Sentencia nº 337 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Julio de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Ángel Zerpa Aponte, José Alfonso Dugarte Ramos (ponente) y J.C.V., el 25 de febrero de 2009, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado L.E.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.117, contra la decisión publicada por el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el 22 de abril de 2008, mediante la cual condenó, al ciudadano R.T.A., venezolano, con cédula de identidad N° 2.930.567, a cumplir la pena de un (1) año de prisión, por la comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, tipificado en el primer aparte del artículo 472 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), en concordancia con el artículo 83 eiusdem, más las accesorias correspondientes, en perjuicio del Estado venezolano.

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el ciudadano R.T.A., asistido por el ciudadano abogado A.R.N.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.091, dicho recurso fue contestado por los representantes de la víctima, en su oportunidad legal.

El 21 de mayo de 2009, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, del recibo del presente expediente y se designó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso propuesto, para decidir, observa:

En el escrito acusatorio, presentado el 23 de abril de 2003, por el ciudadano Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional en contra de los ciudadanos F.A.G.B. y R.T.A., por la presunta comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, tipificado en el artículo 472 del Código Penal, constan los hechos siguientes:

…En fecha 22/08/1991, la oficina principal del Banco Industrial de Venezuela, en la ciudad de Caracas, recibe en custodia la cantidad de ciento noventa y cuatro (194) Certificados Provisionales, por un monto total de ciento setenta y nueve millones ciento noventa mil bolívares (Bs. 179.190.000,oo), entre los cuales se encuentran los Certificados números 495 y 496, correspondientes a la serie G, por un valor de tres millones de dólares (US$ 3.000.000,oo) cada uno; quedando depositados en las bóvedas de dicha institución bancaria. En estas bóvedas, permanecen los citados certificados provisionales, con certeza, hasta el 20/11/92, fecha de la última cancelación de intereses por parte del Banco Central de Venezuela al Banco Industrial de Venezuela, previa presentación de los originales de dichos certificados.

En una fecha imprecisa en el lapso comprendido entre el 20/11/92 y el 06/01/93, los certificados provisionales números 495 y 496, ampliamente identificados, fueron sustraídos de las bóvedas de la oficina principal del Banco Industrial de Venezuela, en la ciudad de Caracas, lugar en el que se mantenían en custodia, a favor del Banco Industrial de Venezuela sucursal Curazao, propietario de dichos certificados.

En fecha 31/12/1992, el ciudadano R.T.A., se comunica con su sobrino C.E.A.T., quien en esa época se desempeñaba como ejecutivo de cuentas en la Casa de Bolsa del Caribe, C.A. solicitándole una cotización sobre unos certificados provisionales representativos de la deuda pública nacional, específicamente los identificados con los números 495 y 496 correspondientes a la serie G por un valor de tres millones de dólares (US$ 3.000.000,oo) cada uno emitidos por el Ministerio de Hacienda según decreto número 1826 de fecha 12/11/1987, es decir, los mismos títulos valores que fueron hurtados del Banco Industrial de Venezuela. Estos mismos títulos aparecen, en fecha 06/01/93, en poder de los ciudadanos R.T.A. y F.G.B., quienes los entregan en custodia a la Casa de Bolsa del Caribe en esa fecha, para que fueran negociados en el mercado bursátil (sic)…

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Los hechos acreditados por el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

“… En conclusión, del análisis y comparación de los medios de pruebas testimoniales y documentales aportados en juicio oral y público, en los hechos o puntos destacados o fijados supra, se determinó o acreditó, que, con motivo del decreto 1826 de fecha 12 de noviembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela con fecha 12 de noviembre de 1987, bajo el N° 33844 (…) el Ejecutivo Nacional procedió a la tercera emisión de Bonos de la Deuda Pública Nacional en Dólares de los Estados Unidos de Norte América, hasta por la cantidad de 250.000.000,00 de dólares, teniendo esa emisión como el objeto el financiamiento parcial del Plan de Inversiones Públicas para los años 1987 y 1988, indicándose en el artículo 3 del Decreto 1826, que el Ministerio de Hacienda podría emitir certificados provisionales, los cuales serían canjeados por los bonos definitivos y se señalaba que el Banco Central de Venezuela, como agente financiero de la República, colocaría los bonos objeto de la emisión, previa instrucción del Ministerio de Hacienda, y de esa emisión se acreditó que un (1) bono o título por 215.000.000,00 de dólares, fue vendido o colocado al Banco Industrial de Venezuela, como se evidenció de la copia certificada del Oficio N° HCP-1967, de fecha 20-11-1987, emanado de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) y dirigido al Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela, posteriormente sustituido por los títulos 1-A y 2-A, siempre acreditados y pertenecientes al Banco Industrial de Venezuela, por 20.000.000,00 de dólares y 195.000.000,00 de dólares, respectivamente, y que esos títulos conjuntamente con 35 certificados provisionales, cada uno por 1.000.000,00 de dólares, para un total de 35.000.000,00 al hacer la emisión de títulos del decreto 1826 de 12-11-1987, fueron sustituidos por acta del 13 de marzo de 1991, por 496 títulos de distintas series y denominaciones, para un total de 250.000.000,00 de dólares, entre los cuales en la serie ‘G’, se encontraban los títulos o certificados provisionales 495 y 496, cada uno por un valor de 3.000.000,00 de dólares, por los cuales el Banco Industrial de Venezuela cobró intereses conforme se acreditó por planillas de relación para el cobro de intereses acreditados en el anexo 13 y anexo 24, así como de los comprobantes internos de contabilidad del Banco Central de Venezuela, cursantes en el anexo 13 y de los comprobantes de contabilidad del Banco Central de Venezuela acreditados en el anexo 24, teniéndose en todos ellos como beneficiario para el pago de intereses sobre bonos de la deuda pública nacional, decreto 1826, al Banco Industrial de Venezuela.

En consecuencia, se acreditó probatoriamente que al Banco Industrial de Venezuela habían sido colocados los títulos 495 y 496, que estos no fueron vendidos por dicha institución en el mercado, ni entregados como pago de obligaciones contraídas, y que el acta del 19 de enero de 2001, firmada por el Vicepresidente de Tesorería y la Jefa del Departamento de Valores del Banco Industrial de Venezuela, presentó una denuncia por tal pérdida o sustracción, e intento de negociación de los citados bonos, aparte del hecho cierto que el citado F.G.B., actuó ante la Casa de Bolsa del Banco del Caribe como intermediario por cuenta de R.T.A., con quien previamente había celebrado una negociación por los citados bonos, en razón argumento el hoy acusado que los había recibido de su hermano C.G.B., quien falleció en la ciudad de Caracas, y que R.T.A., en su defensa promovió documentales, que indican que presuntamente había cancelado cierta cantidad de dinero en dólares por los certificados provisionales de deuda pública nacional 495 y 496; sin embargo se acreditó en otras documentales que C.A.G.B., de quien se dice que recibieron los citados títulos, había sido un diplomático de categoría secundaria, que no tenía un alto ingreso económico que sus prestaciones sociales para el año 1994, apenas llegaron a la cantidad de 320.358,60 bolívares, que tenía deudas, por alguna de las cuales fue demandado ante los Tribunales Civiles de la República, que murió en un hospital público y que su acta de defunción acreditó que no dejaba al morir bienes de fortuna. Asimismo debemos agregar que contemporáneamente al hecho de que F.G.B. se presentaba el día 6-1-1993 a la Casa de Bolsa del Caribe para transar los bonos 495 y 496, por cuenta de R.T.A., en esa misma fecha el ciudadano F.G.B., firmaba un documento notariado en el cual una persona que se decía en el documento que se llamaba J.F.R.R., que resultó que nunca había firmado ese documento, y que declaraba que era propietaria de los bonos 495 y 496, y cada una por 3.000.000,00 de dólares, se los entregaba a F.G.B. para su venta ganándose éste un porcentaje, de realizarse la operación. Por lo quedó acreditada la materialidad delictiva del hecho acusado por el Ministerio Público y la participación en el mismo del acusado R.T.A., por cuanto se determinó por hechos objetivos, su conocimiento de la procedencia ilícita de los certificados provisionales de deuda pública nacional, títulos 495 y 496, todo lo cual estructura el hecho objeto del juicio (Sic)…”. (Resaltado y mayúsculas de la decisión).

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente argumentó lo siguiente:

…DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 115 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTÍCULO 21 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ), POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 472 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO (VIGENTE PARA LA FECHA DEL INICIO DE LOS HECHOS) Y HOY ARTÍCULO 470 EJUSDEM.

(…) corresponde esta denuncia a la violación del derecho de propiedad sobre los Certificados Provisionales 495 y 496 pertenecientes al Decreto 1826, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 115 en concordancia con el Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de san José) publicado en la Gaceta Oficial, número 31.256 de fecha 14 de junio del año 1977, por indebida aplicación del artículo 472 del Código Penal Venezolano (vigente para la fecha del inicio de los hechos) y hoy artículo 470 ejusdem. (…)

1) De la orden arbitraria e injustificada jurídicamente de la CORTE DE APELACIONES SALA 9, de fecha 25 de febrero del año 2009, que al declarar sin lugar la Apelación, interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano: R.T.A., en contra de la sentencia del JUZGADO SEXTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA, ordenó que se adopten medidas de incautación de estos Certificados, a pesar de la existencia de la sentencia definitivamente firme con carácter de cosa juzgada de la CORTE DE APELACIONES DE LA SALA 5, en la que se declara judicialmente la inexistencia de delito alguno, específicamente del presunto hurto de esos Certificados de las bóvedas del Banco Industrial de Venezuela, constituyendo este hecho un claro desacato y contradicción al contenido de la sentencia con carácter vinculante de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 9 de agosto del año 2000, que condiciono el derecho de propiedad de los Certificados Provisionales 495 y 496, a la adquisición de firmeza de la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, sin que se verifiquen en el juicio en el que se ordenó esa medida, los supuestos normativos que atribuyen competencia al JUZGADO SEXTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA, ni a la CORTE DE APELACIONES SALA 9, para la adopción de dicha medida de incautación de bienes; en efecto establece su sentencia en la parte DISPOSITIVA los siguiente:

(…) Concientes de que el asunto que concierne al conocimiento de la jurisdicción en este momento, en modo alguno se refiere en lo principal a alguna suerte de acción reivindicatoria o mero declarativa de certeza de propiedad respecto de los títulos valores al portador ampliamente identificados en el iter del presente proceso; puesto que en todo caso ello pudiera operar como efecto reflejo de lo que aquí pudiera decidirse y no obstante que ya incluso la SALA DE CASACIÓN PENAL de la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, tuteló el derecho de propiedad y sus atributos y en consecuencia la titularidad de los Certificados Provisionales 495 y 496 del Decreto 1826, al ciudadano: R.T.A., según sentencia, definitivamente firme, con carácter de cosa juzgada, cursante a la pieza 3, folios 19 al 49 del expediente que conforma la causa principal y la compulsa; contrariamente a la posición procesal de la presunta víctima: Banco Industrial de Venezuela, quien durante el primer proceso acciono en dos (2) oportunidades el mecanismo extraordinario de A.C., alegando le habían sido violados el derecho de propiedad sobre los Certificados Provisionales 495 y 496, siendo que en la primera de ellas, le fuera negado este derecho, cuando en fecha 22 de enero de 1997, a través de su Consultor Jurídico, impugnará sin éxito alguno, la sentencia, del extinto TRIBUNAL TRIGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, de fecha 16 de enero de 1997, que ordenó le entrega de los Certificados Provisionales 495 y 496, al ciudadano: R.T.A., al interponer, esa institución según escrito cursante a la pieza 14, folios 7 al 17 del expediente de la compulsa, Recurso de Amparo, con fundamento a la violación del derecho de propiedad y de la defensa. Posteriormente en fecha 14 agosto de 1997, el extinto TRIBUNAL SUPERIOR DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, vista la solicitud referida, declaró, según sentencia cursante a la pieza 14, folios 268 al 293, del expediente de la compulsa, IMPROCEDENTE la acción de amparo; decisión que fue confirmada en fecha 25 de mayo de 1999, por la SALA DE CASACIÓN PENAL de la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, según sentencia definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada, cursante a la pieza 14, folios 294 al 323, de la compulsa; y la segunda oportunidad cuando la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, según sentencia de fecha 9 de agosto del año 2000, cursante a la pieza 8, folios 176 al 196, del expediente de la causa principal, declaro con lugar el A.C., interpuesto en fecha 6 de junio del año 2000, por los apoderados judiciales del Banco Industrial de Venezuela, en contra de la decisión dictada por la CORTE DE APELACIONES SALA 5, de fecha 1 de junio del 2000, con la salvedad de que, en esa oportunidad, condicionó el derecho de propiedad sobre los Certificados, a la adquisición de firmeza de la sentencia de la SALA 5, hecho ocurrido el 24 de mayo del 2001, cuando esa SALA DE CASACIÓN PENAL, declaró Inadmisible el Recurso de Casación, interpuesto por el Ministerio Público, contra la referida sentencia. (…)

En esta primera parte, haciendo alarde de desconocimiento en materia de derecho, comercial y de las finanzas públicas, pretende la CORTE DE APELACIONES SALA 9, desnaturalizando la esencia de la emisión de Deuda Pública, y con fundamento a una presunta titularidad objetiva inexistente en la práctica de colocación de títulos de la Deuda Pública Nacional, descartar la relación causal de que lo accesorio sigue a lo principal, todo amén de que en el asunto de marras no se trata de que el ciudadano: R.T.A., reclame la titularidad de nada, porque la tiene por el solo hecho de la posesión legítima, más aún, protegida por sentencia definitiva y firme creadora de cosa juzgada,l dictada en fecha 12 de diciembre de 1997, por la SALA DE CASACIÓN PENAL de la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

1) De ser cierta la afirmación, de titularidad objetiva, conceptualizada por la SALA 9, referente a los Certificados Provisionales pertenecientes al Decreto 1826, específicamente los identificados con los números 495 y 496, la emisión de los mismos por disposición legal expresa, hubiese sido realizada dándoles a esos títulos valores el carácter de nominativos señalando al Banco Industrial de Venezuela, como beneficiario, y nunca emitidos al portador como de hecho lo son y se lee expresamente de su propio texto, para lo cual estaba y está facultado el emisor, es decir, el extinto Ministerio de Hacienda, hoy del Poder Popular para las Finanzas, con fundamento en la Ley Orgánica del Crédito Público, publicada en la Gaceta Oficial 3253 extraordinaria, de fecha miércoles, 14 de septiembre de 1983, (vigente para la emisión del Decreto 1826), en su Título II ‘De las operaciones de Crédito Público de la República’, quien señala en su Artículo 31 lo siguiente:

‘Artículo 31. Los títulos de Deuda Pública al portador emitidos por la República serán pagaderos desde la fecha de su vencimiento contra entrega de los mismos, en la tesorería Nacional o en las entidades auxiliares de las mismas. En las leyes especiales que autoricen operaciones de Crédito Público podrá establecerse que los mencionados títulos de la Deuda Pública sean utilizados a su vencimiento para el pago de cualquier impuesto o contribución nacional.

Los títulos nominativos se pagaran a su vencimiento previa comprobación del derecho a percibir el pago, lo cual se hará en los términos que establezca la ley.’ 3) De ser cierto lo afirmado por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, al pretender con la premisa referida, desvirtuar o negar la posibilidad de la titularidad de un tercero sobre los Certificados Provisionales pertenecientes al Decreto 1826, al asignar en forma objetiva la propiedad de los identificados con los números 495 y 496, únicamente a una Institución Bancaria del Estado Venezolano; como explica, entonces, que durante la Inspección realizada, con fecha 30 de noviembre del año 2007, en la sede del Banco Central de Venezuela, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO, producto de la celebración del Juicio Oral y Público, seguido contra el ciudadano: R.T.A., se señale en el Acta, cursante el anexo 24, folio 207, del expediente que conforma la compulsa, la existencia de documentación administrativa y de Planillas de Relación para el Cobro de intereses, necesarias para ser presentadas ante el Banco Central de Venezuela, a los fines de que esta Institución honre los intereses devengados por los Certificados Provisionales, pertenecientes al Decreto 1826, a los portadores de los mismos y aparezcan como beneficiarios: 1)Instituciones Bancarias Privadas de la República Bolivariana de Venezuela, 2) Instituciones Bancarias Privadas de los Estados Unidos de Norteamérica y 3) Empresas Internacionales e incluso compañías Off Shore, cuyas acciones al portador, imposibilita saber a ciencia cierta qué persona natural o jurídica, es el dueño de las mismas. En efecto señala el Acta: (…)

La documentación suministrada por el Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela referida y señalada en el Acta como CARPETA NRO 1, literales B; C; D, y E, que desvirtúa lo señalado por la SALA 9, cursa al anexo 24, folios 19 al 224, del expediente que conforma la compulsa y de su revisión se aprecia como beneficiarios en las Planillas de Relación Para el Cobro de Intereses de los Certificados Provisionales pertenecientes al Decreto 1826, exigidas por el Banco Central de Venezuela, las Instituciones siguientes: Banco Consolidado, Vestcorpartners Limited (folio 24), Banco de Venezuela, S.A.I.C.A. (folio 26), Banco Provincial SAICA (folio 32 AL 38), Citibank (folios 39 al 54), Banco Venezolano de Crédito (folios 55 al 68), Banco Mercantil (folios 69 y 70), Banco Construcción, C.A. (folios 71 al 80), Banco de Venezuela, S.A.I.C.A. (folios 81 al 86), First Interstate Bank of California (folios 87 al 90).

Sin duda que todo lo antes delatado, revela la deformación que de las normas aplicables al régimen de los títulos al portador, y en particular de los que hoy nos ocupan, hizo el sentenciador de la recurrida con la finalidad de declarar sin lugar el Recurso de Apelación referido, a pesar de la inexistencia del delito principal que perseguir porque no ocurrió, no ocurriendo en consecuencia ningún delito accesorio, menos aún, si de la categoría de los bienes de que tratamos, evidencia que la posesión debe ser presumida de buena fe. (…)

Además, no pudo ni puede, por carecer de los asientos en donde se describa la custodia de la Certificados del Decreto 1826, en los Libros Auxiliares de Contabilidad, esta Institución Bancaria tal y como se desprende de la actas que conforman los expedientes principal y de la compulsa; demostrar la preexistencia de los Certificados Provisionales 495 y 496 en sus bóvedas, hecho plenamente establecido durante los procesos, a través de la práctica de cuatro (4) experticias contables, tres (3) de las cuales sirvieron de fundamento a LA CORTE DE APELACIONES SALA 5, para negar los hechos, y en consecuencia declarar Hoy CON FUERZA DE COSA JUZGADA, la inexistencia del delito de hurto, practicadas en las fechas y por la Instituciones siguientes: PRIMERA: Con fecha 30 de diciembre de 1993, cursante a la pieza 1, folios 206 al 227, de los expedientes de la causa principal y de la compulsa, la practicada por la División Contra la Delincuencia Organizada, del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial. SEGUNDA: Con fecha 7 de enero de 1997, cursante a la pieza 2, folios 84 al 86 de los expedientes de las causa principal y de la compulsa, practicada por un experto contable designado por el Banco Central de Venezuela. TERCERA: Con fecha 22 de diciembre de 1997, cursante a la pieza 3, folios 52 al 60 y anexo 13, de los expedientes de la causa principal y compulsa, la practicada por expertos de la Superintendencia de Bancos, ordenada por el extinto TRIBUNAL SUPERIOR DE SALVAGUARDA DEL PATIMONIO PÚBLICO; y CUARTA: Con fecha 25 de Agosto del 2002, cursante al anexo 20, del expediente de la compulsa, practicada por Expertos Contables adscritos a la División de Experticias Financieras del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC) solicitada por, la FISCALÍA DÉCIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA. (…)

1) La sustracción de cuatro (4) anexos del expediente durante su permanencia en el TRIBUNAL CUARTO DE FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, contentivo entre otras documentos, de un escrito suscrito por la Gerencia de Valores del Banco Industrial de Venezuela y de sus representantes judiciales, en donde esta funcionaria dejaba expresa constancia de que en el SISTEMA CONTABLE DE ESA INSTITUCIÓN BANCARIA, no se encontraban registrado los Certificados Provisionales 495 y 496 del Decreto 1826 y en consecuencia el presunto cobro de intereses correspondientes y reflejado en esas Planillas. De este hurto injustificable, el ciudadano: R.T.A., y sus apoderados judiciales, formularon la denuncia correspondiente, en múltiples oportunidades, ante el Ministerio Público, existiendo constancia de ello, en el expediente de la compulsa, denuncia de la cual nunca se obtuvo respuesta alguna por parte de esa Institución. A pesar de ello fue consignada ante el JUZGADO SEXTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA, copia certificada de anexo que contiene el documento referido.

2) Las Planillas de Relación Para el Pago de Intereses, son suministradas por el Banco central de Venezuela, presentando la particular característica de ser Autofirmantes y compuestas por cuatro (4) componentes, de forma tal que una vez recibidas y conformadas por esa Institución para realizar el pago correspondientes, los componentes tienen el destino siguiente: original y triplicado se quedan en esa Institución, el Duplicado va al Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas; y el Cuadruplicado se le entrega al Beneficiario del cobro (Presuntamente al Banco Industrial de Venezuela); debiendo destacar que los orinales de los componentes de esas Planillas, no fueron exhibidos por ninguna de estas Instituciones, durante las inspecciones, experticias y solicitudes de documentación relacionada con los Certificados Provisionales 495 y 496 practicadas por las instancias jurisdiccionales durante los dieciséis (16) años que han transcurrido durante la ocurrencia de los dos (2) procesos, aun más, de las inspecciones practicadas por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO, durante el último Juicio, tampoco fueron exhibidos los componentes de esas Planillas ni en el Banco Central de Venezuela, ni en el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, ni consignadas por el Banco Industrial de Venezuela a través del Ministerio Público, a los fines de cotejar los componentes originales referidos, para verificar mediante una experticia la fecha en que fueron realizadas, de ahí su existencia en copias fotostáticas simples que no permiten, por la naturaleza de esas copias, determinar la fecha exacta en que fueron realizadas. (…)

1) El Banco Industrial de Venezuela, no ha contado, ni cuenta con copias fotostáticas simples, de los Certificados Provisionales 495 y 496, suscrito por el Contralor Interno de esa Institución como lo afirma la CORTE DE APELACIONES SALA 9, tampoco, durante la ocurrencia de los dos (2) procesos, la Institución Bancaria, procedió de acuerdo a lo establecido en el Artículo 42 del Código de Comercio, a solicitar de las diferentes instancia jurisdiccionales que han conocido del caso, a que se compulsara los asientos de los Libros Auxiliares de Contabilidad para ser incorporados al expediente como prueba de la preexistencia de esos Certificados en sus bóvedas, lo cual era lo indicado, sin tener que recurrir a la manipulación de copias fotostáticas, sin ninguna validez probatoria.

Por otra parte no consta al expediente tales copias con esas características, ni las mismas fueron consignadas para el 21 de enero del año 1993, fecha en que se interpuso su denuncia, hecho, evidenciado, posteriormente, cuando en fecha 12 de Abril del año 1993, la Gerencia de Seguridad, del Banco Industrial de Venezuela, consignó a solicitud de los expertos del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para la práctica de una experticia contable realizada en esa sede, relacionada con los Certificados Provisionales 495 y 496, dos (2) copias fotostáticas, cursantes a la Pieza 1, Folios 222 y 223, que irresponsablemente y procediendo de un Banco del Estado, presentan los seriales de los números que las identifican tachados, lo que imposibilita su individualización, sin embargo y a pesar de la incertidumbre, falta de seriedad, certeza y veracidad en cuanto al origen y autenticidad, en la consignación de estos documentos, le fue estampado un sello, de la Gerencia de Seguridad de la Institución Bancaria en la parte superior derecha, en el que se lee lo siguiente: ‘CERTIFICAMOS QUE ES COPIA FIEL EXACTA DEL ORIGINAL EL CUAL FUE SOLICITADO POR EL C.T.P.J Y ENVIADO AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA SEGÚN OFICIO 9700-043-01642’.

Ante la imposibilidad manifiesta de no contar con copias fotostáticas de los Certificados Provisionales 495 y 496, procedente de sus correspondientes originales, y dada la solicitud hecha por los expertos del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el funcionario de la Institución Bancaria opto por manipular copias de otros Certificados del Decreto 1826, presuntamente en posesión del Banco Industrial de Venezuela, realizando un burdo montaje en donde se aprecia, inexplicablemente, una tachadura en el lugar donde van los seriales que los identifican y procedió, irresponsablemente, de esta manera a consignarlos, De ser cierto que esas copias proceden de los correspondientes originales de los Certificados Provisiones 495 y 496, como explica entonces el Banco Industrial de Venezuela, que en los originales de esos Certificados en poder del ciudadano: R.T.A., no existen tachadura alguna en los seriales que lo identifican por cuanto es lógico suponer que esos documentos no aceptan enmiendas de ningún tipo y en caso de tenerlas perdería toda validez, para su tramitación, ante el Banco Central de Venezuela. (…)

Es importante señalar, repetimos, a esa SALA DE CASACIÓN PENAL, que siendo este fallo vinculante en todo proceso futuro por los mismos hechos, ninguna de las instancias jurisdiccionales, del CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROLOLITANA DE CARACAS, que han conocido el caso con posterioridad al 9 de agosto del año 2000, fecha en que fue publicado el fallo, tomaron en consideración las condiciones allí expuestas, nos referimos expresamente a: 1) AL JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL. 2) AL JUZGADO CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL. 3) AL JUZGADO DECIMOQUINTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA. 4) A la CORTE DE APELACIONES SALA 3. 5) AL JUZGADO SEXTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA. 6) A la CORTE DE APELACIONES SALA 9. 6) Por el MINISTERIO PÚBLICO, constituyendo, para ellos, esta sentencia letra muerta, cuando lo cierto es que su contenido es de obligatorio cumplimiento, específicamente nos referimos a los efectos señalados por la SALA CONSTITUCIONAL derivados y condicionados a la adquisición de firmeza de la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5.

Por otra parte es importante destacar que la sentencia de la SALA CONSTITUCIONAL, es de carácter condicionante, por cuanto para la fecha de su publicación, 9 de agosto del año 2000, la SALA DE CASACIÓN PENAL, no había emitido el pronunciamiento del Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la sentencia absolutoria de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, dependiendo de ese fallo, y de la firmeza que posteriormente adquirió, la resolución de la condición que establece la SALA CONSTITUCIONAL, al señalar: (…)

Con fecha 12 de julio del año 2000, se produce la segunda impugnación en contra de la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, de fecha 1 de junio del 2000, al proponer el representante del Ministerio Público, según escrito cursante a la pieza 8, folios 38 al 78 del expediente de la causa principal, Recurso de Casación, por ante la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en contra de la referida sentencia.

ADQUISICIÓN DE FIRMEZA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES SALA 5 Y SUS EFECTOS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS CERTIFCADOS 495 Y 496 DEL DECRECTO 1826.

Con fecha 24 de mayo del año 2001, la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUMPREMO DE JUSTICIA, según sentencia cursante a la pieza 8, folios 233 al 248, del expediente de la causa principal, declara INADMISIBLE el Recurso de Casación, propuesto por la representación del Ministerio Público, contra la Sentencia dictada por la CORTE DE APELACIONES SALA 5, de fecha 1 de junio del 2000, quedando de esta forma el referido fallo definitivamente firme y pasado en autoridad de cosa juzgada. Es importante destacar que la Sala no se limitó a declarar exclusivamente sin lugar el Recurso sino además hizo un señalamiento expreso sobre la tipicidad del delito de Peculado Culposo, el cual se transcribe a continuación: (…)

5) La adquisición de firmeza de la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, implica un pronunciamiento de la inexistencia del hurto, en consecuencia y de acuerdo al contenido del fallo de la SALA CONSTITUCIONAL, la medida cautelar de diferimiento de pago de los Certificados Provisionales 495 y 496 pertenecientes al Decreto 1826, de fecha 11 de agosto de 1998, dictada por el extinto TRIBUNAL DECIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL Y DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, según auto cursante a la pieza 4, folio 3 al 5 de los expedientes de la Causa Principal y de la Compulsa, ha debido de ser levantada.

6) La adquisición de firmeza resuelve el problema de la reivindicación pretendida por el precario reclamante y supuesto beneficiario de los Certificados Provisionales 495 y 496: Banco Industrial de Venezuela, al activarse, por disposición de la SALA DE CASACIÓN PENAL, en fecha 24 de mayo del 2001, el mecanismo de irreinvidicabilidad de los bienes muebles, contenido en el Artículo 112 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, en concordancia con el Artículo 130 del Código de Comercio y 794 del Código Civil; por efectos de haberse declarado judicialmente, por sentencia definitivamente firme con carácter de cosa juzgada, la inexistencia del elemento objetivo de la reivindicación de eso títulos: el hurto.

7) Por último debemos señalar que la adquisición de firmeza de la Sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, fulmina todo intento de criminalización de la tenencia por parte del hoy recurrente, por tanto, de reivindicación de los Certificados Provisionales 495 y 496 por parte del Banco Industrial de Venezuela, toda vez que siendo el hurto el componente objetivo de esa reivindicación y acreditada en autos con fuerza de cosa juzgada su inexistencia, es imposible abordar la comprobación de el elemento subjetivo de la misma (la mala fe de su poseedor).

Reiteramos, cuando la SALA CONSTITUCIONAL plantea el hipotético escenario de que: ‘ya que, de ser cierta la existencia del hurto, sea cual fuere el tenedor legítimo de los bonos, éste se hallaría en posesión de bienes provenientes de delito, y su legítimo titular podría recuperarlos’, sólo hizo depender de la firmeza o no del fallo que se encontraba en aquel momento en sede casacional (el de la CORTE DE APELACIONES SALA 5), el eventual destino de los títulos valores de marras, porque de la existencia de hurto o no, dependía la existencia de aprovechamiento o no; y por ello la SALA CONSTITUCIONAL acertó en su disertación, puesto que se reitera, de haber existido el presunto hurto, hubiera quedado abierto el debate acerca de la titularidad de los bonos, pues esa SALA sólo dijo ‘PODRIA RECUPERARLOS’, lo cual merecería demostración que, ha estado ausente durante los dieciséis (16) años que han trascurrido durante los dos (2) procesos, ya que el elemento subjetivo de la acción reivindicatoria, en otros términos: La mala fe (la buena fe se presume y quien alegue la mala deberá probarla CC; art. 789, encab) de la adquisición del ciudadano: R.T.A., no ha sido ni podrá ser acreditado. (Sic)…

. (Resaltado y mayúsculas del recurso).

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 Y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente señala lo siguiente:

… DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, POR INTEGRACIÓN DEL DERECHO, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 49 NUMERAL 1, REFERENTES AL DERECHO A LA DEFENSA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 156 ORDINAL 32 Y 187 NUMERAL 1, DE LA CONSTITUCIÓN, POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA, HOY DEROGADO EN CUANTO A SU CONTENIDO Y ORDENANDO LA APLICACIÓN DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 323 DE LA REFORMA DE LA LEY ADJETIVA PENAL, NO VIGENTE PARA ESE MOMENTO, EN VIRTUD DE LA FALTA DE PUBLICACIÓN EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

(…) ANTECEDENTES QUE HICIERON POSIBLE LA OCURRENCIA DEL SEGUNDO PROCESO.

No analizó y más aun obvió la CORTE DE APELACIONES SALA 9, en la recurrida, al abordar ‘instrumentalmente la cronología procesal y decisoria del proceso’ como lo refiere en su sentencia, el origen, de la acusación al ciudadano: R.T.A., que violando, el debido proceso, específicamente le derecho a la defensa, formulara el Ministerio Público y por lo que resultó condenado el referido ciudadano.

En primer término debemos de señalar los hechos que constituyen los antecedentes que hicieron posible la ocurrencia del segundo proceso:1) División de la continencia de la causa. 2) Solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público a los ciudadanos: R.T.A. y F.G.B., por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito. 3) Violación del Artículo 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público referida al Principio de Unidad e indivisibilidad de esa institución, hecho ocurrido durante la celebración de la Audiencia para debatir sobre el Sobreseimiento por parte del FISCAL SEPTUAGÉSIMO TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO . 4) Integración del derecho por el FISCAL SUPERIOR DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y 5) Acusación presentada por el FISCAL DÉCIMO NOVENO DEL MINSTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA.

1) DIVISIÓN DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA.

El vicio de haber dividido la continencia de la causa, durante el primer proceso, se realiza a pesar de la conexidad existente entre los delitos de Peculado Culposo (delito principal) del que resultó absuelta en ese proceso la Gerente de Valores del Banco Industrial de Venezuela por sentencia definitivamente firme y pasada en autoridad de cosa juzgada y el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito (delito accesorio) por el cual resultó condenado en el segundo proceso como resultado del segundo juicio oral y público, el ciudadano R.T.A.; conexidad establecida en el artículo 70 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal y derivada de la circunstancia de que el componente doloso del delito de Peculado Culposo (Hurto Calificado) es condición necesaria e indispensable para la comprobación del delito de Peculado Culposo así como del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de delito.

(…)

Posteriormente, con fecha 17 de octubre del año 2000, previa solicitud de los representantes judiciales del ciudadano R.T.A., al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, el FISCAL BANCARIO Y DE SEGUROS A NIVEL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, dirigió correspondencia cursante (…) al extinto JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO, en donde le solicita la remisión del expediente de la compulsa, que por motivos de la división de la continencia de la causa, se encontraba en el JUZGADO, a los fines de darle cumplimiento a la comisión otorgada por el Vice-Fiscal General de la República (…) para actuar en el referido expediente. Contrariamente a lo que era procedente, este funcionario, en vez de corregir el vicio de la división de la continencia de la causa, producido a solicitud de los representantes judiciales del banco Industrial de Venezuela, remitiendo las actuaciones a la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, quien estaba conociendo en esa fecha el Recurso de casación interpuesto con fecha 12 de julio del año 2000, (…) en contra de la sentencia de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO SALA 5, de fecha 1 de junio del 2000; optó sin embargo, con fecha 11 de abril del año 2001, (…) a solicitar, a) se decretara el sobreseimiento, de la causa seguida contra persona o personas desconocidas por la presunta comisión del delito de hurto calificado, y b) se decretara EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra los ciudadanos: R.T.A. Y F.G.B. por la presunta comisión del delito aprovechamiento de cosas provenientes de delito.

3) VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 3, DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, REFERIDA AL PRINCIPIO DE UNIDAD E INDIVISIBILIDAD DE ESA INSTITUCIÓN, POR PARTE DEL FISCAL SEPTUAGÉSIMO TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

(…)

Con fecha 5 de junio del año 2001, (…) el JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, remitió el expediente a la FISCALÍA SUPERIOR DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

4) VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULO 156 ORDINAL 32, Y 187 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y 31 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PUBLICO INTEGRACIÓN DEL DERECHO POR PARTE DEL FISCAL SUPERIOR DEL MINISTERIO ÚBLICO INTEGRACIÓN DEL DERECHO POR PARTE DEL FISCAL SUPERIOR DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Es bien conocida que la fuente inspiradora de las leyes penales democráticas del mundo se concreta en cuatro (4) principios: 1) Principio de la reserva, 2) el de la determinación o la tipicidad, 3) el de la irretroactividad de las leyes y 4) el de la interdicción o prohibición de la analogía, estos principios constituyen las garantías máximas con que debe de contar todo ciudadano en lo que se refiere a su libertad y seguridad las cuales deben de aplicarse en todo su contenido, traemos esto a colación, porque en virtud del desconocimiento del cuarto principio antes señalado, y bajo una burda manipulación, por parte de la Institución del Estado, que maneja la acción penal, se armo todo un segundo proceso artificial, indeseable, irrito, sin acción ni presupuesto y que logra de forma artera filtrar todas las instancias jurisdiccionales, sin que ninguna de ellas haga un pronunciamiento en este sentido.

A pesar de que con fecha 24 de mayo del año 2001, según sentencia de la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, (…) declara inadmisible el Recurso de Casación, interpuesto por la representación del Ministerio Público, contra la sentencia absolutoria, dictada por la CORTE DE APELACIONES SALA 5, de fecha 1 de junio de 2000, adquiriendo firmeza del fallo, en donde reiteramos, quedó establecida la inexistencia del delito de hurto de los Certificados Provisionales 495 y 496 de las bóvedas del Banco Industrial de Venezuela; el FISCAL SUPERIOR DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, inobservando el contenido de ese fallo e INTEGRANDO EL DERECHO, con el agravante de ser parte de buena fe en el proceso; con fecha posterior, es decir, el 2 de noviembre del año 2001, (…) conforme al Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) y 31 de la ley Orgánica del Ministerio Público, rectificó el sobreseimiento y ordenó al FISCAL DÉCIMO NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO, A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, continuar con la investigación, violentando además el contenido del artículo 31 numeral 4, del CAPÍTULO V, ‘De los Fiscales Superiores’ de la Ley Orgánica del Ministerio Público que establece: ‘Son atribuciones y deberes de los Fiscales Superiores: 4. Tomar las decisiones que en relación con los procesos, le son atribuidas por el código orgánico procesal penal’.

Esta actuación del Fiscal superior, es violatoria del debido proceso, por cuanto para el 2 de noviembre del año 2001, fecha en que ordenó continuar con las averiguaciones, no estaba facultado para ello, de acuerdo al contenido del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , (derogado), por el hecho de haber sido en fecha 18 de octubre del 2001, cuando la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, sancionó la ley de reforma parcial del Orgánico Procesal Penal, la cual, no fue promulgada, sino, hasta el 14 de noviembre del 2001, fecha posterior al 2 noviembre de ese mismo año, a partir de la cual entró en vigencia el actual Código orgánico Procesal Penal (vigente), y a través de esta ley se modificó el Artículo 326 referente al trámite del sobreseimiento, convirtiéndolo en el artículo 323 reformado, quien si le permitía ordenar continuar con las averiguaciones: Es necesario advertir y señalar a esa SALA DE CASACIÓN PENAL, que ésta flagrante violación, al debido proceso ha debido ser analizada y tomada en cuenta por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, al examinar el expediente por ser esa instancia también un Tribunal de derecho.

(…)Los Artículos 156 ordinal 32 y 187 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que solamente la Asamblea Nacional podrá legislar en materia penal. El Fiscal Superior, al fudamentar su decisión de fecha 2 de Noviembre del 2001, en el Artículo 326 con el contenido del Artículo 323, creó una norma como consecuencia de haber integrado el derecho, causándole un gran perjuicio a los derechos e intereses del ciudadano: R.T.A., haciendo posible que el Ministerio Público, formulara posteriormente acusación y fuese llevado a juicio en dos (2) oportunidades: por el JUZGADO DÉCIMO QUINTO y por el JUZGADO SEXTO ambos en FUNCIONES DE JUICIO, no obstante LA PÉRDIDA DEL ESTADO DEL DERECHO a continuar siquiera investigado, debido al plazo judicial transcurrido con suficiencia, en atención al supuesto delito investigado, sin que se hubiese obtenido sentencia de fondo (Sic)…

. (Resaltado y mayúsculas del recurso).

TERCERA DENUNCIA

Sobre la base de los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alegó:

…DENUNCIAMOS VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA DE ACUERDO A LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 49 NUMERAL 7 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ARTÍCULO 14 NUMERAL 7 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y ARTÍCULO 8 LITERAL h NUMERAL 4 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ), POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO PREVISTO Y CONTEMPLADO POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 318, NUMERAL TERCERO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

1) Con fecha 30 de septiembre del año 2003, según auto cursante a la pieza 16, folios 109 al 150, del expediente de la compulsa, cuando el JUZGADO DE CONTROL CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó auto de apertura a Juicio, admitiendo la Acusación promovida por el Ministerio Público. Durante la Audiencia Preliminar, la defensa del ciudadano: R.T.A., planteó la excepción de cosa juzgada, como fundamento para que la acusación fuera desestimada, actuación que no prosperó, por cuanto el JUEZ DE CONTROL CUARTO argumentó que los dos (2) procesos eran distintos, confundiendo de esta manera y de forma crasa, los delitos con los hechos, para la determinación de los objetos de los correspondientes procesos. (…)

Establece la CORTE DE APELACIONES, SALA 9, de esta manera y erróneamente la existencia de un solo proceso, cuando en la praxis la realidad es totalmente contraria, por cuanto que, a consecuencia de haber incurrido la CORTE DE APELACIONES, SALA 5, en el vicio de haber dividido la continencia de a causa, a solicitud de los representantes judiciales del Banco Industrial de Venezuela, conjuntamente con otras actuaciones posteriores provenientes de los representantes del Ministerio Público, hechos explicados ampliamente en el punto correspondiente a la SEGUNDA DENUNCIA, del presente recurso, originaron al contravenir el contenido del Código Orgánico Procesal Penal en los: Artículo 70 numeral 5 (Delitos Conexos), Artículo 71 (Competencia), Artículo 73 (unidad del proceso) y Artículo 74 (Excepciones), un nuevo y segundo proceso por los mismos hechos, durante los cuales se llevaron a efecto dos (2) juicios, como se detallará más adelante. Es absolutamente necesario a nuestro criterio delimitar en forma clara esos dos (2) procesos, para determinar la cosa juzgada en el primero y ver cuales son las razones por las cuales está afectado el segundo por esta garantía. Los dos (2) procesos a que hemos hecho referencia y que deliberadamente han sido solapados y obviados por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, en la recurrida como si hubieran sido uno solo, pues así nos presentó su cronología procesal incompleta de las causas en el punto de su sentencia referente a: ‘DE LA CONTESTACIÓN DECISORIA PUNTUAL DEL RECURSO’ para fundamentar sobre ello posteriormente, la declaratoria sin lugar de la existencia de la cosa juzgada, están claramente delimitados y contenidos en las actuaciones que conforman los expedientes, de la manera siguiente: (…)

No dudamos en afirmar que la interpretación precaria y distorsionada realizada por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, de la sentencia definitivamente firme de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, contraría el más elemental de los principios sobre los cuales se fundamenta la cosa juzgada, cual es que esa garantía alcanza lo deducido y lo deducible del fallo, desde luego que del contenido de la parte motiva (FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO) de una sentencia, pueden emanar verdades procesales elevadas a la condición de verdades incontrovertibles, pero que sirven de fundamento, sobre el cual se erige esa voluntad concreta de la norma, extendida en el dispositivo del fallo, y que necesariamente tienen que estar revestidas también de esa inimpunabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, propia sólo de la cosa juzgada judicial ya que, si variaran en el tiempo por el hecho de haberse abierto nuevo debate judicial al respecto, necesariamente habría de cambiar la conclusión constituida por el dispositivo, y en ello se afectaría gravemente la seguridad jurídica, generándose graves distorsiones en la paz social, como en este caso ha pretendido la recurrida que ocurra, extendiendo inadmisiblemente el craso error en que incurrió el sentenciador de la primera instancia, inclusive eventualmente tipificable de grave e inexcusable desconocimiento del derecho. Debemos señalar, ante esta situación, que es de precepto básico, que las sentencias deben ser entendidas como un todo, por cuanto conforman una unidad de acuerdo al principio de unidad del fallo, ejercicio no practicado por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, para fundamental su fallo (Ver Jurisprudencia citada en la PRIMERA DENUNCIA Sentencia N° 01035, de la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

EFECTOS DE LA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME Y PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA CORTE DE APELACIONES SALA 5, DEL PRIMER PROCESO.

1. POSICIÓN DE LA PRESUNTA VÍCTIMA (BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA) Y DEL MINISTERIO PÚBLICO DERIVADOS DE LA ADQUISICIÓN DE FIRMEZA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES SALA 5.

Previamente a la fecha 24 de mayo del año 2001, en la cual esa SALA DE CASACIÓN PENAL, declaró Inadmisible, el Recurso de Casación mediante el cual adquirió firmeza la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, se realizaron señalamientos expresos en cuanto a los efectos que sobre la medida innominada de diferimiento de pago existente sobre los Certificados Provisionales 495 y 496, produciría la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, en caso, como de hecho sucedió, de adquirir firmeza. Esta afirmación esta contenida en el Recurso de amparo, cursante a la pieza 16, folios 38 al 49 del expediente de la compulsa, cuando los representantes judiciales de la presunta víctima: Banco Industrial de Venezuela, señalaron expresamente los efectos, que sobre el proceso, produce la cosa juzgada material, al reconocer, que una vez adquiriera firmeza la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, impugnada se debería levantar la medida cautelar de diferimiento de pago dictada por el JUZGADO DECIMOSEXTO referida, que pesaba sobre los Certificados Provisionales 495 y 496, en posesión del ciudadano: R.T.A., pudiendo de esta manera el referido ciudadano ejercer las acciones de cobro de los mismos, es decir que reconocían que dada esa condición, finalizaba el proceso. Señalando en su escrito de solicitud de amparo lo siguiente: (…)

4) VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD COMO EFICACIA DE LA COSA JUZGADA POR LA CORTE DE APELACIONES SALA 9.

Nos señala en su sentencia la CORTE DE APELACIONES SALA 9, en su punto: ‘DE LA CONTESTACIÓN DECISORIA PUNTUAL DEL RECURSO’, que para que opere la cosa juzgada, se exige sentencia firme y nos señala

‘…con lo cual el efecto que se norma tanto en el Artículo 49.7 Constitucional, como en el Artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, no ha operado, puesto que exigiendo éste último ‘sentencia firme’, la sentencia de absolución otrora dictada por un tribunal de juicio de este Circuito dejó de tener aquel carácter de firmeza al ser revocada por esta Corte, retrotrayendo la causa al inicio del juicio, tal como lo ordena el Artículo 457 ejusdem.

Es importante señalar que en ningún momento los representantes judiciales del ciudadano: R.T.A., durante el proceso y mucho menos en su escrito de Apelación, declarado sin lugar por la CORTE DE APELACIONES SALA 5, han fundamentado la existencia de la cosa juzgada en la sentencia que lo absolviera del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, pronunciada por el JUZGADO DÉCIMO QUINTO EN FUNCIONES DE JUICIO, sentencia que al ser anulada por la CORTE DE APELACIONES SALA 3, ordenando la celebración de un nuevo juicio, estuvo imposibilitada de adquirir firmeza, tal como erradamente lo cita la CORTE DE APELACIONES SALA 9; con el ánimo de hacer aparecer al hoy recurrente y sus patrocinantes, como ignorantes o litigantes ímprobos. Contrariamente a lo referido en el párrafo precedente de la sentencia recurrida, mi representación alegó en el Recurso de Apelación, para fundamentar la cosa juzgada, la existencia de la sentencia de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, pronunciada en proceso del cual fue parte, el ciudadano: R.T.A., carácter reconocido en su sentencia por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, y como se demostrara en forma inequívoca más adelante, en el presente Recurso, extendiéndose a él, por este motivo el carácter de cosa juzgada y su efectos.

‘Frente a esto, desde una fecha tan temprana como el 2001, el tribunal Supremo de Justicia ha venido mostrando su criterio sobre la adecuada interpretación de la garantía a la cosa juzgada. Ejemplo de ello, es, la Sentencia 84 de la Sala de Casación Social del 17-5-01…’

‘…la cosa juzgada en una institución del Derecho Procesal… cuyos efectos se sintetizan en la imposibilidad de impugnación, inmutabilidad e irreversibilidad de un fallo definitivamente firme’ (…)

La inmutabilidad, referida en la jurisprudencia citada, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, porque no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no pudiendo otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada, consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido y se fundamenta en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente. La pretensión que ya ha sido examinada y resuelta ha quedado satisfecha, negándose los hechos, no existiendo justificación alguna para volver a ocuparse de ella, quedando enmarcada la cosa juzgada como una institución procesal, lo que se traduce en atribuir a los Tribunales competentes para ello, la función de no juzgar cuando la función jurisdiccional se ha resuelto plenamente. De proceder contrariamente a lo aquí señalado quedará vulnerada la cosa juzgada. (…)

No es cierta tal afirmación e incurre, la CORTE DE APELACIONES SALA 9, en un error, en su decisión, al señalar que la Gerente de Valores del Banco Industrial de Venezuela, fue relevada de su responsabilidad penal (Peculado Culposo) por su omisión, (o por falta de imprudencia, negligencia, impericia, observancia de leyes o reglamentos, ordenes o instrucciones) en del resguardo de los Certificados Provisionales el Decreto 1826, específicamente de los identificados con los seriales: 495 y 496, es decir, del componente culposo del delito de Peculado Culposo; al contrario, el hecho declarado judicialmente, es que esa exoneración penal, es producto de la inexistencia del delito de hurto, en otras palabras, por inexistencia del componente doloso del delito de Peculado Culposo, según lo establece la sentencia firme de la CORTE DE APELACIONES SALA 5, en el aparte correspondiente a FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO y en consecuencia comunica y exonera de responsabilidad dolosa a cualquier tercero, concretamente al ciudadano: R.T.A..

Continúa la CORTE DE APELACIONES SALA 9, realizando un análisis sobre el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, para fundamentar la inexistencia de la cosa juzgada, lo cual no es otra cosa que una contradicción con el contenido del Artículo 472 del Código Penal, que regula ese ilícito, vigente para la fecha de los hechos, cuando nos señala: (…)

No se trata como de hecho lo hace la CORTE DE APELACIONES SALA 9, de citar incoherentemente una serie de sentencias de hechos declarados durante los dos (2) procesos sin entrar analizar el fondo de lo alegado por el ciudadano R.T.A., en su recurso de Apelación, referente a la cosa juzgada, hacemos esta aclaratoria por cuanto en la forma como fue concebida la sentencia de la SALA 9, nos obliga a darle respuesta a un conjunto de planteamientos, que al estar fuera del contexto de la denuncia interpuesta, nos aleja del tema central, hacemos esta aclaratoria con fundamento al contenido de la sentencia identificado como: ‘2. A. deC.J. a favor de R.T.A. en la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal’, entre otra cosa lo siguiente: (…)

Aunque señala que ‘…la cosa juzgada es una institución del Derecho Procesal…cuyos efectos se sintetizan en la imposibilidad de impugnación, inmutabilidad e irreversibilidad de un fallo definitivamente firme…’ no profundiza ni argumenta el porque de su decisión de declarar sin lugar la denuncia número uno (1) del Recurso de Apelación; por cuanto esa decisión contradice, categóricamente el principio de inmutabilidad, tema sobre el cual no haremos comentario alguno por haber sido tratado con amplitud y racionalidad en el punto referente a la VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD DE LA COSA JUZGADA. (…)

Debiendo resaltar que fue la misma SALA CONSTITUCIONAL, quien en el Acta, correspondiente a la AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, de fecha miércoles 19 de julio del año 2.000, cursante a la pieza 18, folios 340 al 347 del expediente que conforma la compulsa, celebrada con motivo del Recurso de amparo interpuesto por los representantes judiciales del Banco Industrial de Venezuela, en contra de la decisión dictada por la CORTE DE APELACIONES SALA 5, de fecha 1 de junio del año 2000, en el juicio incoado en contra de la Gerente de Valores del Banco Industrial de Venezuela, por la presunta comisión del delito de peculado culposo, dio el carácter de tercero coadyuvante, al ciudadano: R.T.A., quien perseguía, sin lugar a ninguna duda, mediante la solicitud de que se declarase inadmisible el Recurso de amparo, una resolución de fondo que declarase sin lugar esa acción, por cuanto esa decisión le favorecía, cumpliendo además con los otros extremos de la conceptualización de parte por cuanto durante el primer proceso se declararon derechos a su favor, como lo fue el de propiedad sobre los Certificados Provisionales 495 y 496 quedando sujeto que se declaran derechos en su contra al ser impugnada en tres (3) oportunidades, sin éxito alguno, el fallo que le reconoció ese derecho, como fue reseñado en esta denuncia en el punto correspondiente a: PRONUNCIAMIENTOS DURANTE EL PRIMER PROCESO CON RELACIÓN A LOS CIUDADANOS: R.T.A. Y F.G.B..

CARÁCTER DE PARTE DEL CIUDADANO R.T.A. DURANTE EL SEGUNDO PROCESO.

El carácter de Parte del ciudadano: R.T.A., en el segundo proceso, se deriva de las actuaciones siguientes: 1) con fecha 23 de abril del 2003 el FISCAL DÉCIMO NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, presentó, ante la jurisdicción de Control, escrito, cursante a la pieza 11, folios 1 al 71, del expedientes de la Compulsa contentivo de la Acusación, en contra de los ciudadanos: R.T.A. Y F.G.B., por los delitos DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO. 2) Con fecha 29 de Enero del año 2004, según Acta cursante a la pieza 17, folio 58 del expediente de la Compulsa, se dio inicio a la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, por parte del TRIBUNAL DECIMOQUINTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA, correspondiente a la Causa seguida en contra de R.T.A. Y F.G.B.. 3) Con fecha 20 de abril del año 2007, según Acta cursante a la pieza 23, folio 214 al 251, del expediente de la compulsa, se dio inicio a la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, por parte del TRIBUNAL SEXTO DE JUICIO UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA correspondiente a la causa seguida en contra del ciudadano: R.T.A.. (…)

Hecha estas consideraciones sería evidentemente contrario a lo más elemental de la ratio o justificación racional del instituto jurídico de la cosa juzgada que, girando un primer proceso en torno a unos hechos con la implicación posible de una determinada persona, en nuestro caso del ciudadano: R.T.A., en el que resulto imputado, pero no culpable, permitiera comenzar frente a él un segundo proceso, durante el cual se han celebrado dos (2) juicios, sin presupuesto principal para ello; emergiendo así la interrogante siguiente: ¿sería justo qué, tras ese sometimiento a un proceso en el que se descarta, su participación por cuanto por sentencia definitivamente firme y pasada en autoridad de cosa juzgada se determinó la inexistencia del delito de hurto (delito principal) se le hubiese sometido a un nuevo proceso (segundo proceso) por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito (delito accesorio)?

Por último, habiendo citado la CORTE DE APELACIONES SALA 9, el principal de la INMUTABILIDAD, como eficacia de la coñsa juzgada, y habiendo declarado, entre otras, sin lugar la denuncia número uno (1) del Recurso de Apelación, referente a esa garantía; consideramos este hecho como una afrenta y desconocimiento a la doctrina y jurisprudencia reiterada por todas las Salas del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, por cuanto es evidente que el contenido de su sentencia hoy impugnado, contradice el sentido e intención de ese principio (Sic)…

.(Resaltado y mayúsculas del recurso).

CUARTA DENUNCIA

Con base en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció lo siguiente:

…DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 26 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 2 Y 257 DE LA CONSTITUCIÓN REFERENTE AL PRINCIPIO LÓGICO JURÍDICO DE NO CONTRADICCIÓN DEL PROCESO.

(…) corresponde esta denuncia a la violación de la Tutela Judicial Efectiva, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 26 en concordancia con el Artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a los Artículos señalados como violados por la CORTE DE APELACIONES SALA 9, en esta denuncia y a los fines de insertar dentro de ellos el principio lógico jurídico de no contradicción del proceso, se ha creído conveniente citar la jurisprudencia de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia de fecha No 708 del 10 de Mayo de 2001, en donde se analiza la conjugación de los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho de la tutela judicial efectiva.

(…)

Debiendo de señalar categóricamente que en virtud de haber sido violado el, principio lógico jurídico de la no contradicción del proceso, por parte de la CORTE DE APELACIONES SALA 9, comprendido en los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la Tutela Judicial Efectiva y al Proceso, principio que establece que: ‘dos conductas no pueden estar en el mismo lugar y tiempo, permitidas y prohibidas’ trajo como consecuencia la existencia de dos (2) sentencias contradictorias, lo cual en derecho no es posible, las cuales, paradójicamente fueron dictadas en juicios distintos, pero en los cuales se ventilaban se ventilaban exactamente los mismos hechos (…)

PETITORIO

A) EN HONOR AL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL SE ADMITA Y SUSTANCIE EL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN Y SEA DECLARADO CON LUGAR CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY;

B) SE ANULE LA SENTENCIA IMPUGNADA DECLARANDO ESTA SEDE CASACIONAL LA NULIDAD DE TODO EL SEGUNDO E INDEBIDO PROCESO SEGUIDO EN MI CONTRA, POR HABER RECAÍDO SOBRE LOS HECHOS SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, QUE HACE INSUBSISTENTES LOS PRESUPUESTOS DE TODO EL JUZGAMIENTO QUE SE ME HA HECHO;

C) SE DECLARE TERMINADO DEFINITIVAMENTE EL PRESENTE PROCESO, ANULANDO ADEMÁS TODAS LAS MEDIDAS ASEGURATIVAS Y PROHIBITIVAS QUE HAN SIDO DICTADAS EN EL DECURSO DEL MISMO, PARA QUE SE ME PERMITA EJERCITAR LIBREMENTE EL DERECHO DE PROPIEDAD Y SUS ATRIBUTOS DERIVADOS DE LA TITULARIDAD QUE EJERZO, SOBRE LOS BIENES MUEBLES AMPLIAMENTE IDENTIFICADOS EN AUTOS, COMO LOS CERTIFICADOS PROVISIONALES DE LA DEUDA PÚBLICA NACIONAL NUMERADOS 495 Y 496 (Sic)…

. (Resaltado y mayúsculas del recurso).

La Sala, para decidir, observa:

El delito por el cual se acusó y condenó al ciudadano R.T.A., es el de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, tipificado en el primer aparte del artículo 472 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; vale decir, el código sustantivo publicado el 30 de junio de 1964, según Gaceta Oficial N° 915 Extraordinario.

El artículo 472 del Código Penal, establece:

“…El que fuera de los casos previstos en los artículos 255, 256, 257 y 258 adquiere, recibe o esconde dinero o cosas provenientes de delito o en cualquier forma se entromete para que se adquieran reciban o escondan dicho dinero o cosas, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres meses a un año.

Si el dinero o las cosas provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual por un tiempo mayor de treinta meses, el culpable será castigado con prisión de seis meses a dos años.

En los casos previstos en las anteriores disposiciones, la prisión no podrá exceder de la mitad de la pena establecida para el delito de que provengan las cosas.

Si el culpable ejecuta habitualmente los hechos que se castigan en este artículo, la prisión será de uno a tres años en el primer caso aquí previsto, y de dieciocho meses a cinco años en el segundo”.

La disposición transcrita, contiene el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, el cual contempla unas penas, que en sus límites máximo no exceden al tiempo de cuatro (4) años, requisito necesario para interponer el recurso de casación, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el acusador particular o acusador privado hayan pedido la aplicación de pena inferiores a las señaladas…

. (subrayado de la Sala).

Así mismo, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos

.

En consecuencia, el fallo dictado por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, no se encuentra entre las decisiones que taxativamente establece el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal como impugnables mediante el recurso de casación.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es declarar INADMISIBLE, el presente recurso de casación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de casación incoado por la defensa del ciudadano R.T.A..

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N° 2009-207.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de la Sala de conformidad con lo establecido en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARÓ INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa privada del ciudadano R.T.A..

Disiento de la anterior decisión, toda vez que de la revisión que he realizado del expediente constaté que los hechos datan del día 21 de enero de 1993 (Folio 12 de la pieza 1); que en fecha 23 de abril de 2003, el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra del ciudadano R.T.A., por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito (Folio 1 de la pieza 11); que en fecha 16 de septiembre de 2003, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Control Cuarto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se admitió dicha acusación y en consecuencia se dictó el auto de apertura a juicio (Folio 5 de la pieza 16); en fecha 12 de abril de 2004, el Tribunal Décimo Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual absolvió al ciudadano R.T.A. (Folio 143 de la pieza 17); en fecha 19 de julio de 2004, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, al cual se adhirieron la Dra. M.M.V.L., en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por intermedio de la Procuraduría General de la República y los representantes legales del Banco Industrial de Venezuela y en consecuencia se ANULÓ la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto (Folio 52 de la pieza 19); en fecha 22 de abril de 2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual CONDENÓ al ciudadano R.T.A., a cumplir la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (Pieza 28); en fecha 25 de febrero de 2009, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el acusado de autos (Pieza 30).; en fecha 22 de abril de 2009, el acusado interpuso Recurso de Casación ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Folio 27 de la pieza 31).

Ahora bien, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (Código de 1964), establecía:

El que fuera de los casos previstos en los Artículos 255, 256, 257 y 258 adquiere, recibe o esconde dinero o cosas provenientes de delito o en cualquier forma se entromete para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero o cosas, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres meses a un año.

Si el dinero o las cosas provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual por un tiempo mayor de treinta meses, el culpable será castigado con prisión de seis meses a dos años.

En los casos previstos en las anteriores disposiciones, la prisión no podrá exceder de la mitad de la pena establecida para el delito que provengan las cosas.

Si el culpable ejecuta habitualmente los hechos que se castigan en este artículo, la prisión será de uno a tres años en el primer caso aquí previsto, y de dieciocho meses a cinco años en el segundo

.

Conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable para el delito es el término medio que se obtiene sumando los dos límites de la pena y tomando la mitad, por lo que para el presente delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, el término medio es de TRES (3) AÑOS y TRES (3) MESES.

El artículo 108 ordinal 4º del Código Penal, establece la “Prescripción de la Acción Penal”, y dispone lo siguiente:

…Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años…

.

Es decir, que en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, la prescripción ordinaria de la acción penal opera a los cinco años.

El artículo 109 del Código Penal, dispone que el cómputo de la prescripción comenzará para los hechos consumados, desde el día de la perpetración.

En el presente caso, los hechos se consumaron el día 21 de enero de 1993, y de la revisión de las actas se verificó que fue en fecha 16 de septiembre de 2003, cuando el Juzgado de Control Cuarto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admitió la acusación fiscal, ordenando la apertura a juicio.

Ahora bien, el Código Penal vigente para el momento de la consumación de los hechos era el de fecha 30 de junio de 1964, publicado en la Gaceta Oficial Nº 915, el cual establecía en el artículo 110, los actos interruptivos de la prescripción, el cual señalaba:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…

.

En el presente caso no hubo auto de detención, ni citación para rendir indagatoria, ni requisitoria, pero sí se dictó sentencia condenatoria, por lo que desde el momento de la consumación de los hechos (21-01-1993), hasta el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria (22-04-2008), transcurrieron 15 años, 3 meses y 1 día.

No obstante, el presente caso fue resuelto bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por lo que los actos señalados en el artículo 110 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), no se corresponden con el actual proceso penal, sino al establecido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, es por ello que cabe aplicar la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 455 de fecha 10 de diciembre de 2003, Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la cual se señala que “…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…”.

Tomando en consideración el criterio jurisprudencial antes referido, en la presente causa la admisión de la acusación fiscal, fue en fecha 16 de septiembre de 2003, siendo este entonces el primer acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, por lo que desde el día de la consumación de los hechos (21 de enero de 1993) hasta la admisión de la acusación (16-09-2003), transcurrieron 10 años, 7 meses y 26 días, es decir, que para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, estaba superado en demasía el tiempo establecido para que operara la prescripción ordinaria, contemplada en el artículo 108 ordinal 4º del Código Penal.

En virtud de lo antes expuesto, es evidente que en la presente causa ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal, razón por la cual considero que la Sala de Casación Penal ha debido, antes de entrar a conocer del Recurso de Casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud de que la prescripción es de orden público, DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por haberse producido en el transcurso del proceso, la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. EXP. N° 09-0207 (EAA)