Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 16 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dieciséis de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-000872

PARTE ACTORA: M.R.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 9.686.276.

PARTE DEMANDADA: TEVIAL C.A. y solidariamente a la empresa GERCO C.A., Sociedades inscritas ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de junio de 2002, bajo el Nº 29, Tomo 670-Qto e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 20 de septiembre de 2005, bajo el Nº 10, Tomo 52-A, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: S.M., J.N.P. y JESMAR MELÉNDEZ, Profesionales del Derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 39.904, 67.350 y 102.142, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: M.C., Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.890.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2009, se dictó auto de recibo del presente asunto. Mediante auto de fecha 25 de septiembre del mismo año, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 08 de octubre de 2009, a las 02:00 p.m., de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte demandada recurrente en la oportunidad de la Audiencia oral que el motivo de la apelación se fundamenta en que el Tribunal A quo acordó el pago de horas extras, feriados y domingos, siendo que la actora no demostró que hubiere laborado las mismas, indicando asimismo que dada la naturaleza de su carga es una empleada de dirección y confianza y por tanto no se rige por la jornada ordinaria de Ley.

Asimismo, indicó que en el caso de autos el A quo acordó el pago del 3% del monto de la obra, siendo que ello no fue pactado con la trabajadora, y que no puede fundamentarse en el hecho que el Colegio de Ingenieros lo acuerde, ya que según información de dicho Colegio ello se paga cuando el Ingeniero es el dueño de las máquinas, es decir cuando funge como contratista, situación ésta que no corresponde con el caso de marras, por lo que solicita sea declarado procedente el recurso y sin lugar la demanda incoada.

Por su parte, la representación judicial de la actora, señaló que el cargo y dadas las funciones desempeñadas por la actora no se corresponde con una empleada de dirección y confianza, asimismo indicó que en autos se encuentra plenamente probada la labor efectuada en jornada extraordinaria, señalando asimismo que el representante de la empresa había reconocido el pago del 3% del monto de la obra, por lo que solicita sea declarado improcedente el recurso interpuesto.

Señaló el apoderado de la parte actora que en el caso de autos fueron demandadas dos (2) empresas solidarias, siendo que el recurrente sólo representa a una, por lo que solicita sea condenada la otra empresa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar debe señalar esta Alzada que de la revisión de la Sentencia recurrida, aprecia este Juzgado que el A quo, no obstante que el salario constituyó un hecho controvertido entre las partes, no se pronunció al respecto, ordenando una experticia complementaria del fallo sin indicar cual era el salario que debía tomar el experto para el cómputo, pues indicó que para el cálculo de los conceptos el experto debía sumarle al salario normal la suma que arrojare los conceptos de horas extras, sin señalar cual era ese salario o la manera de obtenerlo, incurriendo en indeterminación objetiva, lo cual hace inejecutable la sentencia, aunado al hecho que condenó la procedencia de conceptos sin que se desprenda motivación alguna para su procedencia.

En razón de lo cual debe observarse lo dispuesto en el artículo 160 numeral 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

“La sentencia será nula:

1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior.

De modo pues, que vista la indeterminación objetiva en que incurrió la sentencia de Instancia, al no establecer cual era el salario, no obstante que el mismo constituyó un hecho controvertido entre las partes, y no obstante de ello ordenó una experticia complementaria del fallo, sin indicar al experto cual era el salario base para dicho cálculo, resulta forzoso para esta Alzada declarar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida. Y así se decide.

Dada la declaratoria que antecede, de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto con base en las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora, en su escrito libelar que su representada ingresó a prestar sus servicios en fecha 01-02-2007 para la empresa mercantil TEVIAL C.A. y la empresa mercantil GERCO C.A., hasta el día 15-09-2007, cumpliendo un horario de lunes a jueves de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 05.00 p.m y los viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m, cumpliendo además con horas extras diurnas y nocturnas durante toda la relación , que son tomadas en cuenta para el computo del salario integral, para el pago de prestaciones sociales y que al momento del pago que recibió no fueron tomadas en consideración, razón por lo cual demandan solidariamente a las empresas TEVIAL C.A. y GERCO C.A., diferencia de prestaciones sociales, señalando que se le adeudan los siguientes conceptos que no han sido pagados en su totalidad: Salario mensual bs. 3.000.000, salario que le corresponde Bs. 4.614.370,37. Salario diario Bs. 153.812,34. Vacaciones y Bono vacacional: 35,58 = Bs. 5.472643. Utilidades Bs. 7.626.015,81. Antiguedad 45 días = 8.558.887,05. Incidencias Salariales Bs. 36.385.871,48. Subsidio Alimenticio Bs. 131.712 Total Bs. 25.173.129, Diferencia de Salario Bs. 11.300.592,59. Asimismo demanda la cantidad de Bs. 9.021.179,50 por concepto de horas extras diurnas y nocturnas y la cantidad de Bs. 5.277.439,05 por conceptos de días de descanso laborados y no cancelados; finalmente reclama la cantidad del tres por ciento (3%) de 10 millardos de bolívares del valor de la obra.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Conviene en el cargo ocupado, en la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, así como el horario alegado.

Niega la procedencia de horas extras reclamadas, señalando que el horario es el alegado en el libelo y en caso que se trabajasen horas extras las mismas fueron pagadas oportunamente e incluidas en el salario integral. Asimismo señala que el cargo de Ingeniero Residente es de los cargos de dirección y confianza, por lo que se le aplica la jornada excepcional del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente niega labor alguna efectuada los días sábados o domingos, señalando que en aquellos días que se laboraron, los mismos fueron pagados.

Niega el salario alegado, asimismo niega la diferencia salarial reclamada, señalando que su representada pagaba más del tabulador referencial del colegio de ingenieros, argumentando igualmente que la actora no demostró ser acreedora de determinado salario y que pretende reclamar un sueldo de un tabulador que entró en vigencia para el año 2008, cuando la relación fue en el año 2007.

En razón de lo cual niega la diferencia reclamada, así como la procedencia del pago del 3% del valor del monto de la obra, así como también niega que su representada practique la supuesta costumbre de pagar el 3% del valor de la obra a sus ingenieros residentes y mucho menos cuando son considerados trabajadores.

Planteados así los alegatos de las partes, aprecia este Juzgado que el objeto de la controversia radica en determinar el salario de la actora, así como la procedencia de horas extras, y la labor efectuada en días de descanso, a fin de determinar si procede la diferencia reclamada, así como también determinar la procedencia o no de el pago del 3% del valor de la obra.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documental cursante al folio 59, contentiva de Certificación de Ejercicio Profesional. Documental cursante al folio 63 contentiva de fotografías, por cuanto el cargo desempeñado por la actora no constituye un hecho controvertido, así como tampoco el monto de la obra, se desechan del proceso. Y así se decide.

Documental cursante al folio 60, contentivo de Tabulador de Sueldos expedido por el Colegio de Ingenieros de Venezuela. Sobre el valor y mérito probatorio de dicha documental, este Juzgado se pronunciará en las consideraciones para decidir. Y así se decide.

Documental cursante al folio 61, contentiva de comunicación suscrita por la actora. Al respecto ha de señalarse que por cuanto la misma emana de la actora y no contiene sello o firma alguna de recibido por parte de la demandada, en razón de lo cual no resulta oponible en juicio. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 65 al 87, contentiva de recibo de pagos. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los aportes, pago y deducciones efectuados a la actora. Y así se decide.

Documental, cursante al folio 88, contentiva de planilla de liquidación. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los montos y conceptos pagados a la actora al término de la relación de trabajo. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 90 al folio 199 de la primera pieza y del folio 02 al folio 114 de la segunda pieza. Al respecto ha de señalarse que las mismas constituyen documentos que de los mismos no se desprende de quien emanan, aunado al hecho que en las mismas se reflejan el nombre de terceros, en razón de lo cual no resultan oponibles en juicio, por lo que se desechan. Y así se decide.

Prueba de informe solicitada a INVILARA, por cuanto no consta en autos las resultas de la misma, aunado al hecho que lo solicitado era con el propósito de demostrar quien fue la empresa encargada de contratar y ejecutar la construcción del distribuidor del Estadio de Fútbol de Palavecino, así como la ingeniero residente, los cuales no constituyen hechos controvertidos, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Prueba de Exhibición de nómina de pagos. Al respecto aprecia este Juzgado que en la oportunidad correspondiente la misma no fue exhibida, no obstante aprecia este Juzgado que la parte actora al momento de dicha solicitud se limitó a solicitar la exhibición de la nómina de los pagos efectuados al personal contratado por la empresa durante el período 01/02/2007 hasta el 15/09/2007, para la ejecución de la obra Construcción del Distribuidor del Estadium de Fútbol de Palavecino, siendo que la Sala de Casación Social la Sala de Casación Social, Caso Varela vs DIPOSA, entre otros, ha señalado que al momento de solicitar la exhibición, la parte promovente debe señalar con exactitud el contenido del mismo, de modo que en caso de que la parte contra quien se promueve no exhiba lo solicitado, pueda aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la ley adjetiva laboral. De esta manera, se evidencia del escrito de promoción de pruebas, que la parte actora se limitó a indicar la nómina del personal en un período determinado, pero no estableció quienes conformaban esa nómina o cuanto era el pago, razón por la cual debió declararse inadmisible la prueba promovida, dada la imposibilidad de aplicar consecuencia alguna. Y así se decide.

Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos P.R., P.G., R.L., J.F. y F.R.. Por cuanto los mencionados testigos no comparecieron a rendir su declaración, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

PRUEBA TEVIAL C.A.

Documental cursante a los folios 117 y 118, contentiva de planilla de registro de asegurado y participación de retiro del trabajador. Por cuanto la condición de trabajadora de la actora no constituye un hecho controvertido, así como tampoco la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, es por lo que se desechan las mismas. Y así se decide.

Documentales cursantes al folio 119 y 120, contentiva de recibos de pago y documental cursante al folio 121, contentiva de planilla de pago de prestaciones sociales. Por cuanto las mismas ya fueron objeto de valoración se da por reproducido su valor y mérito probatorio. Y así se decide.

Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos R.A., J.C. y Y.V.. Por cuanto los mencionados testigos no comparecieron a rendir su declaración, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse en torno al fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

En primer término corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el salario devengado por la actora, así como las incidencias reclamadas, que en su decir conforman parte del salario. Al respecto se tiene: Alegó la parte actora que el salario base pagado por la empresa es menor al que le corresponde, de conformidad con el tabulador del Colegio de Ingenieros, en tal sentido, aprecia esta Alzada por una parte que el Tabulador consignado por la actora indica unos salarios integrales de acuerdo a los años de graduados, nivel profesional y grado de ocupación, siendo que de autos no emergen los años de graduada de la demandante, nivel de profesión o grado de ocupación, para considerar el sueldo que según el tabulador le corresponde, por otra parte no se evidencia de autos que fuere acordado que el mismo regiría la relación de trabajo. De modo pues, que no evidenciado en autos que las partes hubieren pactado un salario distinto al que se desprende de los recibos de pago, resulta forzoso declarar improcedente la diferencia de salario base reclamado por la actora. Y así se decide.

En cuanto a la reclamación de horas extras diurnas y nocturnas, y trabajo en días de descanso, debe indicarse que conforme a la jurisprudencia y la doctrina patria, cuando se aleguen excesos laborales, tanto la carga de la debida alegación, esto es indicar pormenorizadamente cuales días y cuales horas se laboraron, así como la carga probatoria, corresponden a la parte actora.

Ahora bien, aprecia este Juzgado que no obstante que la actora indicó los días que supuestamente laboró las horas extras, así como los días de descanso, no se evidencia de autos prueba alguna que demuestre o evidencie dicha labor efectuada y no pagada, pues en autos sólo cursan recibos de pago que denotan la labor en jornada extraordinaria, pero que fue efectivamente pagada, sin que se desprenda alguna labor extraordinaria no pagada.

Por otra parte, ha de señalarse que el horario alegado por la actora en su escrito libelar y reconocido por la demandada en su contestación no reflejan que se hubiere laborado jornada extraordinaria, pues el horario alegado de lunes a viernes refleja una jornada de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, jornada acorde con la ordinaria de Ley.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que tal como fue alegado por la demandada en su contestación, constituye una máxima de experiencia común, que los ingenieros residentes deben supervisar la labor efectuada por otros trabajadores, toma decisiones, siendo un trabajador de confianza y por tanto la jornada laboral es la establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; en razón de lo cual, visto que la jornada de trabajo de la actora, reconocida por ambas partes, no excede del máximo establecido en la Ley y visto asimismo que no fue demostrado que se hubieren laborado horas extras, así como tampoco que se hubiere trabajado en los días de descanso distintos a los pagados, según se evidencia de los recibos de pago, resulta forzoso declarar improcedente el pago de horas extras diurnas y nocturnas, así como el pago de días de descanso laborados. Y así se decide.

Con relación a la incidencia por concepto de beneficios de utilidades escolares y subsidio alimenticio, debe indicarse que los mismos legalmente no tienen incidencia salarial, por lo que siendo un exceso, la actora tenía la carga de alegación y de prueba, no constando en autos la debida carga de alegación, así como tampoco la carga probatoria, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la incidencia de las mismas. Y así se decide.

Dadas las declaratorias que anteceden, y visto asimismo que la diferencia de prestaciones sociales se fundamentaba con base a un salario e incidencias, las cuales fueron declaradas improcedentes, resulta forzoso declarar improcedente la reclamación por la cantidad de 36.135.133 por concepto de diferencia de prestaciones sociales. Y así se decide.

En cuanto a la pretensión de la parte actora referida al pago del 3% del monto de la obra, que en decir de la actora, en todo el territorio nacional a los Ingenieros Residentes y las Contratistas de la obra se les cancela al término de la obra, debe señalar este Juzgado, tal como ha establecido a lo largo de la presente decisión, cuando se pretenda el pago de excesos laborales la carga probatoria le corresponde a la parte actora. Así en el caso de marras, no evidencia este Juzgado elemento de prueba alguno que demuestre que entre la actora y la demandada se hubiere pactado dicho pago. Por otra parte, observa este Juzgado que si bien la demandada indicó en la Audiencia de Juicio que acudió al Colegio de Ingenieros para obtener información al respecto, sólo indicó que el mismo es pagado cuando el Ingeniero es el dueño de las máquinas y herramientas, y que no fuere trabajador y por tanto exceptuados de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, circunstancias éstas que no se corresponden con el caso de la actora, ya que la misma es trabajadora de la empresa y prueba de ello lo constituye el presente proceso; aunado a que como se indicó, no demostró que le fuere aplicable dicho pago o que reuniera los requisitos para su procedencia, por lo que se declara sin lugar el pago del 3% del monto de la obra. Y así se decide.

Finalmente, debe indicar este Juzgado que como quiera que en la presente causa fueron demandadas dos (2) empresas solidariamente, reconocida dicha solidaridad por la demandada, es por lo que las defensas y pruebas opuestas por la codemandada TEVIAL C.A., favorecen y benefician a la codemandada GERCO C.A. Y así se decide.

En razón de lo cual resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar la demanda incoada, como en efecto así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SE ANULA de oficio la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de julio de 2009.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.R.M.G., contra las sociedades TEVIAL C.A. y GERCO C.A.

TERCERO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2009. Año 199° y 150°.

El Juez

Dr. José Félix Escalona

La Secretaria

Abg. Joselyn Cárdenas

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Joselyn Cárdenas

KP02-R-2009-872

JFE/ldm