Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Febrero de 2011

Señala la recurrente, en el punto previo:

…esta representación fiscal ejerció Recurso de efecto suspensivo previsto y sancionado de acuerdo al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual establece “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario” y como se puede observar el Juez con funciones de Juicio 04, coloco en el acta de Juicio de fecha 09/07/10 que esta representación Fiscal apelo con efecto suspensivo conforme la norma prevista en el artículo 374, en ese mismo orden lo decreto inadmisible, sin tomar en cuenta que el contenido de este artículo es igual al del artículo 439, cuyo objeto es el de suspender la ejecución de la decisión hasta que se pronuncie la Corte de apelaciones en un lapso de cuarenta y ocho horas.

Sin embargo el ciudadano Juez obvio el procedimiento y aplicó la doble instancia, es decir, que el Juez de un pincelazo decreto inadmisible el recurso, olvidándose de la Institución de la doble instancia, cuando es al Tribunal de alzada que le corresponde decidir, inclusive lo hizo en forma irrespetuosa a la Fiscalía cambiando el numero del artículo no exhibiendo el acta de juicio para ser firmada por las partes, solamente firmándola el mismo y su secretaria, como bien pueden observar, en la misma que corre inserta a los folios rielan desde ciento once (111) hasta el desde ciento once (sic) (122)….

La Corte para decidir observa:

En el acta de debate, en relación a la apelación interpuesta por la recurrente con efecto suspensivo, se lee:

…La Fiscal del Ministerio Público, en este estado solicito (sic) el derecho de palabra y ejerció el derecho de Apelación (sic) con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. De seguida el Defensor expuso que sería inadmisible ejercer un recurso de apelación en efecto suspensivo en la etapa de juicio cuando ya se ha dictado sentencia definitiva, este recurso solo procede en los casos de flagrancia, sería contrario imperio (sic) que se admita un recurso con efecto suspensivo en esta fase. Seguidamente la Fiscal manifestó; que si estoy apelando tiene que se una instancia superior quien tiene que decidir, es decir, la Corte de Apelaciones y debe mantenerse privado de libertad al acusado hasta que la Corte decida. Finalmente El (sic) Juez se pronunció declarando que no es procedente el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, conforme lo señalo (sic) la Fiscal, en virtud que el efecto suspensivo procede contra las Medidas Cautelares en Procedimiento de Flagrancia y no en Sentencia Definitiva…

De la transcripción del acta de debate, se desprende:

1. Que la recurrente apeló en base al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llega esta Corte de Apelaciones, en virtud de no existir otro medio de convicción que demuestre lo contrario.

2. Que la recurrente no fundamentó su recurso en audiencia, es bastante preciso el Código Orgánico Procesal Penal cuando se trata de la interposición del recurso de apelación; por lo tanto, tratándose de un recurso de apelación en audiencia la fundamentación del recurso debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia.

3. Que el fundamento de la recurrente, es sólo con el pretexto de que el acusado se encuentre detenido, que se deriva de sus propias palabras “… que si estoy apelando tiene que ser una instancia superior quien tiene que decidir, es decir, la Corte de Apelaciones y debe mantenerse privado de libertad al acusado hasta que la Corte decida”; es decir, que no dirige sus argumentos para respaldar su petitorio y/o a atacar con bases sólidas y alegaciones serias la libertad plena decretada por el Juez de Control.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al órgano jurisdiccional.

Respecto a la exigencia de fundamentar el recurso de apelación, es pertinente citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 6/7/20011, en análisis hecho del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época pero cuya exigencia se mantiene en el actual 453 eiusdem, mediante el cual dictaminó:

…El contenido de dicha disposición se corresponde con la naturaleza especialísima del proceso penal y su carácter acusatorio, que obliga a delimitar el debate de la alzada en términos que garantice a las partes el ejercicio de sus derechos en general, y en especial el relativo al derecho a la defensa, para lo cual se requiere el equilibrio procesal de las partes, que la Corte de Apelaciones garantiza solo en la medida que exija el cumplimiento de los requisitos previstos…

.

Igualmente, en sentencia dictada en fecha 23/02/2005, por esta Corte de Apelaciones, en causa Nº 2429-05 y en relación a la fundamentación de los recursos de apelación, esta Instancia Superior, dispuso:

“La exigencia de motivación o fundamentación del recurso en modo alguno debe ser interpretada de manera rigurosa, sobrevaluando la forma por la forma misma, configurativa de una interpretación contra lege de la ley de leyes (art. 257 de la Constitución de la República), no menos cierto es que tal afirmación no puede ni debe conllevar a que la manifestación de recurrir esté ayuna de motivación o fundamentos toda vez que éstos determinan “el ámbito del agravio, y, por tanto, el límite del recurso”, como apunta Clariá Olmedo, lo que a su vez delimita la competencia de la alzada, en palabras de F.G., “el objeto de la impugnación es, a su vez, el objeto del conocimiento del ad quem”. Las formalidades del recurso (establecer cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida, indicar la solución que se pretende), en modo alguno resultan ser insustanciales ni meros formalismos por los cuales no puede sacrificarse la justicia; a contrario, ellas constituyen garantías para la contraparte, dado el carácter contradictorio, dual y predominantemente adversativo que rige durante todo el proceso en el que se inserta el procedimiento recursivo”.

Señala la recurrente que “… el contenido de este artículo (374 del COPP), es igual al del artículo 439, cuyo objeto es el de suspender la ejecución de la decisión hasta que se pronuncie la Corte de apelaciones en un lapso de cuarenta y ocho horas…” Esta afirmación de la recurrente no es cierta, y veamos por qué:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

Por su parte, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario

(Negrillas y cursivas de la Corte)

Al respecto, la Corte para decidir observa:

Conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla general es que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión…”

Esta regla general, igualmente está contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y se verifica en la audiencia de presentación por flagrancia, cuando al decretarse la libertad del imputado, el recurso verbal y debidamente fundamentado que ejerza el Ministerio Público tendrá efecto suspensivo.

Pero difiere el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal del artículo 374 eiusdem, cuando aquel, dispone en su parte final “”…salvo que expresamente se disponga lo contrario”

Al respecto, cabe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44.5, dispone:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia.

(…omissis)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente…

Estos derechos constitucionales se encuentran desarrollados, en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

La sentencia absolutoria ordenará la libertad del imputado, la cesación de las medidas cautelares (…) La libertad del imputado se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita

En ese sentido, esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 28 de septiembre de 2010, expediente N° 4478, expresó:

En efecto, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifica el efecto suspensivo de la apelación, y además dispone que el recurso pueda interponerse en la audiencia de presentación del imputado, de lo que se infiere que igualmente podrá ser en forma verbal. Al respecto, el autor E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, señala que según establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene el efecto suspensivo en el recurso de apelación, procede “cuando en la audiencia de calificación de flagrancia el juez de control decrete la libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida sustitutiva, el fiscal podrá interponer, en el mismo acto de la audiencia y nunca después, un recurso de apelación contra esa decisión, al cual el legislador le confiere efecto suspensivo, es decir, que su interposición impide que sea ejecutada la decisión del juez de poner en libertad al aprehendido, el cual quedará detenido a resultas de la apelación” (p. 486).

Ahora bien, a criterio de esta Corte, y el régimen jurídico procesal penal que determina el Código adjetivo venezolano, el recurso de apelación en audiencia, con efecto suspensivo, de las libertades que ordene el Juez o Jueza de Control, sólo procede en las audiencias de presentación en flagrancia, y no en virtud de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento de la causa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 439, que señala: “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”; el artículo 319 que dispone: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada (…) haciendo cesar todas las medidas de coerción que se hubieren dictadas”; y el artículo 366 que dispone: “La sentencia absolutoria ordenará la libertad del imputado, la cesación de las medidas cautelares (…) La libertad del imputado se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita”. Por lo tanto, proceder en forma contraria a lo ordenado por las normas procesales antes citadas, supondría la violación del debido proceso (artículo 49 constitucional y 1° del COPP); la libertad personal (artículo 44.5 constitucional); la autoridad del juez –Los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales- (artículo 5 del COPP); e igualmente, al no ejecutarse la libertad del imputado, una vez decretada la misma, podría constituir una privación ilegítima de libertad, conforme al artículo 174 del Código Penal. Y así se declara”

Por las consideraciones anteriores, esta Corte declara que aún cuando el Juez a quo, no oyó el recurso de apelación con efecto suspensivo en la audiencia, tal negativa no causó ningún agravio a la recurrente. Y así se declara.

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente con base en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., alega:

…concretamente se puede señalar el primer supuesto de este numeral que contiene la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, concatenado la presente alusión a lo establecido en el artículo 22 Código Orgánico Procesal Penal (…), tomando en consideración motivación (sic) es un conjunto metódico y organizado de razonamientos, que comprende los alegatos de hechos subsumidos en el derecho, previa exposición de las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales, donde prevalece el criterio del Juez sobre el núcleo de la controversia.

(…) el Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano M.A.R.S., ofreciendo como medios de pruebas, los testimonios de los funcionarios que realizaron la flagrancia, los funcionarios expertos forenses y técnicos, de la misma víctima (sic).

En ese sentido, podemos observar que el tribunal A quo no valoro, principalmente:

1.- El dicho de la victima, en este caso de la adolescente cuyo nombre se omite, aun cuando la misma manifiesta y ratifica en la audiencia de Juicio la forma en que el acusado, ciudadano (sic) después que la montó en la bicicleta la obligó a mantener sexo, 2.- La declaración del Experto DR. O.P. Médico Forense adscrito al CICPC, quien declara sobre el Informe Forense N° 9700-161-7088: 3.- E.A.A.Y., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 4.- N.R.F. y J.C.P.T., funcionarios adscritos a la Comisaría de Turén, no los valoró tomando en cuenta el principio del interés superior del adolescente (…) debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad y protección cuando son objetos de abusos sexuales por personas de su entorno social, siendo ellos delitos caracterizados por clandestinos (…)

Se puede observar que la declaración de la adolescente quien funge como victima declaró las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de violencia sexual, el Tribunal no valoró su testimonio, desestimando totalmente su versión, es decir no existió consideración alguna que se ventila, por parte del Tribunal, de que es la victima y su testimonio fundamental en este proceso que se ventila, a los fines de demostrar las circunstancias en que ocurrieron los hechos, prueba esta promovida por esta representación Fiscal por cuanto consideró que era fundamental para demostrar el delito atribuido al ciudadano M.A.R.S.

De la transcripción anterior, se desprende que la recurrente fundamenta su única denuncia, alegando la falta de valoración del Juez a quo de las declaraciones de; a) La víctima (Identidad omitida); (b) El Médico Forense DR. O.P.; y c) los funcionarios policiales E.A.A.Y., N.R.F. y J.C.P.T..

La Corte para decidir observa:

La víctima, en su declaración, expuso:

Yo iba para una bodega, y el me ofreció la cola y paso de largo y yo le pregunte que para donde íbamos y el me dijo que el sabía para donde me llevaba, yo me baje de la bicicleta, el me dijo que me montara de nuevo, yo entonces me monte de nuevo en la bicicleta, nos fuimos para una casa que estaba sola, allá me lanzo al suelo, yo empecé a gritar me jalaba la ropa para quitármela, me arranco la ropa ajuro (sic) y me la rompió con el forcejeo, me decía que me quería, que siempre había estado enamorado de mí, que no quería a su esposa porque era muy vieja para él, bueno tuvimos relaciones sexuales y después el me llevo en la bicicleta para la plaza, allí me dejo y yo me fui para la casa de mis abuelos y le conté todo, allí llegó mi papá y le conté todo, mi papá fue para la Aduana a buscar a los policías y allí fueron para la casa de él y se lo llevaron preso, es todo...

La recurrida al analizar individualmente dicha declaración, concluyó

Con la siguiente deposición de la victima quedó acreditado lo siguiente:

1. - Que la victima se montó voluntariamente en la bicicleta del acusado y se dirigieron a las afueras del pueblo de Turén Viejo.

2. - Que la victima y el acusado tuvieron relaciones sexuales en un lugar a las afueras del Pueblo.

3. - Que una vez que la victima y el acusado tuvieron relaciones sexuales, éste último la trajo de nuevo montada en la bicicleta y la dejo en la Plaza de Turén Viejo.

4. - Que en el recorrido hacia las afueras del pueblo la victima se bajo de la bicicleta donde iba montada conjuntamente con el acusado y voluntariamente se monto nuevamente para finalmente trasladarse hasta el lugar que llevaban como destino.

5. - Que la victima después de haber tenido relaciones sexuales con el acusado, sólo se puso de nuevo el suéter y el mono deportivo, y dejó la pantaleta en el sitio del hecho.

6. - Que la victima después de haber tenido relaciones sexuales con el acusado se monto de nuevo en la bicicleta y éste la dejó en la plaza de Turén.

7. - Que el acusado recogió a la victima en la plaza, la monto en la bicicleta y se dirigieron a las afueras del poblado.

8. - Que la bodega para donde se dirigía la victima se encuentra muy cerca de la plaza.

9. - Que el acusado no amenazó a la victima con ninguna arma blanca o de fuego para tener relaciones sexuales.

10. - Que producto del acto sexual a la victima no le quedo en su cuerpo golpe, moretones o rasguños.

11. - Que el acto sexual se había producido en el suelo y que no tenía ninguna vestimenta puesta para ese momento.

12. - Que para el momento de ocurrencia de los hechos tenía quince años.

13. - Que para el momento de la ocurrencia de los hechos, la victima conocía al acusado de vista.

    La presenta declaración rendida por la victima al momento del debate, produjo en este Juzgador cierta duda, en virtud de que se percibió de su deposición una evidente contradicción, nerviosismo, nunca levanto la mirada, y denoto con su actitud que no era sincera con la narración de la totalidad de ocurrencia de los hechos, por lo que, este Juzgador no le da credibilidad a parte de los manifestado por ella.

    De la transcripción anterior, se desprende que la recurrida si valoró la declaración de la víctima, conforme a su real saber y entender, precisando que no le da credibilidad a la misma, por su comportamiento al momento de declarar y considerar y que “denoto con su actitud que no era sincera con la narración de la totalidad de la ocurrencia de los hechos”, y, en consecuencia, no le dio credibilidad a parte de lo manifestado por ella. Y así se declara.

    En relación a la declaración del Médico Forense Dr. O.J.P.E., que en su declaración expresó:

    Se realizó el día 14/10/2009, a la adolescente (identidad omitida), el examen físico externo y la misma no presentó lesiones medico legales que calificar. El examen ginecológico presento himen orificio único amplio de bordes lisos (himen complaciente), eritema en región vestibular a las 9 horas del reloj acorde a signos de actividad sexual reciente. El examen ano rectal, pliegue anal indemne. El himen complaciente puede tener varios actos sexuales, hasta tres actos y sigue siendo virgen, existe un enrojecimiento que implica fricción que produjo contacto...

    La recurrida la analiza y valora, así:

    “Con dicha anterior declaración a criterio de quien aquí decide, quedaron establecidas las siguientes circunstancias:

1. - Que practicó evaluación física y ginecológica médico legal a la adolescente victima, en fecha 14-10-2009, y que para el momento de la evaluación física externa no encontró lesiones medico legal que calificar.

2. - Que en el examen ginecológico practicado a la adolescente presento himen de orificio único amplio con bordes lisos (himen complaciente), eritema en región vestibular a las 9 horas del reloj acorde a signos de actividad sexual reciente.

3. - Que el examen ano rectal, presento pliegue anal indemne.

4. - Que puede existir himen complaciente aun cuando haya habido tres actos sexuales, la mujer sigue siendo virgen.

5. - Que una mujer que haya parido tres veces puede presentar eritemas.

   Se le atribuye pleno valor jurídico a dicha declaración por emanar del experto facultado por la ley para acreditar tales circunstancias por sus conocimientos científicos y pericia en la materia, siendo muy preciso y claro en su versión en cuanto a la evaluación médica practicada a la adolescente victima.

   De las anteriores transcripciones, la Corte observa que la recurrida analizó y valoró las declaraciones del Médico Forense Dr. O.J.P.E., dándole pleno valor jurídico, por lo que, a criterio de esta Corte, el alegato de la recurrente, en el sentido de que el Juez a quo no valoró la declaración del Médico Forense, no se ajusta la realidad. Y así se declara.

   En relación a la testimonial del experto E.A.A.Y., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que en el juicio oral expuso:

   Mi peritaje fue practicar experticia de Reconocimiento Técnico y Seminal sobre tres prendas de vestir, al cuales eran un mono deportivo, una blusa y una pantaleta, específicamente la pantaleta presentó una sustancia de color pardo amarillenta en la región genital de la cual se procedió a colectar muestras y sometida a un proceso de maceración para posteriormente someter el procedimiento a través de la fosfatasa ácida prostática y llegué a la conclusión que en dicha mancha de color pardo amarillenta se encontraba una sustancia de naturaleza seminal...

   La Corte observa, que la recurrida la analizó, apreció y valoró individualmente, de la siguiente manera:

   A esta declaración rendida por este experto, la cual se aprecia y se le otorga valor probatorio, por tener el mismo plena credibilidad, en virtud de ser una persona calificada y con una larga trayectoria en la función que cumple, demostró seguridad y manejo en su declaración, por lo tanto merece fe a este juzgador, con la misma se da por acreditado lo siguiente:

   1. Que se practicó Experticia de Reconocimiento Técnico y Seminal a tres (3) prendas de vestir, tales como, un mono deportivo, una blusa y una pantaleta.

   2. Que en la prenda denominada pantaleta en la región genital, fue encontrada una sustancia de color amarillento que después del análisis respectivo resultó ser semen de la especie humana.

   3. Que las otras prendas, el mono deportivo y la blusa estaban en buen estado de conservación y no presentaban ninguna sustancia externa o ajena.

   4. Que el experto tiene una experiencia aproximada de seis años practicando este tipo de experticia

   De las anteriores transcripciones, esta Corte colige que no le asiste la razón a la recurrente, cuando alega que el Juez a quo no valoró la testimonial del experto E.A.A.Y.. Y así se declara.

   En cuanto a las declaraciones de los funcionarios policiales N.R.F. y J.C.P.T., funcionarios policiales que realizaron la aprehensión del acusado de autos, M.A.R.S., se desprende que el primero de ellos, declaró de la siguiente manera:

   En fecha 13/10/2009, aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, yo me encontraba de servicio de patrullaje por el Caserío Sequión, me hicieron un llamado por la central de radio y nos manifestaron que nos dirigiéramos al Caserío de la Aduana, ya que en el punto de control de ese Caserío se encontraba un ciudadano que era el padre de una adolescente que presuntamente había sido violada, mi compañera la funcionario J.C.P. y yo nos dirigimos al módulo y al llegar allá, el padre de la menor nos dijo que el hecho había ocurrido en el caserío de Turén Viejo, nos dirigimos a ese caserío y llegamos a la residencia del presunto autor, recuerdo que era un rancho con las paredes de barro, hicimos varios llamados y allí salió la esposa o la hermana del investigado, hablamos con él y el papá de la victima lo señaló y posteriormente lo llevamos detenido a la Comisaría y elaboramos el acta respectiva, es todo

   ...

   En tanto que, la funcionaria J.C.P.T., expresó:

   En fecha 13/10/2009, aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, nos encontrábamos de comisión en el Caserío Sequion y recibimos una llamada del Caserío la Aduana, nos dirigimos a la Aduana y nos informaron de un procedimiento que había en Turén Viejo y que en ese sitio nos hacía espera el padre de la victima, cuando llegamos a Turén Viejo, en la casa del ciudadano investigado que era un rancho con paredes de barro, nos salió la esposa y le dirigimos que lo llamara, en lo que él salió hablamos con él del hecho y lo trasladamos a la Comisaría de Turén y entregamos el procedimiento...

   Estas declaraciones fueron analizadas, apreciadas y valoradas en conjunto, por la recurrida, así:

   Con ambas declaraciones a criterio de quien aquí decide, quedaron establecidas las siguientes circunstancias:

   1.- Las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial practicado pro ambos funcionarios en el que resulto detenido el acusado de autos, en fecha 13/10/2009, aproximadamente las 11:00 horas de la noche, en el caserío de Turen Viejo.

   2.- Que el padre de la victima señaló al acusado M.A.R.S. como el autor del hecho cometido contra su hija.

   3.- Que la victima R.N.C.P., el día de la detención del acusado de autos no se encontraba llorando ni nerviosa, que estaba tranquila.

   4.- Que los funcionarios N.R.P.F. y J.C.P.T., practicaron juntos el procedimiento policial donde resulto detenido el acusado M.A.R.S..

   Las anteriores declaraciones se aprecian en su conjunto por ser una sola prueba, en atención que ambos son funcionarios policiales que deponen de manera idéntica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que practicaron el procedimiento policial, fueron contestes y con ellas se deja constancia de la aprehensión del acusado, por lo que se le atribuye pleno valor jurídico ya que fueron coherentes y lógicos en su deposiciones sin contradicciones que le resten veracidad a sus testimonios

   De las anteriores transcripciones, se colige que no le asiste la razón a la recurrente, cuando alega que el Juez a quo no valoró las testimóniales de estos funcionarios policiales. Y así se declara.

   Por otra parte, cabe destacar que la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en el recurso de apelación del proceso acusatorio, en virtud que lo que está sujeto a control, el proceso lógico seguido por el Juez en su razonamiento.

   En efecto, la Corte de Apelaciones realiza, bajo este aspecto, un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la ley, es decir las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, verificando si en su fundamentación se han observado las reglas fundamentales de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; cuestiones éstas que corresponden a la causal de ilogicidad de la sentencia, no invocada ni fundamentada en el presente caso.

   Por otra parte, esta corte observa que el Juez a quo, partiendo de la valoración que hizo de los anteriores elementos de convicción, determinó que no había “quedado demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en virtud que no quedo probado que el acto sexual haya sido sin el consentimiento de la víctima”, con base en el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 445 de fecha 31/10/06, que señala: “…el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida…”

   En efecto, el Juez de la recurrida, declaró que no había “quedado demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en virtud que no quedo probado que el acto sexual haya sido sin el consentimiento de la víctima”, a partir del análisis y valoración de las siguientes testimoniales:

   YEISIS DE LOS R.H., ...manifestó lo siguiente: “En fecha 13/10/2009, yo estaba en la Plaza de Turén, el muchacho iba pasando en una bicicleta y la joven lo llamó y se pusieron hablar, luego ella se monto en la bicicleta y se fueron juntos y cogieron hacia arriba, a las afueras del vecindario, al rato, como aproximadamente a la hora regresaron, él la dejó en la plaza, él se fue en dirección a su casa y ella se fue para la de ella, eso fue todo lo que vi, es todo”...

   Con la anterior declaración a criterio de quien aquí decide, quedaron establecidas las siguientes circunstancias:

   1.- Circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presencio parte de los hechos, es decir, el día 13/10/2009, aproximadamente las 07:00 horas de la noche en la plaza del Turén Viejo.

   2.- Que la victima se montó voluntariamente en la bicicleta del acusado y se fueron juntos a las afueras del vecindario y regresaron juntos después de haber transcurrido una hora aproximadamente.

   3.-Que las ciudadanas M.C. y Y.H. también presenciaron cuando la victima y el acusado se fueron juntos en una bicicleta a las afueras del vecindario y regresaron juntos después de haber transcurrido una hora aproximadamente.

   4.- Que la victima se montó voluntariamente en la bicicleta del acusado y se fueron juntos.

   5.- Que cuando regresaron en la bicicleta el acusado y la victima, ésta estaba tranquila, que no lloraba, que no estaba nerviosa, que conversaban y reían, que la victima agarraba al acusado por detrás de la cintura.

   6.- Que cuando se despidieron cada uno se fue para su casa.

   7.- Que no tiene ningún vínculo de amistad o parentesco con el acusado.

   Este Juzgador le da a esta deposición pleno valor jurídico, por cuanto no se observó contradicción alguna cuando declaró la testigo, fue muy coherente, lógica y segura, se observó autenticidad y sinceridad en sus dichos, no se denotó miedo ni nerviosismo cuando declaró que pudiera indicar la influencia de un factor externo para restarle credibilidad a su dicho.

   COLMENAREZ Y.D.C., ...manifestó lo siguiente: “En fecha 13/10/2009, yo venía llegando de la Universidad y me encontré con Yeisy reyes y M.C. en la plaza, en ese momento viene M.R. en su bicicleta, la muchacha lo llamó y se pusieron a conversar y ella se montó voluntariamente en la bicicleta con él y se fueron, se fueron en dirección al asfalto, a las afueras del pueblo, nosotras nos quedamos allí conversando, al rato como a la hora aproximadamente vimos que venían los dos montados en la bicicleta y se detuvieron en la plaza a conversar un rato, después de despidieron y cada uno se fue por su casa, es todo...”

   Con la anterior declaración a criterio de quien aquí decide, quedaron establecidas las siguientes circunstancias:

   1.- Circunstancias de modo tiempo y lugar en que presencio parte de los hechos, es decir, el día 13/10/2009, aproximadamente las 07:00 horas de la noche en la plaza del Turén Viejo.

   2.- Que la victima se montó voluntariamente en la bicicleta del acusado y se fueron juntos a las afueras del vecindario y regresaron juntos después de haber transcurrido una hora aproximadamente.

   3.-Que las ciudadanas M.C. y Y.H. también presenciaron cuando la victima y el acusado se fueron juntos en una bicicleta a las afueras del vecindario y regresaron juntos después de haber transcurrido una hora aproximadamente.

   4- Que cuando regresaron en la bicicleta el acusado y la victima, conversaron como ocho o diez minutos aproximadamente.

   5- Que no tiene ningún vínculo de amistad o parentesco con el acusado.

   Este Juzgador le da a esta deposición pleno valor jurídico, por cuanto no se observó contradicción alguna cuando declaró la testigo, fue muy coherente, lógica y segura, se observó autenticidad y sinceridad en sus dichos, no se denotó miedo ni nerviosismo cuando declaró que pudiera indicar la influencia de un factor externo para restarle credibilidad a su dicho

   Finalizando la sentencia recurrida, en el acápite denominado “Fundamentos de Hecho y de Derecho del Tribunal, así:

   “El delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. establece lo siguiente: (…)

   Ahora bien, llevado adelante el debate oral y publico contra el ciudadano M.A.R.S., por la comisión del delito señalado up supra y al analizar los elementos constitutivos de este delito se determina que para que se configure el mismo el sujeto activo debe desarrollar una acción en la que se constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal, u oral o la introducción de objetos de cualquier clase por cualquiera de las vías indicadas (…) en el presente caso en particular del análisis exhaustivo de la declaración de la propia victima, constatamos que efectivamente hubo contacto sexual entre el acusado y la victima, tal y como lo reconoció el propio acusado al final del debate cuando se le cedió la palabra para que agregara lo que creyera conveniente, y esta circunstancia no fue controvertida en el debate, no obstante, no quedó evidenciado que la victima haya sido constreñida a dar su consentimiento para mantener relaciones sexuales con el acusado, ya que de su declaración se percibió que no estaba diciendo toda la verdad, pues, por un lado dijo que el acusado le había ofrecido la cola para llevarla a la bodega a comprar unos jugos y ace y también dijo que la bodega le quedaba muy cerca de la plaza, entonces como se explica que si la bodega le quedaba tan cerca acepto que el acusado la llevara en una bicicleta sí sólo lo conocía de vista. También dijo que después del acto sexual se piso sólo el suéter y el mono deportivo, los cuales habían quedado rotos con el forcejeo y dejó la prenda denominada pantaleta en el sitio donde ocurrió el hecho, pero el experto E.A.A.Y., cuando rindió declaración señaló que las prendas de vestir denominados suéte (sic) y mono deportivo, no presentaban ninguna rotura y que estaban en regular uso de conservación, que la pantaleta si presentaba una mancha color amarillento que resulto ser semen humano, por lo que, este Juzgador se pregunta, cómo si la victima no llegó a ponerse de nuevo su pantaleta después del acto sexual, ésta presentó evidencias de semen humando. En este mismo orden, tenemos la circunstancia que la victima también manifestó que fue llevada en la bicicleta por el acusado a una casa sola a las afueras del poblado y allí había sido obligada a tener relaciones sexuales, pero el funcionario J.A., cuando realizó la inspección técnica en el sito (sic) del hecho no dejo constancia que en el mismo se encontrara una casa sola o deshabitada, todo lo contrario, el funcionario actuante si dejo constancia que el sitio lo comprendía un terreno abierto con sembradío de maíz y que no fue halado evidencias de interés criminalístico. Todas esas contradicciones en las cuales cayó la victima cuando rindió su declaración, llevaron a este juzgador a la conclusión que la adolescente no dijo toda la verdad de la forma como verdaderamente ocurrieron los hechos, ya que en ningún momento demostró seguridad y firmeza en su declaración, siempre estuvo muy nerviosa y con una mirada evasiva, todo ello se percibió a través del principio de inmediación. Así las cosas, y quedando en evidencia todas esas circunstancias señaladas anteriormente, se concluye que en el presente caso efectivamente se realizo un acto sexual entre el acusado y la victima pero no quedo demostrado que haya sido sin el consentimiento de la victima, y ello quedo reafirmado cuando la misma manifestó que no había recibido ningún tipo de amenazas con arma blanca o de fuego por parte del acusado, a criterio de quién aquí decide, no se configuró el delito de VIOLENCIA SEXUAL...y ello quedó sustentado con la declaración del ciudadano O.J.P.E., experto adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Acarigua, estado Portuguesa, quien es una persona con una larga trayectoria y experiencia en la función que cumple, cuando determinó que la victima no presentó evidencias en su cuerpo de golpes, moretones o rasguños que delataran que la misma había sido objeto de alguna violencia ejercida en su contra para el momento de la ocurrencia de los hechos, aunado a esto, quedo probado en el debate que la victima se monto voluntariamente en la bicicleta y en el trayecto al sitio donde se dirigían se bajo y se subió nuevamente a la bicicleta, lo cual nos dice que la misma tenía toda la intención de llegar con el acusado al sitio donde se dirigían, regresando juntos montados en la bicicleta hasta la Plaza de Turén Viejo, una vez que tuvieron el contacto sexual, donde permanecieron tranquilamente conversando y riendo aproximadamente por el orden de unos ocho o diez minutos, y se despidieron procediendo cada uno a dirigirse a sus residencias, y esta última de las ciudadanas COLMENAREZ Y.D.C. y YEISIS DE LOS R.R.H., quienes fueron firmes y contestes en sus declaraciones y su dichos no fueron desvirtuados por la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, es por ello, que al no quedar demostrado que el acto sexual haya sido sin el consentimiento de la victima no se configura el delito y así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal...

   Finalmente al no quedar demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en virtud que no quedo probado que el acto sexual haya sido sin el consentimiento de la victima, no pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento en relación a responsabilidad penal alguna, por ser innecesaria e inútil, en consecuencia la sentencia a dictarse en el presente caso es ABSOLUTORIA. Así se decide.

   De la anterior transcripción se colige que la recurrida, explicó diáfana y ampliamente, por que no estaba demostrado el delito de violencia sexual, tal y como es entendido a partir de la interpretación doctrinal y jurisprudencial de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

   Al respecto, cabe traer a colación, el artículo 15 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cuando nos define las formas de violencia. En ese sentido, el numeral 6 de la citada Ley, define la violencia sexual de la siguiente manera:

   Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha

   De la exégesis de la norma citada, se colige que para exista violencia sexual, es necesario que la víctima sea constreñida por medio de violencia a realizar un acto sexual no deseado; siendo que, en el caso que nos ocupa, tal violencia no está demostrada.

   A los fines de entender la interpretación de las conductas que regula y penaliza la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, expediente N° 3996-09, esta Corte de Apelaciones, expresó:

   “Antes de entrar a analizar y resolver las denuncias formuladas por la defensa del acusado, vistas las intervenciones de las partes en la audiencia oral, con respecto a cómo deben interpretarse las normas de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en especial los artículos 43, 44 y 45, la Corte considera necesario, hacer las siguiente reflexiones, en relación a los puntos en discusión en la presente causa:

Pareciera que, en el medio jurídico, se interpreta que las conductas que regulan los artículos 43, 44 y 45 es una innovación de la citada Ley, si ello fuere así, consideramos que es un desconocimiento del ordenamiento jurídico venezolano, ya que, tales conductas y regulación son las mismas contenidas en el Código Penal Venezolano, desde remotos años; tal aserto, proviene de la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que al respecto nos dice:

En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos y el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción

(Cursiva y Negrillas de la Corte)

(…)

Para el correcto entendimiento y la ulterior interpretación exegética de las modalidades de delitos sexuales contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., nos parece necesario inicialmente, desde un punto de vista puramente doctrinario, fijar su concepto general derivado de sus características constantes y esenciales, partiendo de su confrontación con las tipificaciones del Código Penal Venezolano, a partir de lo que expresa por la Exposición de Motivos de la Ley especial, citado supra.

Enumeración de los delitos sexuales en el Código Penal vigente

Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Titulo VIII de su Libro Segundo denominado “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, clasificándolos genéricamente en el Capítulo I como “De la violación de la seducción, de la prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor”, enumerándolos como sigue:

Violación

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral o introducción de de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a quince años.

Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, hay sido confiado o confiada la custodia del culpable.

4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que este se haya valido (…)

Artículo 375. Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los ordinales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho a catorce años en el caso de parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos de los ordinales 1 y 4. (…)

Actos lascivos

Artículo 376. El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.

Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas, y de dos a seis años en los casos de los ordinales 1 y 4 del artículo 374.

Enumeración de los delitos sexuales en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Violencia sexual

Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de la pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable

Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.

Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años.

En el caso que la víctima se encuentra detenida o condenada y haya sido confiada a la custodia del agresor.

Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.

Actos Lascivos

Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco.

Obsérvese que la redacción del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, es idéntica, palabras más palabras menos, al artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el primero, nos dice que “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral…”; en tanto que, la segunda, dispone: “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral…” ; igualmente, la penalidad es la misma: “…prisión de diez a quince años”.

Que la redacción y penalidad, del artículo 374 del Código Penal, en su primer y segundo aparte, numeral 1°; que dispone: “Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión. La misma pena se le aplicará aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: 1º. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”, es idéntico al artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en su numeral 1°, que dispone: “Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias y o amenazas, en los siguientes supuestos: 1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años…”

De la redacción de las normas citadas, artículo 374 del Código Penal y 43 y 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., nos hablan de acto carnal o penetración como sinónimo de acto carnal. En tal sentido, la doctrina ha definido el acto o acceso carnal, así:

Para J.D.B., Tener acceso es penetrar. Hay acceso carnal cuando se produce la introducción del órgano genital de un hombre en el cuerpo de otra persona (varón o mujer), de modo que haga posible el coito o un equivalente anormal de éste. Para que se configure el acceso no requiere que el acto alcance su perfección fisiológica, ni la desfloración de la víctima: pudiendo tratarse de una introducción imperfecta o incompleta. (Cfr. J.D.B.. Violación estupro, abuso deshonesto, Ediciones Lermer, Buenos Aires, 19991, págs. 156 y ss).

Según F.T., el acceso carnal:

“Es la penetración del miembro masculino de una persona en alguna de las cavidades corporales de otra. Esas cavidades pueden ser la vagina, el ano y la boca. También se utilizan las palabras cópula, ayuntamiento, concúbito, entre otras para designar el acceso (…) Sobre el alcance de la penetración concurren la mayoría de los autores, en incluir la parcial, y los accesos sin perfección fisiológica. Por lo primero tenemos que el coito vestibular (penetración hasta el orificio vulvar) y las demás penetraciones parciales, configuran el ayuntamiento carnal, mientras que por lo segundo se comprenden los casos en que no se llega a la eyaculación seminal. La violencia, es uno de los grandes medios de comisión delictiva. En los delitos sexuales es la fuerza que impide o vence la resistencia de la víctima. En general se la ha clasificado como física y moral, subdividiendo en aquella la efectiva (vis absoluta) y la tácita (vis compulsiva. (Fernado Tocora. La violación. Derecho penal especial. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá., 1991, Págs. 175 y ss).

Cabe destacar que el hecho que regula tanto el artículo 374 del Código Penal, en relación con su numeral 1°, como el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es decir, cuando el acto carnal, aun sin haber violencia o amenazas, se ejecute en una menor de trece años, la doctrina y la jurisprudencia venezolana, la definen como “violencia presunta.

J.I.G., al comentar este tipo delictivo, señala:

Diferencia la violación del estupro la circunstancia especial de que en aquélla el acceso carnal se establece por medio de la violencia, que puede ser real o presunta. Y es justamente este elemento, distintivo de la violación, lo que permite decir a algunos autores que el bien jurídico protegido por la figura en estudio es la libertad sexual y, además, incriminar por su aparición el “acceso carnal”, que en sí mismo es atípico.

Violencia presunta.

La doctrina ha llamado con ese nombre a la presunción de violencia contenida en la ley, cuando el acto se comete en las circunstancias que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Con ello se equipara a la violación cometida con violencia física, la realizada con una menor de trece años o cuando el sujeto pasivo se hallare privado de razón o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra causa se encuentre imposibilitado de resistir.

En realidad, la Ley nada presume y solamente sanciona estas formas de acceso carnal en consideración a las condiciones objetivas del sujeto pasivo, respecto de quien, por esas mismas condiciones, es irrelevante el consentimiento o disenso

Acceso logrado abusivamente

Prevé este supuesto el numeral 1 del artículo 44 de la Ley especial. Para E.G., el fundamento de la incriminación de este caso reside en la ineficacia del consentimiento que puede dar la víctima. Ure sostiene que esa ineficacia resulta del grado de inmadurez psicofísica de los menores de trece años. En el mismo sentido, Fontan Balestra dice que la Ley presume la incapacidad del menor para comprender el significado social y fisiológico del acto.

En consecuencia, el consentimiento no tiene relevancia jurídica. Se comete el delito aunque el menor consienta en participar del acto; pues, lo que se protege es el candor, la inocencia, la sencillez o la ineptitud por falta de madurez mental (López Bolado)

La presunción de que hablamos tiene carácter juris et de jure, es decir, no admite prueba en contrario por tratarse de su elemento objetivo y basta solamente el dolo eventual, con respecto a la duda posible, de si el menor tiene o no esa edad para que el delito quede configurado (…)

Consumación y tentativa del delito de violación

Para que el delito de violación quede consumado es imprescindible que haya acceso carnal, y para que éste exista se necesita la penetración aunque no sea perfecta o completa. Si nos remitimos a la definición que de ‘acceso carnal’ dimos en el punto correspondiente, veremos claramente que éste se produce aún cuando la penetración sea casi mínima. Tampoco es necesario que se haya producido la desfloración ni que se haya llegado a la eyaculación o goce genésico.

Si bien este el criterio general de nuestros tribunales, la doctrina no es tan pacífica en lo referente al momento consumativo del delito de violación. Algunos autores requieren para la consumación del acto la perfección fisiológica del mismo, otros tan sólo el coito intravaginal, a otros les basta el coito vulvar o sea la introducción del pene entre los labios de la vulva y, finalmente, los menos, la mera aproximación sexual.

Contamos entre los primeros a E.C. Dìaz, que requiere que la cópula se haya producido; Gonzàlez Roura, no exige la perfección fisiológica: J.P. sostiene que no son indispensable ni la desfloración ni la eyaculación, pero considera que no es suficiente el contacto externo ni la aproximación, exigiendo que el órgano penetre aunque sea parcialmente, Por su parte, Salvagno Campos, autor de un enjudioso trabajo sobre los delitos sexuales, que ha servido de guía a muchos de nuestros autores, no requiere ni siquiera la más mínima penetración, bastándole solamente la aproximación de los sexos; partiendo de lo que dispone el Código Uruguayo.

Lo cierto es que la violación se consuma con el logro del acceso carnal, cualquiera sea el grado de penetración; en consecuencia, basta para ello el coito vaginal, el anal o el vestibular, no así el coito inter femora. Consiste el coito vestibular en la penetración de la cabeza del pene en la vulva con contacto del glande con el vestíbulo o los labios menores o interiores, mientras que el último se comete cuando el miembro viril permanece entre los muslos en contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva.

Es indiferente que la introducción no pueda lograrse en forma perfecta por el poco desarrollo del sujeto pasivo, por ejemplo, cuando es un menor, y así lo ha declarado la jurisprudencia al decidir que basta el coito vestibular para que se consume el delito de violación, tratándose de una menor de 9 años, en que la falta de voluntad e imposibilidad de resistir se presume, y en cuyo acto existe como obstáculo natural para el coito perfecto el escaso desarrollo del órgano genital femenino.

El poder distinguir en la violación el momento en que comienza la ejecución del acto, posibilita la admisibilidad jurídica de la tentativa de dicho delito. Sin embargo, debido a que los actos tendientes a lograr la cópula son en general actos consumativos de otros delitos, por ejemplo el abuso deshonesto, existe la dificultad de delimitar claramente ambos ilícitos, siendo que por estricta justicia corresponde determinar perfectamente cuándo se trata de una violación y cuándo de un abuso deshonesto. (Actos lascivo)

En principio, se puede sostener que siempre que el acto tienda a lograr el acceso carnal estaremos en presencia de una tentativa de violación, mientras que las acciones, que muchas veces pueden ser idénticas a las anteriores, que no tengan como fin la conjunción, constituyen el delito de abuso deshonesto (actos lascivos) Todo ello, sin perjuicio de destacar que cuando los actos que tienden a la cópula constituyen ya el otro delito (tentativa calificada), el desistimiento voluntario previsto por el artículo 81 del Código Penal Venezolano, tiene relevancia solamente en cuanto al primero (tentativa de violación), pero no con relación a la comisión del segundo (abuso deshonesto), puesto que éste ya ha sido consumado.

Pero, además de determinar si los actos realizados sobre la persona de la víctima son idóneos y tienden al acceso carnal, debe investigarse también la intención que tuvo el agente al realizarlos. Como ya hemos dicho, todos aquellos que se asemejen a los necesarios para la ejecución del delito de violación, pero que no importen el comienzo de esa ejecución en la intención del autor, no constituyen dicho ilícito, pudiendo constituir, en cambio, otro- Asì, se ha sostenido que cuando se trata de “actos que objetivamente puedan caber dentro del núcleo de la violación dando lugar a un comienzo de ejecución de ese delito, el deslinde con el abuso deshonesto no puede lograrse sino desde el punto de vista de la intención del agente” (Frìas Caballero).

La jurisprudencia es pacífica en la aplicación del criterio que sustentamos, en el sentido de que los actos impúdicos que constituyen tentativa de violación configuran ese delito y excluyen el abuso deshonesto, pues si bien éste puede estar destinado a producir la satisfacción genésica, no tienen como fin último la cópula, sea por razones de edad, de incapacidad física o cualquier otra; que no basta que el procesado, con el miembro erecto extraído de entre sus ropas, efectuara encima de su víctima movimientos similares a los del coito, si de los peritajes médicos y las circunstancias del hecho surge como improbable la intención de realizar el coito, produciéndose un abuso deshonesto mediante el coito inter femora; y que el beso o manoseo, si no son realizados con intención de llegar a la cópula, no constituyen el delito de violación en grado de tentativa.

En consecuencia, se requieren para que exista tentativa de violación: a ) actos que importen un comienzo de ejecución del delito; b) intención de consumarlo mediante el acceso carnal; y c) interrupción de la ejecución por causas ajenas a la voluntad el autor (art. 80 del CP). Cuando alguno de estos elementos está en duda, el acto no deja de ser abuso deshonesto” (J.I.G., Violaciòn, Estupro, Abuso Deshonesto. Ediciones Lerner, Buenos aires, 1991, Págs. 41 y ss).

Por su parte, la redacción del artículo 376 del Código Penal, que regula lo que la doctrina denomina “Actos Lascivos”, es idéntico a la del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. En tal sentido, el primero dispone: “El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo…”, en tanto que la segunda, en el artículo 45, con respecto a los actos lascivos, dispone: “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad…”

Ahora bien, en el presente caso, el Juez de la primera instancia consideró que no estaba demostrado el uso de violencia o amenazas por parte del acusado M.Á.R.S., para constreñir a la menor (identidad omitida), a tener el acceso carnal, sino que “… quedo probado en el debate que la victima se monto voluntariamente en la bicicleta y en el trayecto al sitio donde se dirigían se bajo y se subió nuevamente a la bicicleta, lo cual nos dice que la misma tenía toda la intención de llegar con el acusado al sitio donde se dirigían, regresando juntos montados en la bicicleta hasta la Plaza de Turén Viejo, una vez que tuvieron el contacto sexual, donde permanecieron tranquilamente conversando y riendo aproximadamente por el orden de unos ocho o diez minutos, y se despidieron procediendo cada uno a dirigirse a sus residencias”

Igualmente, observa esta Corte que en el presente caso, la adolescente (identidad omitida), para el momento del hecho tenía 15 años de edad, tal como lo indica el Ministerio Público en su acusación cuando señala:

Es criterio de esta Representación Fiscal, que la conducta desplegada por el imputado M.A.R.S., encuadra perfectamente dentro de los supuestos de hecho tipificado y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. (…) constituido por la comisión del delito de VIOLNECIA SEXUAL, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida) de tan solo 15 años de edad…

Por lo tanto, al tener la adolescente (identidad omitida) 15 años de edad, en el presente caso, necesariamente el Ministerio Público debió demostrar el constreñimiento y amenazas, a los fines de que la conducta del acusado M.A.R.S., pudiera ser castigada penalmente; ya que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el acto carnal ejecutado sin violencia o amenazas, se constituye en delito cuando se realiza “ En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años”.

Por las anteriores consideraciones, se declara sin lugar, el presente alegato; y, en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.V., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público con sede en Acarigua, contra la sentencia publicada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, mediante la cual absolvió al ciudadano M.A.R.S., por la comisión del delito de Violencia Sexual, cometido en perjuicio de (Se omite por razones de ley).

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los diecisiete días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R.M.O.

(Ponente)

La Secretaria,

L.R.R.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretaria

Exp.-4542-10

JAR/jm.-