Sentencia nº 476 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 3 de Diciembre de 2004

Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2004
EmisorSala de Casación Penal
PonenteJulio Elías Mayaudón
ProcedimientoRecurso de Casación

Magistrado Ponente Doctor J.E.M. GRAÜ

La Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Wendi Yasmín Sáez Ramírez, Cipriano Rondón Conde (ponente), y N.U.P., en fecha 04 de agosto de 2004, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), contra el fallo del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Control, del citado Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de abril de 2004, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.G.M., venezolano, con cédula de identidad Nº 2.936.294, A.J.C. deA., venezolana, con cédula de identidad Nº 02.554.914 y M.A.P., venezolano, con cédula de identidad Nº 03.476.180, por los delitos de apropiación indebida calificada y agavillamiento, previstos en los artículos 470 y 287 del Código Penal, de conformidad con el artículo 318, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así confirmada la decisión del citado Juzgado de Control.

Contra esa decisión, los abogados N.R.T. y Sergy M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.447 y 8.446, actuando con el carácter de apoderados Judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A (Inverbanco) interpusieron recurso de casación.

La referida Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazó a la defensa de los ciudadanos R.G.M., A.J.C. deA. y M.A.P., para la contestación al recurso interpuesto. Contestado el recurso interpuesto por el abogado defensor R.O.L., la Corte de Apelaciones ordenó la remisión del expediente a éste M.T.. En fecha 17 de septiembre de 2004 se recibieron las actuaciones en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 22 de septiembre de 2004, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Suplente Doctor J.E.M. Graü.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, observa:

DE LOS HECHOS

I

En fecha 06 de junio de 2001, el Banco de Inversión Turística de Venezuela C.A (INVERBANCO), a través de sus apoderados judiciales N.R.T., Sergy M.M. y A.R.S., denunció ante la Fiscalía General de la República, que siendo Presidente el ciudadano R.G.M., planteó a los miembros de la Junta Directiva de INVERBANCO, la conveniencia de que fuese constituida una compañía de naturaleza inmobiliaria, filial del Banco, la cual tuviera como finalidad adquirir y de desarrollar aquellos bienes inmuebles que fuesen o llegasen a ser propiedad de INVERBANCO. Según los denunciantes, el ciudadano R.G.M. no actuó en la forma propuesta, por cuanto en la práctica constituyó una nueva compañía denominada INMOBILIARIA 231.280, C.A, en la que aparecían como accionistas los ciudadanos A.J.C. deA. y M.A.P.. Posteriormente, el ciudadano R.G.M., informaría a los miembros de la Junta directiva de INVERBANCO, que actuó de esa manera por considerar que era la más adecuada, expresando, al mismo tiempo, que los ciudadanos A.J.C. deA. y M.A.P., transferirían la propiedad de las acciones a INVERBANCO. No obstante, agregan los denunciantes, que al concluir la relación de trabajo entre INVERBANCO y R.G.M., éste junto a A.J.C. deA. y M.A.P., se han negado a restituir a INVERBANCO las acciones de dicha inmobiliaria, procediendo a venderlas a una empresa extranjera denominada MERIDIAN INVESTMENTS.

II

Ahora bien, por su parte, la Fiscalía 58 del Ministerio Público del citado Circuito Judicial Penal, fue comisionada para dar inicio a la investigación correspondiente. Transcurrido más de un año del inicio de la investigación, la defensa, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó ante los Tribunales de Control la fijación de un plazo para el término de la investigación.

En fecha 19 de agosto de 2002, el Juzgado 45 de Control, a quien correspondió, por distribución, el conocimiento del expediente, celebró una audiencia oral para oír a las partes. El referido Juzgado fijó un plazo determinado así como también una prórroga para el vencimiento de la investigación, estableciendo como fecha última el 15 de octubre de 2002. Vencido el referido lapso (15-10-02), la Fiscalía 58 del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa, por considerar que no se evidenció en la investigación que el hecho denunciado se hubiere cometido, de conformidad con el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, los denunciantes solicitaron la nulidad de la fijación del plazo fijado para la conclusión de la investigación. En fecha 06 de febrero de 2003, el Juzgado 45 de Control, a cargo de la Juez Accidental Y.A., celebró una audiencia oral para oír a las partes, en la cual, negó dicha solicitud, por considerar que la misma era extemporánea. Igualmente, decidió no acoger la solicitud fiscal de sobreseimiento, alegando que faltaron pruebas por practicar en la fase de investigación. En tal sentido, ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior “a los fines de que designe un Fiscal del Ministerio Público con el objeto de que ratifique o rectifique la petición fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En fecha 21 de abril de 2004, el Fiscal Superior decidió rectificar la opinión fiscal, y ordenó a la Fiscalía 41 del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de área Metropolitana de Caracas, para que continuara practicando todas las diligencias que estimara pertinentes.

Vista la decisión del Fiscal Superior, la defensa interpuso una acción autónoma de nulidad contra dicha decisión, por violentar, en su criterio, garantías constitucionales y legales de los imputados, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 7º de Control, el cual, declinó su competencia en el Juzgado 45 de Control, a cargo en ese momento del Juez Titular A.R., por considerar el declinante que la causa cursaba ante éste último Tribunal.

En fecha 01-07-03, el Juzgado 45 de Control, de conformidad con los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, anuló la audiencia celebrada en fecha 06-02-03, ante la Juez Accidental Y.A. (en la que se acordó proseguir con la investigación), considerando que tal decisión violentaba las garantías de los imputados al debido proceso, a la celeridad procesal y la tutela judicial efectiva, pues el lapso para la investigación se encontraba precluido. Por consiguiente, ordenó la celebración de una nueva audiencia oral así como decidir acerca de la solicitud de la Fiscalía 58 del Ministerio Publico. Contra ésta decisión interpusieron recurso de apelación los denunciantes.

En fecha 29 de agosto de 2003, la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, decretó la nulidad de la decisión del Juzgado 45 de Control, por considerar que ésta se extralimitó al abarcar más allá de lo solicitado por la defensa de los imputados. No obstante, la referida Corte de Apelaciones, estableció los límites a la actuación del Ministerio Público y señaló que tanto la Juez Suplente 45 de Control como el Fiscal Superior obviaron indicar en sus pronunciamientos que el Ministerio Público estaba limitado en cuanto al lapso fijado para presentar el acto conclusivo, según la decisión que había sido dictada en su oportunidad por el Juzgado 45 de Control, a cargo de la mencionada Juez Suplente, quien había fijado los lapsos para concluir la investigación, lapso pues, según el criterio de la Corte de Apelaciones, estaba firme.

La Corte de Apelaciones, en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

...pero dado que las omisiones tanto de la Juez Suplente Cuadragésimo Quinto de este Circuito Judicial Penal como por el Fiscal Superior, al haber obviado el plazo establecido por el Juez Provisorio, es necesario ordenar al juez a quo que a su vez le ordene al Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público que presente acto conclusivo, en un plazo perentorio e improrrogable, ya que existe en la balanza el derecho de los imputados a que se les defina el tiempo de esa condición de imputados y que la misma no se eternice...

.

Vista la decisión anterior, el Juzgado 45 de Control dictó auto en el cual fijó un plazo improrrogable de 30 días para que la Fiscalía 41 dictara el correspondiente acto conclusivo.

Posteriormente, se suscitaron recusaciones e inhibiciones entre los Juzgados 45 y 51 de Control, llegando finalmente el conocimiento del expediente al Juzgado 49 de Control de Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas.

Una vez recibidos los autos en la Fiscalía 41, el Ministerio Público, solicitó de nuevo el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318, numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Ante la solicitud fiscal, en fecha 23 de abril de 2004, el Juzgado 49 de Control, después de celebrar una audiencia oral para oír a las partes, decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318, numerales 3 y 4, ejusdem.

Los apoderados judiciales de INVERBANCO, apelaron de la decisión y, en fecha 04 de agosto de 2004, la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la apelación interpuesta y confirmó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 318, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado el anterior recorrido procesal del presente caso, considera la Sala que existen dos solicitudes de sobreseimiento, una presentada por la Fiscalía 58 ante el Juzgado 45 de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas y la otra por la Fiscalía 41 ante el Juzgado 49 de Control del citado Circuito Judicial.

El recurso interpuesto es inadmisible, habida cuenta que estamos en presencia de una rectificación de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se le ordenó al Ministerio Público, continuar con la investigación; y realizada la misma, éste decidió solicitar el sobreseimiento.

En efecto, establece el artículo 325 ejusdem, la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Ahora bien, considera la Sala que esta norma no es aplicable en el presente caso, en cuanto al recurso de casación se refiere. En efecto, nuestro actual sistema procesal, adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4° de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

Por consiguiente, la norma señalada (artículo 325), referente a la procedencia del recurso de casación contra el sobreseimiento decretado en la etapa preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional. El artículo 19 de la Constitución, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces. Estos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la Constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción, es de la exclusiva competencia de este funcionario con la acepciones señaladas (artículo 285, numeral 4° de la Constitución).

A mayor abundamiento, considera la Sala procedente señalar, que si bien los principios de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 49, entre otros), responde a la garantía de acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva. Por otra parte, el recurso de casación no tiene vocación meramente teórica o formal, sino práctica y utilitaria. En consecuencia, no sería de ninguna utilidad una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento. Se trataría de una casación inútil, que por lo demás, no sería deseable propiciar.

Por lo expuesto, se impone desestimar por inadmisible, el recurso de casación propuesto, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima, por inadmisible, el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A (Inverbanco), abogados N.R.T. y Sergy M.M..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los tres (3) días del mes de diciembre del año 2004. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

La Vicepresidenta Encargada,

B.R.M. deL.

El Vicepresidente Encargado,

J.E.M. GRAÜ

Ponente

El Magistrado Suplente,

B.H. CHIRAMO

La Secretaria,

L.M. de DIAZ

JEM/ma.-

Exp. Nº C-2004-000430

VOTO SALVADO

El Magistrado suplente BELTRÁN HADDAD salva su voto en la presente decisión por no estar de acuerdo con el criterio de la mayoría y lo hace en los términos del razonamiento que a continuación expone:

La Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.M., desestimó por inadmisible el recurso de casación propuesto por los apoderados judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), abogados N.R.T. y Sergy M.M., en contra de la sentencia dictada por la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que dejó firme el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.G.M., A.J.C.D.A. y M.A.P..

La decisión de la Sala estableció:

… El recurso interpuesto es inadmisible, habida cuenta que estamos en presencia de una rectificación de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se le ordenó al Ministerio Público continuar con la investigación, y realizada la misma, éste decidió solicitar el sobreseimiento.

En efecto, establece el artículo 325 ejusdem, la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Ahora bien, considera la Sala que esta norma no es aplicable en el presente caso, en cuanto al recurso de casación se refiere. En efecto, nuestro actual sistema procesal, adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendo corresponde pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4º de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 del Ministerio Público)

Por consiguiente, la norma señalada (artículo 325), referente a la procedencia del recurso de casación contra el sobreseimiento decretado en la etapa preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional. El articulo 19 de la Constitución, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces. Estos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la Constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción, es de la exclusiva competencia de este funcionario con las acepciones señaladas (artículo 285, numeral 4º de la Constitución)…En consecuencia, no sería de ninguna utilidad una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento. Se trataría de una casación inútil, que por lo demás, no sería deseable propiciar...

Para la opinión disidente el argumento que antecede no se ajusta a la norma del artículo 325 de Código Orgánico Procesal Penal, porque la procedencia tanto del recurso de apelación como el de casación, señalada en esa disposición, es contra el auto declaratorio del sobreseimiento y no contra el acto que emana de la función requirente del Ministerio Público.

El artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento

.

Se observa que la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. contra el fallo del Juzgado Cuadragésimo Noveno en funciones de Control del citado Circuito Judicial Penal que, en fecha 23 de abril de 2004, decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.G.M., A.J.C. deA. y M.A.P. por los delitos de apropiación indebida calificada y agavillamiento, previstos en los artículos 470 y 287 del Código Penal, de conformidad con el artículo 318, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esa decisión los apoderados judiciales del Banco Hipotecario e Inversión Turística de Venezuela, C.A. presentaron recurso de casación.

La mayoría de la Sala desestimó el recurso por inadmisible. Sin embargo, el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Ministerio Público o la víctima podrá interponer el recurso de apelación y el de casación contra el auto que declare el sobreseimiento. De manera que en esa orientación la norma en referencia no hace alusión a la pretendida categoría procesal de “ratificación de sobreseimiento”, ni a un tipo de sobreseimiento en particular, mucho menos al denominado sobreseimiento provisional (contra el cual no procede casación) porque no está previsto en nuestra legislación.

La norma del citado artículo 325 no hace diferencia y al anunciar la posibilidad del recurso de casación en esta materia, se refiere al sobreseimiento en sentido general, sin discriminaciones de ninguna naturaleza. Lo que importa es que el sobreseimiento es una decisión que pone fin al proceso y sólo debe ser dictada por el juez, o sea, su naturaleza es jurisdiccional. Por ello no puede concebirse una casación bajo la estenosis de una función requirente del Ministerio Público, exclusiva y caprichosamente vinculante a raíz del criterio por el cual disiento, pues aceptarla es darle cabida ilimitada al uso abusivo de un pronunciamiento judicial ante una situación que se viene suscitando en el país como fuente de impunidad por la cantidad sorpresiva de solicitudes de sobreseimiento que hace el Ministerio Público y las declaratorias con lugar que escapan del control casacional, en una mayoría apreciable de casos, por no haberse admitido el recurso de casación que pudo subsanar los errores o vicios cometidos en la instancia, pero que por efecto de la desestimación de la Sala se hacen definitivos o cerrados para siempre, como en esta oportunidad que me obliga a un voto salvado.

El sobreseimiento, que no es otra cosa que el acto de cesar en el procedimiento o curso de la causa, como decía la vieja doctrina penal, procede por causas expresamente establecidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. El numeral 4 de este artículo, invocado como causal en el presente caso, se refiere a la procedencia del sobreseimiento (libre) cuando, a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. En este supuesto es procedente el recurso de casación, pues no se trata de un sobreseimiento provisional, pero la mayoría de la Sala lo niega con base en argumentos que expresan que no es aplicable en el presente caso la norma del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal “por contrariar preceptos de jerarquía constitucional”.

El criterio de la mayoría pretende sustentarse en que “…el artículo 19 de la Constitución, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces. Estos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la Constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción es de la exclusiva competencia de este funcionario …”

Al disentir de la mayoría de la Sala, considero que la norma del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, lejos de contrariar preceptos constitucionales, lo que consagra y sugiere es el derecho a la tutela judicial efectiva frente al riesgo de decisiones que constituyen infracciones de derechos constitucionales o violaciones estrictas de derechos fundamentales y derechos procesales, como el derecho al debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y, en concreto, el derecho de la víctima a ser oída, de aplicación directa, porque la tutela judicial en definitiva se realiza en el derecho que tiene toda persona a que se le haga justicia.

Con mucha razón ha sostenido la doctrina que el derecho a la tutela judicial efectiva está concebido como un derecho al proceso y, por tanto, es también un derecho a obtener una solución de fondo. Así de simple. De manera que se lesiona el derecho a la tutela judicial cuando no se admite un recurso de casación que ha debido admitirse por mandato del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose tal decisión en un criterio absolutista del rol funcional del Ministerio Público, en perjuicio del particular y de la víctima en concreto, lo que pudiera propiciar, peligrosamente, un regreso a etapas ya superadas, propias del sistema inquisitivo en cuanto al ejercicio de la acción penal, concebida en forma única y sólo útil para el Estado y por el Estado en sí mismo.

En doctrina se ha expresado (por ejemplo, A.B.) que la tendencia más moderna se orienta, no al sistema acusatorio formal en extremo, sino a un sistema acusatorio material, es decir, aquel que amplía mucho más la participación de la víctima como querellante en el proceso penal. Es por esa razón sustancial que la función jurisdiccional no puede estar limitada o condicionada exclusivamente por la función requirente del Ministerio Público cuyos términos de titularidad de la acción penal deben darse en caminos de acceso, cada día más amplios, cada día conquistando nuevos espacios, a los particulares y en especial a las víctimas de la actividad criminal, porque también el Código Orgánico Procesal Penal deja esa posibilidad cuando advierte entre los derechos de la víctima el de adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. De manera que ya comienza a verse un sistema acusatorio mitigado que no puede ser pensado en la exclusividad de la acción penal puesta en el fiscal o creer que en nuestro sistema acusatorio resulta “inviable” un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. Pues bien, están dadas esas posibilidades a partir de los derechos de las víctimas (art. 120 del Código Orgánico Procesal Penal). En correcto pensamiento penal, si bien un querellante conjunto adhesivo no puede acusar cuando el Ministerio Público no acusa, un querellante conjunto autónomo puede acusar, aun si el Ministerio Público no lo hace.

En conclusión, con la entrada en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 14 de noviembre de 2001, se estableció la procedencia del recurso de casación contra las sentencias en la fase de juicio declaratorias del sobreseimiento de la causa y también contra los autos que contengan el mismo pronunciamiento que hayan sido dictados en fases anteriores. Sin embargo, con la presente sentencia quedarían excluidas del recurso de apelación y de casación todas las decisiones dictadas en la fase preparatoria que acojan las solicitudes de sobreseimiento formuladas por el Ministerio Público, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es contrario al principio de la doble instancia y por ende al debido proceso.

Por consiguiente, disiento de la decisión de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos que anteceden, por considerar que el derecho de recurrir del fallo implica la posibilidad de una casación que corrija la sentencia erróneamente dictada, y en el presente caso el fallo de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas es recurrible porque le puso fin al proceso.

Quedan así expresadas las razones del presente voto salvado, en la misma fecha de la sentencia que declaró desestimado por inadmisible el recurso de casación propuesto.

La Magistrada Presidenta de la Sala (E),

B.R.M.D.L. El Magistrado Vicepresidente de la Sala (E),

J.E.M. El Magistrado suplente,

B.H. Disidente La Secretaria de la Sala,

L.M. DE DÍAZ

Exp. Nº 04-430

BH/lp

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