Sentencia nº 246 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 10 de Diciembre de 2015

EN

SALA ELECTORAL

MAGISTRADA PONENTE JHANNETT M.M.S.

EXPEDIENTE Nº AA70-E-2015-000052

I

En fecha 20 de mayo de 2015, los ciudadanos R.L. y F.Q., titulares de las cédulas de identidad números 4.442.301 y 2.153.671, actuando con el carácter de socios propietarios de las acciones números 1842 y 0026 de la Asociación Civil Club Oricao, respectivamente, y postulados uninominalmente como candidatos para ejercer los cargos de Comisarios Principales de esa asociación civil, asistidos por la abogada A.M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 98.818, interpusieron recurso contencioso electoral conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra las actuaciones y omisiones de la Comisión Electoral.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2015, se acordó solicitar a la Comisión Electoral de la Asociación Civil Club Oricao, los antecedentes administrativos del caso, así como el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el recurso. Igualmente, se designó ponente al Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba, a los fines de dictar el pronunciamiento correspondiente.

En fecha 3 de junio de 2015, los ciudadanos A.Q. y R.O., titulares de las cédulas de identidad números 11.318.411 y 11.638.676, actuando con el carácter de Vicepresidente y Secretario de la Comisión Electoral de la Asociación Civil Club Oricao, respectivamente, asistidos por el abogado H.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 13.236, consignaron escrito de informe sobre los aspectos de hecho y derecho relacionados con el recurso contencioso electoral interpuesto, así como los antecedentes administrativos del caso.

Mediante decisión número 115 de fecha 10 de junio de 2015, la Sala declaró su competencia para conocer el recurso contencioso electoral, lo admitió parcialmente por cuanto la impugnación del acto de fecha 21 de marzo de 2015, con el cual la Comisión Electoral declaró inválidas las postulaciones de la plancha número 2 y la de los cargos uninominales, se realizó extemporáneamente y operó la caducidad; asimismo, declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

Por auto de fecha 1° de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación acordó la notificación de la citada sentencia número 115 a la Junta Directiva de la Asociación Civil Club Oricao, así como a los ciudadanos A.C., O.E., A.P., O.L., L.F., E.M., W.M., G.G. y A.C. (integrantes de la Plancha N°1); M.J., J.V., J.C., C.L., M.M., J.M., E.H., E.L., Renxy Acosta (integrantes de la Plancha N°3); J.C., M.Á., W.G., Naileth Bellorin, Y.D., Z.S., C.M., A.P., M.D., A.D. (postulados uninominales al Tribunal Disciplinario), Magdoris Guzmán, Z.N., R.L., F.Q.S., F.G. y C.S. (postulados uninominalmente a Comisarios); igualmente se ordenó notificar al Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En el mismo auto, el Juzgado de Sustanciación indicó que una vez constasen en autos las notificaciones ordenadas, procedería a librar cartel de emplazamiento a los interesados, para ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, para lo cual la parte recurrente dispondría de un plazo de siete (7) días de despacho a fin de retirar, publicar y consignar dicho cartel, con la advertencia que el incumplimiento de esa carga procesal acarrearía la perención de la instancia, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 186 y 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 24 de septiembre de 2015, el abogado H.D., ya identificado, manifestando actuar en calidad de asesor legal de la Asociación Civil Club Oricao, consignó “…copia certificada de la decisión definitiva del Tribunal Disciplinario de la A.C Club Oricao, de fecha 20 de septiembre de 2015, en el expediente numero (sic) TD-0069-15, mediante la cual: ‘se expulsa definitivamente de la Asociación Civil Club Oricao, a los Ciudadanos (sic): R.L., titular de la Cedula (sic) de Identidad N° V- 4.442.301, Acción N° 1842-1 y F.Q., titular de la Cedula (sic) de Identidad N° V- 2.153.671, Acción N° 0377-1…’, mediante la cual se demuestra que los Recurrentes, PERDIERON SU CUALIDAD DE SOCIOS DE LA A.C CLUB ORICAO, POR HABER SIDO EXPULSADOS DE LA ASOCIACIÓN…” solicitando a esta Sala declare “…EL DECAIMIENTO DE LA ACCION” (sic) (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2015, vista la constancia en autos de las notificaciones ordenadas, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados.

En fecha 15 de octubre de 2015, visto que el lapso para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados previsto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se venció, el mismo fue agregado a los autos en original.

Por auto de fecha 19 de octubre de 2015, se designó ponente a la Magistrada Jhannett M.M.S., a los fines de dictar el pronunciamiento correspondiente.

En fecha 28 de octubre de 2015, el abogado L.E.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 112.711, actuando con el carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público con competencia para actuar ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, presentó escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público.

Siendo la oportunidad de emitir el pronunciamiento correspondiente, esta Sala pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2015, los ciudadanos R.L. y F.Q., antes identificados, señalaron que el recurso tiene como objeto que se declare la nulidad del proceso electoral de la Asociación Civil Club Oricao, en lo que se refiere a la elección de los cargos de Comisarios Principales, con fundamento en el artículo 215 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, por fraude a los estatutos de la mencionada asociación civil y a los artículos 62, 63 y 67 de la Constitución.

Indicaron que en fecha 11 de marzo de 2015, presentaron sus postulaciones uninominales para los referidos cargos, y luego de realizar unas correcciones sobre las observaciones que les formuló la Comisión Electoral, en fecha el 22 de marzo de 2015, ésta emitió un comunicado donde señalaba los candidatos que fueron admitidos, entre los cuales se encontraban sus nombres, correspondiendo, según el calendario electoral, la fase de publicación de los currículos de los postulados para iniciar el lapso de impugnación. Sin embargo, la Comisión Electoral omitió la publicación de sus currículos.

Alegaron que a partir de ese momento se vició el proceso electoral por una serie de actos y omisiones de la Comisión Electoral con el fin de excluirlos de la contienda electoral, lo cual se evidencia cuando en fecha 22 de abril de 2015, emitió un comunicado donde se declaran inadmitidas la postulaciones a los cargos uninominales, entre ellos, a los de Comisarios Principales, aun cuando su postulación había sido admitida en fecha 22 de marzo de ese año.

Expusieron, que en fecha 26 de abril de 2015, fueron notificados del inicio de una averiguación disciplinaria signada con el alfanumérico TD-0069-15, derivada de un presunto ilícito electoral denunciado por la Comisión Electoral mediante comunicación remitida al Tribunal Disciplinario del Club Oricao, donde únicamente se hacía referencia a las postulaciones a los cargos de la Junta Directiva del referido Club.

Afirmaron que se impidió su participación y posible elección a los cargos que aspiraban, para lo cual contaban con el apoyo de más de cien (100) firmas.

Indicaron que el acta de la Comisión Electoral debió ser el producto de un procedimiento donde fuesen notificados para así poder ejercer su derecho a la defensa, sin embargo, la misma fue usada para iniciar un segundo procedimiento por ante el Tribunal Disciplinario el cual dictó una írrita medida provisional de suspensión de la entrada a las instalaciones del club, violando sus derechos de propiedad respecto al uso, goce y disfrute de la acción, el derecho al honor, a la propia imagen, credibilidad, reputación, presunción de inocencia, al debido proceso y a la defensa.

Denunciaron que los actos y omisiones de la Comisión Electoral tenían como objeto proclamar como electos a quienes eran los integrantes de una única plancha admitida, como en efecto ocurrió, lo que evidenciaba que el acto de votación de fecha 15 de mayo de 2015, se trató de un “…parapeto de elección…” por cuanto no hubo otra opción para elegir.

Respecto a su solicitud cautelar señalaron que el fumus bonis iuris o presunción del buen derecho se verifica de su “…derecho de participar como candidatos en las elecciones y posibilidad de ser elegido (sic), [estimaron que] en el presente [proceso] eleccionario llevado a cabo el Días (sic) 15 y 16 de mayo de 2015, se producirán perjuicios irreparables, pues desde el momento mismo en que la COMISIÓN una vez admitida [sus] postulaciones y luego inadmitidas de manera inmotivada, [los] dejó fuera del proceso eleccionario menoscabando [sus] derechos a ser elegidos al impedir asistir proceso electoral…” (Corchetes de la Sala).

Por último, señalaron en relación al requisito del periculum in damni o temor a que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación, que se encuentran “…ante el fundado temor de que de no suspenderse hasta la definitiva de este recurso, los efectos de la elección, de las actas de proclamación y adjudicación, se [les] estaría lesionando flagrantemente los derechos de participación y sufragio de los que gozan todos aquellos socios que cumplan con la normativa para ser elegidos…” (Corchetes de la Sala).

Finamente, solicitaron la admisión del presente recurso contencioso electoral; “…se acuerde la medida cautelar solicitada y se suspenda cautelarmente los efectos de las elecciones realizadas los días quince (15) y dieciséis (16) de mayo de 2015, actos dictados por la Comisión Electoral de la Asociación Civil CLUB ORICAO correspondiente al proceso electoral para elegir autoridades para el período 2015-2017 impugnados, los actos consecutivos al dictado en fecha 21 de marzo de 2015, hasta que resuelva el presente recurso”; se declare con lugar el recurso y en consecuencia la nulidad del proceso electoral, de conformidad con el artículo 215 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, por existir fraude a los Estatutos y Reglamentos de la Asociación Civil Club Oricao y a los artículos 62, 63 y 67 de la Constitución.

III

INFORME SOBRE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Mediante escrito de fecha 3 de junio de 2015, los ciudadanos A.Q. y R.O., actuando como Vicepresidente y Secretario de la Comisión Electoral de la Asociación Civil Club Oricao, respectivamente, presentaron informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el recurso contencioso electoral, en el cual señalaron que la Asamblea General de Socios del Club Oricao del 20 de diciembre de 2014, eligió a los integrantes de esa Comisión Electoral de acuerdo a lo establecido en los Estatutos, quedando finalmente organizada de la siguiente manera: G.M., Presidente; A.Q., Vicepresidente; R.O., Secretario y los Suplentes E.R. y F.S..

Indicaron que en fecha 28 de febrero de 2015, recibieron la postulación de la plancha número 1, encabezada por el ciudadano A.C. y las postulaciones uninominales al Tribunal Disciplinario de los socios J.C., Presidente; M.Á., Secretaria; W.G., Vocal y Naileth Bellorín, Suplente Presidencia.

Adujeron que en fecha 2 de marzo de 2015, solicitaron al Tribunal Disciplinario revisar el estatus de todos los postulados el día 28 de febrero de ese año, a fin de verificar si cumplían el requisito de estar activos y no haber sido sometidos a sanciones disciplinarias.

Señalaron que en fecha 11 de marzo de 2015, recibieron la postulación de la plancha número 2, encabezada por el ciudadano R.Q. y las postulaciones uninominales al Tribunal Disciplinario de los ciudadanos Z.S., Presidenta; C.M., Secretario; A.P., Vocal; H.D., Suplente Presidencia y M.D., Suplente Secretaria.

Expusieron que en fecha 14 de marzo de 2015, la Comisión Electoral detectó irregularidades en las firmas presentadas por la plancha número 2 y por los postulados al Tribunal Disciplinario, las cuales detallaron en una comunicación que le fue devuelta para que realizaran las correcciones correspondientes. Sin embargo, dado que las irregularidades, a su juicio, representaban hechos graves por tratarse de firmas obtenidas de manera dudosa, denunciaron el caso ante el Tribunal Disciplinario.

Mencionaron que en fecha 16 de marzo de 2015, recibieron la postulación de la plancha número 3, encabezada por la ciudadana M.J., no obstante, se percataron que dos (2) de los postulados se encontraban inhabilitados por motivos disciplinarios, por lo que conversaron con la referida ciudadana y le recomendaron sustituir a esos candidatos.

Agregaron que el 18 de marzo de 2015, se presentaron los integrantes de la plancha número 3, a fin de realizar la sustitución de los miembros que se encontraban inhabilitados, por los socios J.M. y E.H..

Asimismo, se postularon al Tribunal Disciplinario los ciudadanos J.R., Presidente; N.M., Secretario; Enlleladrina Curvelo, Vocal; R.F. y Yerben Guerrero, Suplentes y J.F. y Nariela Mora, Comisarios.

Expusieron que el 22 de marzo de 2015 la Comisión Electoral informó a los integrantes de la plancha número 3 que luego de la verificación de los requisitos encontraron que “…1) La lista de firmas que respalda la candidaturas no alcan[zaba] el mínimo requerido de cien (100), en vista de que fueron anuladas las de los socios No solventes, así como también las de los firmantes que no son titulares de acciones. (…) 2) Considerando que el lapso de postulaciones cerró el miércoles 18 de Marzo (sic), fecha en la cual consignaron las firmas, No [contaban] con el tiempo necesario para corregir dichas irregularidades de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de los estatutos vigentes…” (Corchetes de la Sala).

Añadieron que el 28 de marzo de 2015, el Tribunal Disciplinario emitió un comunicado donde instaba a la Comisión Electoral a revisar algunas inconsistencias encontradas en los recaudos consignados por la plancha número 3.

Asimismo señalaron que el 10 de abril de 2015, recibieron la renuncia de los integrantes de la plancha número 3, por lo cual el 11 de ese mismo mes y año acordaron “…a fin de estimular la participación, en habilitar el periodo de extensión electoral por catorce (14) días más…”, desde ese día hasta el 24 de abril de 2015.

Explicaron que el 21 de abril de 2015, recibieron a los integrantes de la plancha número 4, que para su sorpresa eran los mismos que integraban la plancha numero 2 a la Junta Directiva y los miembros postulados al Tribunal Disciplinario; no obstante, con el objeto de permitir la participación como lo consagra la Constitución y las leyes que rigen la materia electoral, recibieron dicha postulación.

Agregaron que después de recibida la postulación procedieron a la verificación respecto a la solvencia y la materia disciplinaria, y es cuando reciben respuesta del Tribunal Disciplinario indicando que todos los postulados en la plancha número 4 fueron sancionados, por lo que fue inadmitida la postulación.

Mencionaron que ante la situación de contar con una sola opción electoral consultaron el criterio de esta Sala para decidir sobre la realización o no del acto comicial, y aplicando el criterio jurisprudencial sentado en sentencia número 200 del 14 de noviembre de 2012, que reiteran las sentencias números 46 del 28 de marzo de 2012 y 114 de 2 de octubre de 2000, afirmando que “No puede proclamarse como electa a una opción ni a un candidato si no ha habido elección, por tal razón debe realizarse el acto de votación, los escrutinios, la totalización, la proclamación y juramentación” (sic).

Añadieron que el 15 y 16 de mayo de 2015, se realizó el acto de votación en la sede Administrativa de Caracas y en la sede Recreativa, respectivamente, y en esta última fecha se efectuó el escrutinio y la totalización de los votos. Asimismo, informaron que el 31 de ese mes y año se llevó a cabo el acto de proclamación y juramentación de la nueva Junta Directiva de la Asociación Civil Club Oricao.

En orden a lo anterior alegaron que los recurrentes pretendían la nulidad de todo el proceso electoral sin señalar cuáles eran los actos impugnados, pero que deducían que los actos que supuestamente violaron sus derechos ocurrieron, el primero de ellos el 21 de marzo de 2015, fecha en la cual se declaró inválida la postulación de la plancha número 2, por haber efectuado las correcciones fuera del lapso de postulaciones que venció el 18 de ese mes y año y, el segundo acto, el 23 de abril de 2015, fecha en la cual se les notificó de la inadmisión de sus postulaciones. No obstante, la demanda fue presentada el 20 de mayo de 2015, habiendo transcurrido más de los quince (15) días establecidos en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitaron que se declare la caducidad del recurso.

Adujeron que el lapso de las postulaciones era desde el 18 de febrero hasta el 18 de marzo de 2015, pero los integrantes de la plancha número 2 presentaron las correcciones sobre las observaciones realizadas por la Comisión Electoral el 19 de marzo, es decir un (1) día después del vencimiento del lapso de postulaciones.

Alegaron que no era cierto que la Comisión Electoral hubiese violado normas constitucionales referidas al sufragio pasivo, contenidas en los artículos 62 y 63 de la Carta Magna, puesto que esas normas eran programáticas y estaban desarrolladas por la “…Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política…”, la Ley Orgánica de Procesos Electorales, los Estatutos de la Asociación Civil Club Oricao y el Reglamento de la Comisión Electoral.

Explicaron que el Tribunal Disciplinario es un órgano autónomo e independiente de la Comisión Electoral, que responde al poder y a las facultades que le otorgan los estatutos sociales de la asociación, por lo que no les correspondía pronunciarse sobre sus decisiones, sino cumplirlas y acatarlas.

Indicaron que la medida cautelar solicitada por los recurrentes perdió la razón de ser, dado que el Acto de Proclamación y Juramentación de la nueva Junta Directiva ya se realizó el 31 de mayo de 2015.

Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la pretensión de nulidad de los actos dictados por la Comisión Electoral de fechas “22 de marzo de 2.015” y “22 de abril de 2.015”, que declararon inválida e inadmitida las postulaciones de las planchas números 2 y 4, respectivamente, así como de la decisión del Tribunal Disciplinario de fecha 18 de abril de 2015, mediante la cual se dictó la medida cautelar de suspensión de los integrantes de esas planchas y sin lugar la petición de nulidad de todo el proceso electoral.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Fiscal Sexto del Ministerio Público, abogado L.E.M.L., ya identificado, comienza su escrito realizando una relación pormenorizada sobre los hechos y actos procesales verificados en el curso de la causa, señalando entre otros el auto del Juzgado de Sustanciación del 30 de septiembre de 2015, mediante el cual se acordó librar el cartel de emplazamiento a los interesados, destacando que dicho cartel de emplazamiento no fue retirado por la parte recurrente dentro de lapso legal previsto al efecto.

Señala igualmente que el 15 de octubre de 2015, la Secretaria de la Sala dejó constancia del vencimiento del lapso para retirar, publicar y consignar el referido cartel.

Posteriormente, indica la representación fiscal que la parte recurrente tiene la carga procesal de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados y que en el caso de autos la misma no fue cumplida, razón por la cual solicita que sea declarada la perención de la instancia como consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de dicha carga, prevista en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

V

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Corresponde a esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse sobre la obligación de la parte recurrente respecto al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, en el lapso previsto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece:

El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente; sin embargo, podrá remitir el expediente a la Sala cuando estimare que existen razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa, en cuyo caso, el cartel deberá ser publicado por el Juzgado de Sustanciación. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del plazo para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, los interesados o interesadas podrán comparecer y presentar sus alegatos

. (Resaltado de la Sala).

Conforme a la norma transcrita, el emplazamiento de los interesados debe realizarse mediante cartel que se publicará en un diario de circulación nacional o regional, teniendo la parte recurrente la carga procesal de retirarlo, publicarlo y consignarlo en un lapso de siete (7) días de despacho contados a partir de su expedición; por tanto, el incumplimiento de la parte recurrente de esta obligación es sancionado con la perención de la instancia, que constituye uno de los modos de extinción de la relación procesal.

En ese sentido, es criterio reiterado de esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, que “[l]a perención de la instancia no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso. El efecto de la perención de la instancia no es extinguir el derecho, y no impide que se ejerza de nuevo la acción para reclamarlo” (vid. Sentencias números 106 del 10 de julio de 2014, 55 del 30 de abril de 2014 y 09 del 05 de febrero de 2014, entre otras) (Corchetes de la Sala).

De conformidad con lo antes expuesto, esta Sala Electoral observa que en el caso de autos, se practicaron las notificaciones ordenadas en el auto dictado en fecha 1° de julio de 2015 y se libró el cartel de emplazamiento a los interesados el 30 de septiembre de 2015 (folio 197 del expediente), con la carga procesal de la parte recurrente de retirar, publicar y consignar el referido cartel en el lapso de siete (7) días de despacho siguientes a su expedición, los cuales transcurrieron, conforme al calendario oficial de esta Sala Electoral, así: 01, 05, 06, 07, 08, 13 y 14 de octubre de 2015. En consecuencia, hasta el día 14 de octubre de 2015, la parte recurrente tuvo oportunidad para cumplir con su obligación procesal.

En atención a lo anterior, observa esta Sala que, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se desprende que la parte recurrente no retiró el cartel de emplazamiento, por lo que vencido el lapso legal que tenía para cumplir con su carga procesal, en fecha 15 de octubre de 2015, fue agregado al expediente el original del cartel de emplazamiento en cuestión.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia declara la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 20 de mayo de 2015, por los ciudadanos R.L. y F.Q., ya identificados, actuando con el carácter de socios de la Asociación Civil Club Oricao, asistidos por la abogada A.M.C., ya identificada, contra las actuaciones y omisiones de la Comisión Electoral.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (10) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Magistrados,

La Presidenta,

I.M.A. IZAGUIRRE

El Vicepresidente,

J.J.N.C.

F.R.V.T.

JHANNETT M.M.S.

Ponente

M.G.R.

La Secretaria (E),

INTIANA L.P.

Exp. AA70-E-2015-000052

Quien suscribe, F.R.V.T., salva su voto por disentir del criterio sostenido en el fallo que antecede, por las razones siguientes:

En el presente caso, correspondió a esta Sala pronunciarse acerca de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados librado en el recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos R.L. Y F.Q., previamente identificados, actuando en su condición de socios propietarios de las acciones números 1842 y 0026 de la Asociación Civil Club Oricao, postulados uninominalmente a los cargos de Comisarios Principales en el proceso eleccionario de esa asociación civil, quienes demandaron la nulidad del referido proceso electoral en lo atinente a los referidos cargos, con fundamento en el artículo 215 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, por haberse cometido -a su decir- fraude a los estatutos y a los artículos 62, 63 y 67 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La mayoría sentenciadora, de conformidad con la letra del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia declaró la perención de la instancia, toda vez que el referido cartel de emplazamiento no fue retirado.

Quien suscribe, observa que el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, establece lo siguiente:

Artículo 189: El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente…

(negrillas de la Sala)

Como se aprecia del texto del artículo transcrito, el legislador estableció que la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento en el procedimiento contencioso electoral da lugar a declarar la perención de la causa.

Al respecto cabe señalar que la perención es una de las formas de terminación anormal del proceso, respecto a la cual A.R.R. expresó lo siguiente: “…es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 349). Asimismo F.Z. refiriéndose a la misma figura jurídica destacó que “…es la extinción de la instancia por el abandono del proceso por la falta de impulso procesal por el tiempo establecido en la ley” (La Perención, pág. 62).

Ambos tratadistas formulan sus tesis partiendo del análisis del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la instancia se extingue cuando transcurre un año ininterrumpido sin que se hayan realizado actos de procedimiento en la causa, salvo que la causa esté en fase de decisión.

En ese mismo orden, la Sala Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “…la institución procesal de la perención de la instancia, como forma de extinción del proceso, ocurre por la circunstancia de que la causa haya permanecido paralizada más de un año…” (decisión número 1645, de fecha 26 de noviembre de 2009).

Igualmente, la Sala Político Administrativa en lo que respecta a la perención de la instancia, señaló lo siguiente:

La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.

Erígese entonces, el instituto procesal en referencia, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés de los sujetos procesales.

Así pues, de lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, puede colegirse que la perención de la instancia: 1) extingue el proceso; 2) opera ante la paralización de la causa por más de un año; y 3) persigue evitar que los procesos donde no hay interés se perpetúen.

Ahora bien, el desistimiento del procedimiento, no es otra cosa que la manifestación de voluntad expresa o tácita de la parte actora de abandonar el proceso.

El desistimiento tácito se configura en casos expresamente previstos por el legislador, en los que la parte actora incumple con alguna carga procesal, que hace presumir la falta de interés y abandono del proceso.

Con respecto a esta figura del desistimiento tácito la Sala Constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, reiteró lo siguiente:

De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito, para aquellos casos en que el recurrente no consignara en autos, dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, un ejemplar del periódico donde apareciere el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. Resulta necesario acotar, que como el legislador no previó un lapso para la publicación del cartel al que hace mención la citada norma, ‘esta Sala en sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004, estableció, que el referido lapso sería de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel.

Tal consecuencia jurídica (la terminación anormal del proceso), se impone a consecuencia del incumplimiento de una carga procesal cuya omisión, delata una ausencia de interés en la sustanciación de la causa y, por tanto, una violación del principio de racionalización en el ejercicio de los recursos adjetivos.

En efecto, el referido principio postula que la utilización de los órganos jurisdiccionales debe responder a una finalidad practica concreta y de allí, que esta Sala ha desarrollado que el interés jurídico actual es un elemento constitutivo de la acción (decisión N° 445 del 23 de mayo del 2000, caso: nulidad del Estatuto Electoral del Poder Público), y en tal virtud, una vez constatada esa falta de interés, debe procederse a la terminación del proceso por extinción de la acción’.

En este sentido se pronuncia Arazi (La Legitimación como Elemento de la Acción’ (publicado dentro de la obra ‘La Legitimación’. Libro Homenaje al profesor L.E.P.. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996) al señalar, que el interés procesal debe ser actual y si éste cesa, se extingue la actividad jurisdiccional.

La citada doctrina, fue ratificada en la sentencia N° 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), donde se estableció que ‘la pérdida del interés puede ocurrir durante el proceso y una vez que se evidencia, corresponde al juez analizar la utilidad del proceso en concreto.’

En el caso bajo examen, se advierte que el 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual si bien fue retirado de forma tempestiva (el 20 de diciembre del mismo año), no fue consignada su publicación en el lapso correspondiente, evidenciándose así que los accionantes perdieron el interés jurídico actual en la presente demanda y en consecuencia, debe la Sala declarar el desistimiento de la pretensión postulada; y así se decide

(véanse decisiones número 139 de fecha 9 de marzo de 2010, y número 1.982 del 4 de noviembre de 2008).

Por su parte, la Sala Político Administrativa en sentencia número 00456 de fecha 11 de mayo de 2004, señaló lo siguiente:

…esta Sala ha sostenido reiteradamente que cuando el recurrente no cumple con la carga procesal de retirar el << cartel>> , publicarlo y consignar un ejemplar del mismo, está denotando poco o ningún interés en la demanda y por ello ha entendido la declaratoria de desistimiento como una sanción para la parte actora en virtud del manifiesto desinterés de ésta en el procedimiento.

Según la sentencia antes citada, ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal que el incumplimiento de la carga procesal referente al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, es una expresión tácita de falta de interés procesal por parte del recurrente, que acarrea como sanción la declaratoria del desistimiento.

En el contencioso administrativo tal situación está actualmente regulada por lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

Artículo 81: El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.

El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación

.

En ese mismo sentido el artículo 21, aparte 8, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecía que “…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.” (destacado de la Sala)

Igualmente, el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señalaba que “…En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel.” Se desprende del texto de los artículos antes citados, que en los procesos de naturaleza contencioso administrativa, el demandante debe retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, lo que constituye una carga procesal que de no cumplirse acarrea la imposición de la sanción procesal consistente en la declaratoria, aun de oficio, del desistimiento tácito del proceso.

Cabe destacar que en el caso del desistimiento tácito, a diferencia de la perención, la declaratoria procede en una causa que no se encuentra paralizada, sino en la que sencillamente el recurrente ha incumplido una carga procesal, como lo es el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, tanto así que es posible que entre el día en que se libre el referido cartel y la fecha en que venció el lapso para retirarlo, publicarlo y consignarlo, la parte actora haya realizado alguna actuación en el juicio mas no haya cumplido con esa carga, y en ese supuesto igual se configura la causa que da lugar a la declaratoria de desistimiento, a diferencia de la perención, la cual se declara frente a la paralización ininterrumpida de la causa por más de un año, supuesto lejano al del incumplimiento de la carga de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento.

Si bien la perención y el desistimiento son semejantes en cuanto a sus efectos, en vista de que ambas figuras ponen fin al proceso judicial, no operan frente al mismo supuesto, en la primera se pone fin al proceso por su paralización durante todo un año por la falta de actividad de las partes en el expediente en general, sin que tengan carga procesal alguna pendiente por cumplir, mientras que en el segundo caso el supuesto es que el recurrente haya incumplido una específica carga procesal, para que se declare la terminación del proceso, haya o no actuado de cualquier otra forma mientras tenía esa carga en la causa.

El supuesto de hecho contenido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, por lo que no alude a la paralización de la causa como supuesto que da lugar a la terminación del proceso sino al incumplimiento de la referida carga procesal.

Siendo ello así, entiende esta Sala que del análisis histórico, lógico y sistemático de la norma contenida en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que la declaratoria que procede frente al incumplimiento de la carga procesal de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, es la del desistimiento tácito del proceso y no la perención como la ley señala.

En consecuencia, considera quien suscribe que la lectura del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, permite aseverar, sin lugar a dudas, que el legislador califica como perención de la instancia, a la consecuencia de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, siendo que en realidad dentro del proceso lo que produce esa omisión es el desistimiento tácito, en vista de que se termina el procedimiento en virtud de que el recurrente incumple con una carga procesal, y no porque se haya paralizado la causa. Tal situación que parece obedecer a un lapsus calamis del legislador no puede ser pasada por alto por este Tribunal, razón por la cual haciendo una interpretación correctiva de dicha norma, hubiese sido más apropiado que esta Juzgadora se refiriera a la figura consagrada en el referido artículo como “desistimiento tácito” y no como “perención”, el cual tendrá los efectos establecidos en la norma, valga recordar la extinción de la instancia.

En vista de lo anterior, considera quien disiente que en el presente caso ha debido hacerse una interpretación correctiva del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ya lo ha realizado este Tribunal Supremo de Justicia respecto a otros dispositivos legales (véanse verbi gratia decisión N° 1.466, de fecha 5 de agosto de 2004 de la Sala Constitucional, cuyo criterio fue acogido por la Sala Político Administrativa como se aprecia en sentencia número 1.328, de fecha 24 de septiembre de 2009, y decisión número 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, de la Sala Político Administrativa) declarándose el desistimiento tácito del recurso incoado y no la perención de la instancia.

Queda expresado el criterio del Magistrado disidente.

En Caracas, fecha ut retro.

Magistrados,

La Presidenta,

I.M.A. IZAGUIRRE

El Vicepresidente,

J.J.N.C.

F.R.V.T.

Disidente

JHANNETT M.M.S.

Ponente

M.G.R.

La Secretaria (E),

INTIANA L.P.

Exp. AA70-E-2015-000052

En diez (10) de diciembre del año dos mil quince (2015), siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 246, con el voto salvado del Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba.

La Secretaría (E)