administrativa y Electoral, se regirán por los procedimientos dispuestos en esa Ley y demás normativas especiales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes expresamente indicadas en el artículo 335 constitucional.

Tal dispositivo plantea tres escenarios. El primero, casado con la lógica, excluye la aplicación de cualquier interpretación en materia de competencia de la Sala porque ya el artículo 5 de la Ley Orgánica indicó expresamente cuál iba a ser la distribución competencial. No acepta, pues, que se establezca un catalogo expreso de competencia para luego excepcionarlo mediante una disposición transitoria.

El segundo llega a la misma conclusión sólo que desde un análisis más jurídico formal. Si la competencia es un presupuesto del proceso, ¿debe entenderse que cuando la Ley indica “procedimiento” en este concepto está inmerso el de “competencia” así contradiga lo dispuesto en su artículo 5?

Finalmente el tercero, por el que se inclinó la Sala, según el cual la habilitación mencionada alcanza a los criterios competenciales y, por tanto, la distribución de competencia en materia de amparo constitucional establecida por la jurisprudencia de la Sala se mantiene incólume, no obstante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En criterio de quien concurre el primero de los supuestos es, a corta pisa, el más natural de los escenarios que sobreviene a la entrada en vigencia de la Ley, ya que, cuando una ley neo-regula a una institución se debe presumir que en ese nuevo orden está recogida toda la experiencia normativa vinculada al precepto, por lo que el operador jurídico no puede defender la subsistencia del orden modificado, salvo que se trate de cuestionar la constitucionalidad del dispositivo; antes más, la interpretación debe seguir la línea futurista del legislador: si modificó la institución -lo que también comprende omitir figuras- es porque ese es el orden que el legislador quiere que exista y debe ser el orden que el operador debe aplicar.

El argumento expuesto adquiere solidez si se tiene en cuenta que para el supuesto de que la Asamblea Nacional hubiese querido que la distribución de competencia en materia de amparo constitucional continuase operando como hasta la entrada en vigencia de la Ley sucedía, con no hacer señalamiento alguno a la materia tenía, ya que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en nada regulaba, como es cronológicamente lógico, la materia de amparo constitucional -lo que hacía su mención en la novísima Ley innecesaria-. De allí, que el señalamiento expreso de esa materia no encuentra más justificación que el deseo de regularla en los términos en que se hizo, y nada habilitaba a la Sala a hacer interpretaciones extensivas que, en definitiva, le dan vigencia ultra-activa al ordenamiento derogado.

Por otra parte, se debe agregar que la competencia es un presupuesto del proceso, y aunque en la práctica son instituciones que se presentan indisolublemente unidas, en la teoría son conceptos que, inclusive, temporalmente puede ubicarse.

La competencia, según se ha enseñado en nuestras Facultades, es la medida de la función jurisdiccional del juez y el procedimiento el aspecto exterior del fenómeno procesal, el método propio para la actuación ante ese juez (Couture). Conforme lo expresado, existe una idea primera de competencia y una noción segunda de procedimiento, lo que sucede es que tales instituciones se entremezclan en las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que avance hasta su meta final, requiriéndose constantemente en el devenir procedimental pronunciamientos del tribunal; sin embargo, ello no da pie a que se incluya en la idea de procedimiento la noción de competencia pues esta la precede. En conclusión, el señalamiento que hace el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no abarcaba a ninguna de las sentencias dictadas por esta Sala para determinar su competencia, como erradamente indica el fallo disentido, lo que la obligaba a plegarse plenamente a la distribución competencial realizada por el artículo 5 de la Ley.

Asimismo, si se observa cómo se imbrica, bajo la nueva ley, el amparo constitucional y la revisión extraordinaria, se evidencia que procesalmente no tiene razón de ser que el legislador haya ampliado la posibilidad de que los ciudadanos soliciten la revisión constitucional de un fallo para otorgarle, simultáneamente, la posibilidad de que cuestione ese mismo fallo a través del amparo. Por ende, la tesis que defiende la sentencia concurrida conlleva a una duplicidad de mecanismos para tutelar el mismo objeto, hecho que no se compadece con la intención del legislador de modificar, seguramente en aras de la celeridad, los instrumentos con los cuales cuenta esta Sala para garantizar la supremacía de la Constitución.

No puede perderse de vista que el mayor número de amparos constitucionales que cursan ante esta Sala son en segunda instancia, lo que ha conllevado a que los casos que conoce en única instancia sean tramitados con lentitud, perdiendo el amparo su naturaleza expedita. Para paliar tal circunstancia el legislador recogió los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Sala en materia de revisión extraordinaria, consolidando a dicha institución como el mecanismo ideal para revisar los fallos atendiendo a la clara ventaja que ello representa, de consolidarse dicha institución como una figura similar al certiorari originario del common law, y a tal tendencia debió obedecer la Sala, que tiene que saber distinguir cuándo cuestiona al legislador y cuándo está irremediablemente vinculado a sus designios .

Partiendo de tal premisa, quien concurre su voto es del criterio que en lo relativo al amparo constitucional, las competencias de la Sala están dispuestas de la siguiente manera:

Amparos autónomos y cautelares, mientras que las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia sólo conocen de los cautelares, no en razón de la Ley del Tribunal Supremo sino por la previsión genérica del amparo como medida provisional contenida en la Ley de Amparo. Los amparos autónomos están circunscritos a dos casos: cualquiera que se ejerza contra funcionarios y órganos de rango constitucional y la que se ejerza contra sentencias. Las acciones de amparo contra sentencia, a su vez, sólo están dispuestas en dos casos: contra sentencias de tribunales contencioso administrativos y contra sentencias de tribunales que deciden la acción de reclamo. Fuera de los amparos en primera (y única) instancia -es decir, contra las altas autoridades y las sentencias mencionadas- existe la posibilidad de que la Sala Constitucional conozca de amparo por vía de apelación, justamente en los dos casos enumerados (sentencias de tribunales contencioso administrativos y sentencias que deciden la acción de reclamo), con lo que coinciden los supuestos de amparo contra sentencias y apelación de las mismas sentencias. Obviamente, las pretensiones son distintas en uno u otro caso. Las consultas quedan también dentro de la competencia de esta Sala, sólo para el caso ya mencionado de las sentencias respecto de los cuales cabría apelación ante ella, en aplicación del artículo 35 de la Ley de Amparo, según el cual toda sentencia es consultable si no se apela dentro del lapso, ante el juez que debería conocer de la apelación. La sanción de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia no ha eliminado la posibilidad de consulta, pese a no decir nada al respecto; sólo ha precisado cuáles son los supuestos de apelación. Si esta Sala es tribunal de apelación en dos casos -y sólo ellos- será también tribunal para las consultas correspondientes. La enumeración anterior trae importantes consecuencias:

No cabrá ante el Tribunal Supremo de Justicia más amparo autónomo que los mencionados: contra los funcionarios de rango constitucional, sea por acción u omisión; y contra las sentencias en el caso especialísimo -y novedoso- de la acción de reclamo y contra las sentencias de los tribunales contencioso administrativos. Con ello, no existe posibilidad de amparo contra sentencias de otros tribunales, cualquiera que sea el ámbito de sus competencias. No cabrá apelación sino contra las sentencias enumeradas: una vez más los casos de la acción de reclamo y de los fallos de los tribunales contencioso administrativos. Excepción hecha de esos casos expresamente dispuestos, la Sala Constitucional no debió conocer de apelación (y consulta) respecto de ninguna sentencia de tribunales superiores. Tampoco procede la apelación de sentencias de amparo ante la Sala Político Administrativa, aunque esa Sala sí pueda ser vista como tribunal superior en ciertos casos, porque los casos que le hubieran correspondido (el de los tribunales contencioso administrativos) han sido atribuidos a esta Sala Constitucional. Ciertamente, lo expuesto no implicaba que la Sala se desprendiera de las causas que, hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley, conocía, pues, según el principio perpetuatio loci -artículo 3 del Código de Procedimiento Civil-, la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la interposición del recurso o amparo, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, circunstancia que, vale acotar,

justifica por qué el presente voto sea concurrente y no salvado.

Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

En Caracas, fecha ut supra.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO A.J.G.G. Concurrente

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp: 03-3156

AGG/

...gistrado P.R.R.H., manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

  1. El fallo del cual se disiente estableció que: “de los alegatos expuestos por la parte accionante en su escrito, en relación con los hechos de los que se pretende deducir la violación de la Constitución, se desprende que los mismos van dirigidos a evidenciar los posibles errores de juzgamiento en los que supuestamente incurrió la sentencia accionada ”. Al respecto, estima el Magistrado disidente que incurrió en error la mayoría sentenciadora pues, el motivo de impugnación mediante amparo es la violación a la garantía constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable y, además, la violación, como consecuencia necesaria, del derecho fundamental a la libertad personal, cuya tutela –como lo ha dicho esta Sala- es de eminente orden público. En efecto, denunció la defensa de los demandantes en amparo que la decisión que fue impugnada “no aplicó el principio de extraactividad, previsto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco, el principio de progresividad de los sistemas y tratamientos penitenciarios”. De modo que, lo procedente en derecho era la admisión de la demanda de amparo y la convocatoria a la audiencia pública..

  2. Al respecto, el Magistrado disidente considera necesario hacer las siguientes apreciaciones, en relación con los alcances de la garantía que contiene el artículo 24 de la Constitución y considera pertinente la revisión del contenido de las disposiciones atinentes al principio general de la irretroactividad de las leyes y la excepción a dicho principio en materia penal.

2.1 Constitución de 1999.

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

.

2.2 Código Penal.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena

.

2.3 Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 470. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida

.

La doctrina, en general, y la jurisprudencia que ha sido sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han afianzado el criterio favorable a la aplicación retroactiva de la ley penal, sustantiva o procesal, más favorable al reo. En el caso de la ley de procedimiento, dicho criterio encontró respuesta legal en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente.

Supuesta antinomia entre el Código Penal y la Constitución.

La disposición del Código Penal, más amplia que la que establece la Constitución, no resulta, sin embargo, en la inconstitucionalidad de la primera. Ello, porque:

2.3.1. Se trata, sin duda, de un derecho inherente a la persona humana, de suerte que, aun cuando no esté reconocido expresamente como tal, en la Constitución ni en lo instrumentos sobre derechos humanos, no debe entenderse como negada su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico constitucional; ello, de acuerdo con el artículo 22 de la Constitución.

2.3.2 . La expresión “que imponga menor pena” no está restringida a la norma legal que establece, en relación con la que derogó, un nivel menor de la expresión del reproche, o sea, al castigo, a la sanción. En justicia, dicha expresión debe ser entendida, mediante interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga menos gravamen al reo. En tal orden de ideas, resulta indudable que habrá menos gravamen, que la ley será menos gravosa, no sólo cuando se reduzcan los términos o se modifique la cualidad de la pena, sino cuando, por ejemplo, se acorte el lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, o bien, se cambie la naturaleza de la acción penal, de pública a privada. Incluso, hay autores, como M.T., que utilizan la expresión “ley que imponga menor pena”, equivalente a la de “ley que sea más favorable (ver infra, en “g) Fundamentación de la aplicación de la ley más favorable”).

2.3.3 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, vigente en Venezuela mediante Ley Aprobatoria que fue publicada en la Gaceta Oficial n.° 5.507, de 07 de diciembre de 2000, acoge la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva, cuando dispone:

“Artículo 24. Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor

.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena

(resaltado nuestro).

Artículo 51

Reglas de Procedimiento y Prueba

1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.

2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:

a) Cualquier Estado Parte;

b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o

c) El Fiscal.

Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.

3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.

4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada (resaltado nuestro).

5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto

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2.4 Debe recordarse que los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y priman en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables que las que establezcan la Constitución y la Ley (Constitución: art. 23). Tal es el caso del Estatuto de Roma, el cual establece la precitada garantía, en los términos amplios que se acaban de reproducir, para los casos de persona que resulten imputadas como partícipes en la comisión de conductas delictivas tan graves como el genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión (artículo 5.1), los cuales constituyen “atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad... constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad...”, son “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional” (Preámbulo del Estatuto). Siendo ésta la situación respecto de las persona que deban ser enjuiciadas conforme al referido instrumento legal, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad la ley penal más favorable –y no sólo de la que imponga menor pena-, al resto de los delitos, muchos de los cuales –resulta casi necio decirlo- revisten menor entidad que los antes referidos. Lo contrario, es decir, entender que cuando se trate de los delitos que describe el Estatuto de Roma, rige el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, mientras que, para las demás conductas que la Ley describe como punibles, el principio vigente es el de la retroactividad sólo de la ley penal que imponga menor pena, resulta discriminatorio, introduce un injusto –y, por tanto, inaceptable- elemento de desigualdad y será, por tanto, contrario, a la garantía que contiene el artículo 21 de la Constitución.

2.5. ¿Por qué se procede a una reforma legislativa, en términos de que la nueva ley penal contenga un tratamiento más favorable para el reo –no sólo en el sentido de menor penal- que la que resultó total o parcialmente derogada? Sin duda, porque, a través de la nueva ley penal, el legislador ha reconocido que la anterior regulación legislativa era menos justa –por razón de la excesiva penalidad o de otra circunstancia menos favorable- que la actual, razón por la cual procedió a corregir tal situación de injusticia. Si ello es así, tal reforma legal implica, igualmente, un reconocimiento de que las personas que se encontraban sometidas a la ley anterior, estaban siendo tratadas injustamente, de manera que resulta obvio que los correctivos de la reforma legal, en los términos de justicia que se han planteado, deben alcanzar también a dichas personas y no sólo a quienes, bajo el imperio de la nueva ley penal, ejecutaren conductas típicas equivalentes a las que se atribuyeron a aquéllos.

2.6. La doctrina pacífica y dominante en Venezuela, por lo menos desde la vigencia de la Constitución de 1961 –la cual estableció dicha garantía en términos sustancialmente iguales a los que empleó la de 1999-, es que el principio de retroactividad de la ley alcanza a toda norma legal que resulte más favorable al reo, tal como, en desarrollo del referido principio constitucional, lo establece el artículo 2 del Código Penal. Asi lo han sostenido, incluso, con sólida fundamentación, calificados autores nacionales, como J.R.M.T., H.G.A. y A.A.S., por no mencionar sino tres de quienes pueden ser calificados como las figuras más conspicuas del pensamiento penal venezolano.

2.7. La Sala Constitucional ha dictado fallos en los cuales ha establecido, de manera reiterada y uniforme, el criterio favorable a la aplicación retroactiva de la ley penal, sustantiva o adjetiva, más favorable al reo. Así,

2.7.1. “Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito” (sent. n.° 35, de 25-01-01, exp. 00-1775).

2.7.2. “No obstante, la Sala, en reciente decisión (exp. n° 00-2548, caso: J.R.Q.), dejó abierta la posibilidad de revisar sentencias proferidas con anterioridad a la vigencia de este medio. Sin embargo, debe acotarse que tal posibilidad es de aplicación restrictiva, y sólo procederá bajo aquéllas circunstancias en que la propia Constitución permite la retroactividad de una norma jurídica, esto es, en el supuesto que contempla el artículo 24 constitucional, referido a la aplicación de normas que impongan menor pena (el cual ha sido extendido por la dogmática penal a circunstancias distintas mas no distantes de la reducción de la extensión de una sanción determinada).(resaltado nuestro) (sent. 1760, de 25-09-01, exp. 00-2783).

2.7.3. “Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado (resaltado nuestro)...

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia

(sent. 1807, de 03-07-03, exp. 02-1870).

2.7.4. Dentro de este marco constitucional, la Sala estableció en decisión n° 35/2001, que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo. Expresó la Sala en el referido fallo lo siguiente:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado

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La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más al actor y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia

(sent. n.° 3467, de 10-12-03, exp. 02-3169).

2.7.5. “Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418)” (sent. n.° 2036, de 23-10-01, exp. 01-1977);

2.7.6. Con relación a la norma comentada y en referencia al específico punto de la retroactividad de las leyes en materia penal, esta Sala, en sentencia n° 35 del 25 de enero de 2001, estableció:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado

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La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.

(resaltado de la Sala) (sent. n.° 2461, de 28-11-01, exp. 00-2524).

2.7.7. “Debe recordarse, por otra parte, que las normas de procedimiento son aplicables desde el momento mismo del comienzo de su vigencia, en los términos del artículo 44 de la Constitución de 23 de enero de 1961, bajo cuyo régimen fue promulgado y entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 24 de la Constitución vigente. Si bien es cierto que el principio que se acaba de enunciar debe ser concordado, en materia penal, con el de la retroactividad de la ley penal más favorable, que reconocen las disposiciones fundamentales recién citadas, también lo es que, en el caso que se examina, el Código Orgánico Procesal Penal resulta, en el presente caso, más favorable al procesado que el de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto eliminó una posibilidad de revisión –y, por ende, de revocación- de una decisión que era enteramente favorable a dicho encausado penal. En efecto, dentro del nuevo procedimiento penal, dicha decisión sólo era revisable vía apelación; si ya no lo era mediante la revisión de oficio –con el riesgo de revocación que ésta conllevaba-, inexistente bajo el nuevo régimen procesal, no se puede concluir sino que, con la exclusión de la consulta, la nueva ley eliminó, en favor del procesado, el anotado riesgo de revocación que existía bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal” (sent. n.° 3269, de 20-11-03, exp. 02-0740).

3. Estima oportuno el Magistrado disidente aclarar que, bajo ningún respecto, se pretende procurar la impunidad a favor de quienes resulten, en definitiva, declarados responsables penalmente. De lo que se trata es de que, independientemente del resultado condenatorio o absolutorio al cual se arribe, tal conclusión debe ser el producto de un proceso en el cual se preserve la efectiva vigencia de los derechos y garantías constitucionales de todas las partes.

Fecha ut supra.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

J.M.D.O.

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 03-3156

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