Sentencia nº 918 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 5 de Junio de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente Nº 04-0145

El 20 de enero de 2004, el abogado Zaddy Rivas Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 65.552, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil RORAIMA INN BINGO & HOTEL C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz el 15 de abril de 1999, bajo el N° 50; Tomo A N° 20, con posteriores reformas en su Documento Constitutivo Estatutario, siendo la última de ellas la inscrita por ante la referida Oficina de Registro Mercantil el 7 de abril de 2003, bajo el N° 26, Tomo 9-A, pro., consignó escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra la “modificación de la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar”.

Por auto del 21 de enero de 2004, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 29 de enero de 2004, el Juzgado de Sustanciación, admitió el presente recurso de nulidad “sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar los presupuestos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley...”. Asimismo ordenó, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, notificar por oficio a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Fiscal General de la República, así como el emplazamiento de los interesados, mediante cartel.

El 11 de marzo de 2004, la apoderada judicial de la parte recurrente retiró para su publicación el cartel de emplazamiento. Luego, el 15 de marzo de 2005, la misma apoderada judicial, mediante diligencia, consignó el cartel de emplazamiento el cual fue publicado en el Diario Últimas Noticias el 19 de marzo 2004.

En diligencia del 9 de marzo de 2006, el abogado Zaddy Rivas Salazar, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se dicte decisión en el presente caso.

El 28 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a la Sala, a los fines de la continuación del procedimiento.

Por auto del 6 de abril de 2006, la Sala recibió el expediente y se fijó el tercer día hábil siguiente para el comienzo de la relación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se designó ponente al Magistrado J.E.C.R..

El 25 de abril de 2006, se inició la relación de la causa, y se fijó el acto de informes orales para el 16 de mayo de 2006, en la Sala de Audiencias a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

El 16 de mayo de 2006, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la no comparecencia del abogado Zaddy Rivas Salazar, en representación de la parte recurrente; asimismo, de la no comparecencia del apoderado judicial del Alcalde del Municipio Caroní, del apoderado judicial del Síndico Procurador Municipal del referido Municipio, ni de la representación del Ministerio Público.

El 6 de julio de 2006, se dijo Vistos.

El 8 de mayo de 2008, se reasignó la ponencia al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Revisadas las actas del expediente, la Sala pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I DEL RECURSO DE NULIDAD

Que, “el 30 de noviembre de 2002, fue publicada en la Gaceta del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, la modificación de la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas, a través de la cual la Cámara Municipal procedió a gravar los juegos realizados en casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, con una alícuota impositiva del diez por ciento (10%) sobre el valor de las apuestas...”.

Que “la modificación de la Ordenanza la realiza la Cámara Municipal, con fundamento a la competencia tributaria que de manera originaria se le atribuye en el artículo 179 del texto Constitucional”.

Que “la competencia tributaria que en el texto constitucional se le atribuye a los Municipios, no es una competencia exclusiva de estos entes territoriales, toda vez que el artículo 156.32 del texto constitucional le atribuye al Poder Nacional competencia originaria para legislar sobre esta materia, siendo consecuencialmente la competencia del Municipio una competencia concurrente que requería como condición para que el Municipio, en ejercicio del poder tributario legislara sobre esta materia, la previa sanción de la ley de armonización por parte del Poder Nacional”.

Que “el artículo 5 de la Ordenanza establece como responsables directos en calidad de agentes de percepción, a ‘las personas naturales y jurídicas que, en forma permanente o eventual, se dediquen a la explotación de juegos y apuestas lícitas en jurisdicción del Municipio Caroní, así como a sus agentes o representantes’...”.

Que, “...el 20 de octubre de 2003, la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní realiz[ó] una inspección en la que requieren la liquidación del Impuesto de Juegos y Apuestas Lícitas, sin que en ningún momento hubiere sido previamente notificada de su designación como agente de percepción o responsable de este Tributo...”.

Que, “el 11 de diciembre de 2003,...FIESTA CASINO GUAYANA C.A., ejerce por ante el Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región de Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., recurso (sic) de amparo autónomo contra norma con fundamento en lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49, 114, 116 y 326 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recurso que fue admitido el 15 de diciembre de 2003”.

Que, “el 23 de diciembre de 2003, el tribunal dict[ó] decisión mediante la cual declar[ó] con lugar el recurso (sic) de amparo ejercido, ordenando la desaplicación de la Ordenanza...”.

Que “en el dispositivo de la decisión, el Tribunal luego de ordenar la desaplicación de la Ordenanza le imp[uso] tanto a la recurrente como a mi representada la carga de plantear por ante esta Sala Constitucional el recurso de nulidad...”.

Alegó el recurrente la “inconstitucionalidad de la Ordenanza recurrida por violación de la reserva legal del Poder Público Nacional para legislar en materia de juegos y apuestas lícitas”.

Asimismo, alegó la “inconstitucionalidad de la providencia por violación del principio del procedimiento que informa el sistema normativo”.

Que “la norma que gener[ó] el conflicto debe ser desechada por haberse infringido la dimensión de profundidad o el principio de procedimiento, toda vez que para su sanción ha debido mediar previamente la ley o norma de armonización”.

Solicitó el recurrente que se declarara la inconstitucionalidad de la Ordenanza impugnada, mediante la cual se estableció una alícuota impositiva del diez por ciento (10%) para gravar las apuestas realizadas en casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles en el Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Finalmente, solicitó que se acumule a este recurso, “el expediente contentivo de la consulta obligatoria del recurso (sic) de amparo que fuera planteado por ante el Juzgado Contencioso Tributario del Estado Bolívar, que fue remitido a esa Sala para la consulta prevista en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...”.

II DE LA ORDENANZA IMPUGNADA Se trata de la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas del 30 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Municipal N° 501-2002 Extraordinaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar del 9 de diciembre de 2002, en la cual se establece un conjunto de normas mediante las cuales se regulan e imponen gravámenes sobre los juegos y apuestas que tengan lugar en el referido Municipio.

III DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración debe esta Sala determinar su competencia para decidir el presente caso y, a tal efecto, observa que, de acuerdo a lo dispuesto en el cardinal 2 del artículo 336 de la Constitución, corresponde a esta Sala “(d)eclarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ésta”.

En consecuencia, siendo que, en el presente caso, se interpuso recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Autónomo Caroní, publicada en la Gaceta Oficial de dicho Estado Nº 501 Extraordinaria del Municipio Caroní del referido Estado el 9 de diciembre de 2002, esta Sala Constitucional atendiendo a la referida disposición constitucional y a lo establecido en el artículo 5.7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta competente para conocer del caso de autos. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la reseña de las actuaciones procedimentales la Sala advierte que no existió de la parte recurrente actividad procesal alguna entre el 11 de marzo de 2004, fecha en la cual la apoderada judicial de la sociedad mercantil Roraima Inn Bingo & Hotel C.A. retiró el cartel de emplazamiento para su publicación en un diario de circulación nacional, y el 15 de marzo de 2005, oportunidad en la cual consignó la publicación del referido cartel (página 53 del Diario Últimas Noticias del 19 de marzo de 2004), y por ende, no satisfizo de manera correcta la obligación de consignar, en tiempo oportuno, el cartel de emplazamiento a los interesados.

Ahora bien, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso de nulidad de normas, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia N° 1466/2004 de 5 de agosto, dispone lo siguiente:

Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención

.

En el presente caso, ha podido constatarse que la causa estuvo efectivamente paralizada por un tiempo superior a un año, por lo que procede declarar su perención, de conformidad con el artículo trascrito, tal como ha sido interpretado por esta Sala.

Así mismo, advierte la Sala que aparte del período de un año y cuatro días en que la causa estuvo paralizada (11 de marzo de 2004 al 15 de marzo de 2005), la representación de la recurrente también incumplió su obligación de consignar, en tiempo oportuno, el cartel de emplazamiento a los interesados en los términos que lo preveía el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Adicionalmente, la Sala observa que el desinterés procesal de la parte actora se revela asimismo en el acto de informes, al cual no compareció, como tampoco acudió la representación del Municipio Caroní del Estado Bolivar ni el Ministerio Público, lo que obligó a declararlo desierto.

En consecuencia, en razón de que la presente causa estuvo paralizada por más del tiempo previsto en la Ley, se declara la perención. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA CONSUMADA la PERENCION DE LA INSTANCIA en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra “la modificación de la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar”.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 05 días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

Pedro R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado Ponente

El Secretario

J.L.R.

ADR/

Exp. 04-0145

Quien suscribe, Magistrada C.Z. deM., salva su voto por disentir de la mayoría sentenciadora en el fallo que declaró consumada la perención de la instancia en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por la sociedad mercantil Roraima Inn Bingo&Hotel, C.A., contra la “modificación” de la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, a través de la cual “… se procedió a gravar los juegos realizados en casinos, salas de bingo y máquina traganíqueles, con una alícuota impositiva del diez por ciento (10%) sobre el valor de las apuestas…”.

A juicio de quien disiente, se observan elementos de predominante orden público constitucional vinculados a la distribución territorial de las potestades originarias en materia tributaria, que ameritan el estudio de fondo de la causa, y prevalecen sobre la inacción de la parte como fundamento para declarar la perención de la instancia.

En este sentido, los argumentos expuestos por el recurrente estriban en la imposibilidad de que dicha Ordenanza pueda aplicarse hasta tanto el Poder Nacional proceda a dictar una ley que armonice las potestades originarias que ambos entes territoriales tienen para la tributación de juegos de envite y azar.

En ejercicio de esta potestad, el Poder Nacional dictó la Ley de Impuestos de las Actividades de Juegos de Envite y Azar (G.O. núm. 38.670 del 25.04.2007), evidenciándose la promulgación de una ley nacional cuya vinculación y concatenación con la norma local debió ser analizada por esta Sala Constitucional, para lo cual, aun constatada en autos la perención de la instancia, debió ordenarse la continuación del procedimiento como asunto de mero derecho.

En efecto, en anterior oportunidad (s. S.C. núm. 1372/2003; caso: Nulidad del Código Policial del Estado Yaracuy), esta M.I. estableció, por razones de orden público, la potestad de continuar los procedimientos de nulidad que estén perimidos, cuando se presuma una flagrante violación del orden constitucional, pudiendo dictar sentencia definitiva en la materia a pesar de operar la sanción procesal en contra de la inactividad de la parte. En este sentido, se estableció:

Ahora bien, aun siendo cierto lo anterior, el recurso de anulación contra normas legales no es una simple denuncia de inconstitucionalidad, sino una auténtica demanda, en la que el accionante, con su libelo, trae al juez constitucional un caso, a fin de que se analice la posible contradicción con el Texto Fundamental y se ordene lo conducente para reparar la infracción en caso de haber ocurrido. Como demandante, tiene deberes que no puede obviar, y que son comunes a cualquiera que ponga en marcha el aparato jurisdiccional. Pero no debe olvidar, a la vez, que el convertirse en demandante en un proceso constitucional le coloca necesariamente en una posición distinta al del demandante en un proceso de otra naturaleza, en la que sí existe sólo un interés personal.

Lo anterior explica que el abandono de los procesos no deba verse de idéntica manera en uno u otro caso, toda vez que aunque no existía obligación alguna, el demandante en un recurso de inconstitucionalidad asume la representación de la sociedad en su conjunto y ésta espera de él que no cese, salvo justificación, en su empeño en lograr el apego de las leyes a las normas fundamentales. Pero, además, esa misma sociedad no puede juzgar aceptable que quien se presentó en defensa de las normas, principios y valores supremos, que atañen a todos, abandone el trámite, una vez que obtuvo satisfacción a un interés que no era el colectivo, sino uno meramente privado.

Si bien esta Sala, como tribunal constitucional, dispone de amplísimos poderes -incluso de fijación de criterios vinculantes, en virtud de su carácter de máximo intérprete constitucional-, y si bien en ciertos casos su análisis debe ir más allá de lo que las partes expongan, en realidad no desaparece el principio dispositivo que rige los procesos judiciales en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera, aunque la necesidad de mantener la vigencia del texto constitucional hace que los recursos de anulación contra normas legales tengan características muy especiales que les separan del resto de recursos de los que conocen otros órganos jurisdiccionales, ni siquiera así pierde relevancia la figura del demandante, quien es el que debe impulsar el proceso hasta su fin. Por supuesto, para evitar casos de grave perjuicio a los principales valores constitucionales, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia fue sumamente prudente al prever la posibilidad de que el juez prescinda de las partes, si fuese imprescindible continuar el proceso, como es justamente este caso.

(…)

Para esta Sala, en un Estado de Derecho existe la obligación colectiva de hacer respetar la ley, máxime el Texto Fundamental, por lo que no resulta comprensible que quien se presentó ante el Tribunal, denunciando graves violaciones constitucionales, deje de actuar cuando obtiene una protección cautelar. Su dejación del trámite pondría de manifiesto que su voluntad no necesariamente era la de hacer respetar las normas supremas como valores fundamentales de la población en su conjunto, sino que asumió el recurso como un medio para lograr una defensa concreta de su situación particular.

Está consciente la Sala de que en otros ordenamientos jurídicos se ha instaurado un sistema como el ahora mencionado para la protección constitucional: su defensa a través de los casos concretos, pero no así en Venezuela, donde se optó por estipular una acción amplísima, para que no fuera necesario el interés que surge de un caso concreto, para poder activar los mecanismos de control. Claro está que el accionante puede hacer valer ante el juez el interés que lo lleve a juicio, el cual puede ser general o concreto, pero ello en definitiva resulta secundario frente a la razón última del recurso.

Sobre lo que esta Sala desea llamar la atención es el caso en que el recurrente hace uso de una vía que excede de su real pretensión, cuando tal vez pudo utilizar otras. En el caso de autos, tal vez el interés del recurrente no era realmente la anulación de todas las normas impugnadas, sino que se vería satisfecho simplemente por la suspensión de una norma en concreto. A eso se refiere esta Sala con su advertencia: aparte del esfuerzo del juez en actuar siempre con corrección y del propio Estado en asegurarle los medios para su labor, es imprescindible el prudente ejercicio de las acciones judiciales para lograr una justicia efectiva.

No niega la Sala que -de no estar involucrado el orden público, como es el presente caso- la declaratoria de perención, y con ello la extinción del proceso y el archivo del expediente, haría fenecer la medida cautelar acordada, con lo que de alguna manera se evitaría que los demandantes se aprovechasen de medidas cautelares con pretensiones de continuidad indefinida en el tiempo, pero ello no niega que la inactividad de los interesados obliga al Tribunal a la Sala ocupar tiempo, recursos y esfuerzo en casos en los que sí existe interés real por parte de los accionantes en llegar hasta el fin, que no debe ser otro que el respeto al orden constitucional que la colectividad se ha dado.

En definitiva, observa la Sala que en el presente recurso está involucrado el orden público y, además, la medida cautelar fue concedida en atención al interés público y no por el interés concreto de los demandantes, por lo que esta Sala ordena la continuación del proceso, mas, perecido como se encuentra el recurso, esta Sala deja sin efecto el auto del 1° de junio de 2000 a través del cual se ordenó expedir el cartel de emplazamiento a los interesados al que hizo referencia el auto de admisión del 11 de febrero de 1999. En tal virtud se ordena la continuación del procedimiento. Así se decide.

Además, visto que es evidente que en esta causa sólo versa sobre aspectos jurídicos, esta Sala declara de oficio que se trata de un proceso de mero derecho, por lo que, en atención a la jurisprudencia seguida en casos como el presente, se ordena la eliminación del período probatorio y de la primera etapa de la relación, mas no así el acto de informes, razón por la cual se ordena al Juzgado de Sustanciación que una vez realizadas las notificaciones de la presente decisión al Fiscal General de la República y al Presidente del C.L. delE.Y., remita las actuaciones a la Secretaría de esta Sala para que fije la oportunidad en que ha de celebrarse el acto de informes. Así se declara

(destacado del fallo en referencia).

En virtud de lo anterior, no se comparte la posición de la mayoría sentenciadora de declarar la perención de la instancia. Por el contrario, denotándose con suficiente claridad elementos de orden público relacionados con el ejercicio coordinado del Poder Tributario, debió estudiarse el fondo de la causa, a los fines de verificar si constitucionalmente existen violaciones de las potestades tributarias inherente al Poder Público, tanto a nivel nacional como municipal, máxime cuando se trata de un punto de mero derecho.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

PEDRO R.R.H.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S. Exp.- 04-0145

CZdeM/