Sentencia nº 242 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Junio de 2011

Ponencia de la Magistrada Dra. NINOSKA B.Q.B..

I

El 14 de febrero de 2011, los ciudadanos abogados A.D.C. y D.L. BUSTILLOS LÓPEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 5.449 y 98.490 respectivamente, actuando como Defensores del ciudadano acusado R.M.M. MARTI, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-6.918.652, presentaron ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de AVOCAMIENTO en relación con la causa penal N° 19 C 12683-2010, que cursa ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas.

El 15 de febrero de 2011, se dio cuenta en Sala del recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión de la solicitud de Avocamiento, esta Sala pasa a decidir la admisibilidad o no del mismo con fundamento en las siguientes consideraciones:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcrito así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

PUNTO PREVIO

La Sala de Casación Penal deja constancia que tanto en el escrito de solicitud de avocamiento, como de las copias certificadas anexas al mismo, no aparecen los recaudos principales de la causa y por tal razón no se indicarán los hechos y el tipo penal imputado al ciudadano R.M.M..

IV

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Para desarrollar la presente solicitud de avocamiento, los defensores privados del ciudadano R.M.M. MARTI, fundamentaron sus argumentos, expresando que “… SE HAN AGOTADO TODOS LOS RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Y NO SE HAN OBTENIDO RESPUESTAS AJUSTADAS A DERECHO, Y EN ALGUNOS CASOS, NI SIQUIERA SE HA OBTENIDO ALGÚN TIPO DE RESPUESTA...”

En la solicitud de avocamiento realizada por los profesionales del derecho abogados A.D.C. y D.L. BUSTILLOS LÓPEZ, alegaron en primer lugar privación ilegitima de libertad de su representado, pues a su criterio no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existen suficientes elementos de convicción para poder acreditar y mantener vigente la medida preventiva de privación de libertad; asimismo expresan en su solicitud la falta de motivación en la resolución judicial que acordó la medida preventiva restrictiva de libertad contra el ciudadano R.M.M., pues a juicio de los solicitantes no se detallan los hechos por los cuales se realizó la aprehensión del imputado, además no se acreditó a los hechos imputados la calificación jurídica atribuida a los mismos.

Los solicitantes denunciaron irregularidades desde los actos iníciales de la investigación que a su criterio han vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano acusado, toda vez que denuncian la ausencia de imputación de su representado R.M.M. MARTI, pues alegan los solicitantes con respecto a este punto que el órgano policial lo investigó a sus espaldas, igualmente indican que la audiencia de presentación del aprehendido no es un acto de imputación formal, sumado a que durante el curso de la misma no se le informó a su defendido de forma clara los hechos por los cuales fue aprehendido.

Asimismo manifiestan los solicitantes, que el juzgado de control nunca realizó una descripción precisa y clara de los hechos así como de los elementos de convicción y en donde se ocultaron pruebas en detrimento de su representado, no teniendo acceso a las actuaciones.

Finalmente, solicitaron a la Sala Penal que decretara la nulidad del acto de imputación así como de los demás actos procesales y le sea acordada a su defendido la libertad plena o una medida sustitutiva a la privación de libertad.

Ahora bien, el avocamiento, es una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, también ha juzgado la Sala Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica ese carácter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) y además de todo lo anterior, que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el transcrito artículo 108 eiusdem.

Del citado artículo 107, se observa que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Así mismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relación con la petición que hoy se trae a la Sala; se observa que el fundamento de la misma se centra en señalar, que a su defendido le fueron violados los derechos al debido Proceso y el derecho a la defensa, ya que (entre otras consideraciones alegadas) no se le practicó el acto formal de imputación, así como que se le privó de libertad sin estar llenos los extremos del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal y adicionalmente la resolución que acordó la medida restrictiva de libertad se encontraba inmotivada debido a que no se expresó la descripción de los hechos imputados.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

En este orden de ideas, ha dicho esta Sala de Casación Penal que el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

   Por esta razón, esta Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

   En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que la Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa en contra del ciudadano RONALD M.M., ante el Tribunal Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas.

   En vista de que la pretensión no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Según el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estén en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso. Pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto el que esta Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano R.M.M., por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; la pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto. Y así se declara.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido, mientras que en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

   En el caso analizado, los solicitantes del avocamiento, son los defensores privados del ciudadano R.M.M. MARTI; razón por la cual tienen legitimidad para que se admita la solicitud; y por consiguiente la presente solicitud, cumple con el examen del presente requisito. Y así se declara.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante la Sala, que es, como se indicó supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal.

   En este sentido, la Sala observa que los solicitantes indicaron unas situaciones, que a su juicio, viola el ordenamiento jurídico constitucional y legal; tal y como lo son, según lo entiende la Sala, la ausencia del acto formal de imputación en el proceso penal seguido a su representado y la falta de motivación de la medida preventiva de privación de libertad.

   Ahora bien, respecto del acto formal de imputación, la Sala Constitucional, mediante la decisión vinculante N° 1381 del 30 de octubre de 2009, estableció lo siguiente:

   …en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

   1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

   2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

   Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

   Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

   Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación ‘formal’ en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…

   .-

   De la sentencia parcialmente transcrita, se advierte que el acto de imputación formal puede satisfacerse de distintos modos, siendo uno de ellos ante el Juez de Control, en la oportunidad de realizarse la audiencia de presentación, prevista en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público en presencia del juez y la defensa, durante el curso de la referida audiencia le comunicare a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye, el derecho y los elementos indiciantes obtenidos tanto en su favor como en su contra, así como el tipo penal acorde a los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público; todo esto en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el presente caso, de las copias consignadas por la Defensa, le es imposible a esta Sala establecer si efectivamente se produjeron defectos durante el curso de la audiencia de presentación que viciaran el acto de imputación, así como de la motivación del auto que acordó la medida preventiva de coerción personal contra el ciudadano R.M.M. MARTI. Sin embargo, es oportuno indicar que el acto de imputación formal, como acto propio del Ministerio Público, en principio está sujeto al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible su cuestionamiento a través de la figura del avocamiento. En tal sentido la Sala de Casación Penal en decisión N°533 del 6 de diciembre de 2010, precisó:

   …Visto lo anterior, la Sala observa que, el acto de imputación fiscal es privativo del Ministerio Público, que debe ocurrir durante la etapa de la investigación penal, estado en que se encuentra la presente causa, por lo que corresponde cualquier consideración respecto a dicho acto fiscal, en principio, al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible de ser cuestionado el mismo, directamente ante la Sala de Casación Penal, a través de la figura del avocamiento, sin haberse agotado las instancias judiciales…

   .

   Por otra parte, la Defensa alegó la ausencia de los requisitos formales dispuestos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal para que se mantenga vigente la medida preventiva de privación judicial de libertad en contra de su defendido. Para fundamentar esta pretensión los solicitantes indicaron que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público al momento de solicitar la medida y los cuales fueron a su vez considerados por el juzgado de control para acordarla y decretar la privación judicial preventiva de libertad, no son suficientes; indicando adicionalmente que el juzgado de control no motivó de forma clara y precisa la forma en que dio valoración a estos, para concluir en la medida impuesta.

   Igualmente refiere, que en su oportunidad se ejerció los recursos pertinentes en contra del auto, dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acordó mantener la privación judicial preventiva de la libertad al referido imputado; pero no precisó en su escrito cuando interpuso el recurso y cuál fue la decisión del tribunal superior con respecto a esa impugnación.

   De lo anterior, se observa que la Defensa lo que busca, a través de la figura extraordinaria del avocamiento; es que esta Sala se pronuncie en relación con asuntos que ya fueron resueltos por los juzgados de instancia.

   De igual forma, de su escrito se desprende y de manera evidente, su pretensión a que la Sala Penal decida en relación con la medida cautelar de restricción de libertad impuesta al ciudadano R.M.M., lo cual no es susceptible de ser atacado a través de la figura de avocamiento solicitado.

   Al respecto, esta Sala de Casación Penal, en relación con la figura del avocamiento, ha expresado lo siguiente:

   …La institución del avocamiento es una atribución conferida por la ley, a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la materia de que se trate, a los fines de conocer de una causa, cuando en ella se presenten las condiciones concurrentes de gravedad, escandalosas violaciones al orden jurídico que menoscaben la imagen del Poder Judicial, y que los recursos interpuestos por el solicitante hayan sido desatendidos o mal tramitados.

   La Sala en reiterada jurisprudencia ha asentado el carácter excepcional de esta institución, por lo cual la Sala, con suma prudencia, decidirá si se avoca o no a una determinada causa por solicitud de parte o de oficio.

   Igualmente ha dicho la Sala, que la institución del avocamiento no constituye una segunda o tercera instancia para la revisión o impugnación de decisiones en las cuales las partes se consideren agraviadas, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso, irrespetando así el procedimiento establecido por la ley….

   . (vid. Sentencia n° sentencia Nº 296, del 12 de junio de 2007).

   Asimismo, esta Sala en decisión No. 017 de fecha 24.01.2011, en relación a la improcedencia del avocamiento para controvertir la vigencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, precisó:

   …De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

   También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

   Y respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: “…Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala)

   Visto lo anterior, la Sala Penal concluye, que la revisión de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser alegada a través de la institución del avocamiento, pues obligatoriamente conduciría a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta…

   . (vid Sentencia n° 017 del 24 de enero de 2011).

   Así las cosas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad. Asimismo, el articulado que regula la figura del avocamiento, exige como requisito que “…se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”. Lo cual, tampoco ocurrió en el presente caso.

   En este sentido, la Sala ha dicho en forma pacífica y reiterada que: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”. (Sentencia N° 501 del 21 de noviembre de 2006).

   Igualmente, en decisión Nº 185, del 4 de mayo de 2006, la Sala Penal expresó:

   … el procedimiento del avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. De la misma forma (…) que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…

   . (Negrillas de la Sala Penal).

   Finalmente, es oportuno ratificar una vez más, la doctrina de la Sala Constitucional en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia; conforme a la cual se ha señalado lo siguiente:

   …la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

   . (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

   Como corolario de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad en el presente caso; por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa del ciudadano R.M.M. MARTI. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por los profesionales del Derecho, ciudadanos abogados A.D.C. y D.L. BUSTILLOS LÓPEZ, Defensores del ciudadano acusado R.M.M. MARTI, con motivo de la causa que cursa en su contra ante el Juzgado Décimo Noveno del Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de uno de los delitos, previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes de JUNIO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   La Magistrada Presidente,

   NINOSKA B.Q.B.

   Ponente

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N. BASTIDAS

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrado,

   H.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. 11-055

   NBQB.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   La mayoría de la Sala declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento, presentada por los Defensores Privados del imputado de autos, por considerar que “…las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad…”. Asimismo expresó, basado en una sentencia de la Sala Constitucional, que el acto de imputación formal “…puede satisfacerse de distintos modos, siendo uno de ellos ante el Juez de Control, en la oportunidad de realizarse la audiencia de presentación…”; así como también señaló, que dicho acto “…en principio está sujeto al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible su cuestionamiento a través de la figura del avocamiento.”.

   Ahora bien, dado que en el presente caso no es posible verificar del expediente original lo señalado por los solicitantes, quien aquí disiente se apoya en lo alegado en el escrito de avocamiento, para fundamentar las razones de la presente disidencia: El petitorio fundamental se centra en que a su defendido le fue acordada medida privativa de libertad, sin existir las razones por las cuales se sustentaba tal medida. Señalan que los funcionarios policiales recabaron la mayoría de las pruebas al margen de una investigación penal, y que tal información fue obtenida ilegalmente, a espaldas del imputado y sin dirección del Ministerio Público.

   Asimismo manifiestan que la detención es violatoria al derecho de la defensa y al debido proceso, toda vez que la única prueba que dio fundamento a dicha orden, fue el dicho de los funcionarios policiales sobre un procedimiento que llevaba más de veinte días realizándose, sin la intervención del Ministerio Público y que concluyó con una visita domiciliaria sin los testigos respectivos, lo cual, y a juicio de los solicitantes, fue suficiente para que la parte fiscal solicitara la medida privativa.

   Agregan que su defendido no fue citado, así como tampoco fue imputado formalmente, y que en el momento de la celebración de la audiencia preliminar, el juez de control no motivó las razones por las cuales mantenía la privación de libertad, y que “… hasta el día de hoy, tal situación continúa siendo así… sin ser imputado correctamente, nuestro defendido fue acusado…”.

   Respecto al acto de imputación fiscal, he manifestado en otras oportunidades, que es la actividad mediante la cual el Ministerio Público, como órgano encargado de la investigación penal, señala a una persona de los hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado y los elementos que comprometen su responsabilidad, siendo dicho momento la oportunidad en la que nace para el imputado el ejercicio del derecho de defensa.

   La imputación tiene lugar cuando se comparece espontáneamente o previa citación ante el Ministerio Público, o cuando la aprehensión se produce en situación de flagrancia y es presentado ante el Tribunal de Control, o cuando se ordena la medida de aprehensión en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia.

   El artículo 250 del Texto Procedimental Penal es claro al establecer que, la audiencia de presentación es para resolver sobre mantener la medida de aprehensión impuesta, o para sustituirla por otra menos gravosa; por ello, quien aquí disiente considera, que aceptar el criterio que ha venido sosteniendo la mayoría de esta Sala, al asimilar para todos los casos, la audiencia de presentación como la realización del acto de imputación, tal como lo estableció la Sala Constitucional en su decisión, se estaría contraviniendo lo establecido en el citado artículo, además de vulnerar no sólo el debido proceso y el derecho a la defensa, sino también el principio de afirmación de libertad.

   A modo de ahondar, y según la opinión del jurista J.B.M., en su obra “Derecho Procesal Argentino”, el derecho a la defensa implica “…la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal.”.

   De modo que, en el presente caso, se denuncia irregularidades en el proceso que generan vulneraciones graves a los derechos y garantías del procesado, como lo es el derecho a la defensa y del debido proceso, violaciones estas que deben ser acreditadas como “graves desórdenes procesales…de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico…”, y que indudablemente, perjudican el buen funcionamiento del Poder Judicial, tal cual como lo establece el propio artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al tratar la procedencia de las solicitudes de avocamiento, por lo que esta Sala ha debido requerir el expediente original con el objeto de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto, y no dejar sentado que las violaciones atribuidas a la falta de imputación fiscal no pueden ser susceptibles de ser cuestionadas “…a través de la figura del avocamiento…”, siendo que esta misma Sala en otras oportunidades en denuncias relacionadas a dichas violaciones, ha admitido el avocamiento y en la mayoría de los casos, los ha declarado con lugar.

   Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidente,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp. N° 11-0055 (NQB)