Decisión nº 013-2015 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Marzo de 2015

ASUNTO: AP41-U-2013-000472 Sentencia Nº 013/2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de marzo de 2015

204º y 156º

El 31 de octubre de 2013, la ciudadana R.M.C.E., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.263.104, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.211, actuando en su propio nombre y en su condición de contribuyente, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000247 de fecha 19 de junio de 2013, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2007-000186 de fecha 10 de septiembre de 2007, emitida en materia de Impuesto sobre la Renta, por concepto de multa e intereses moratorios por las cantidades de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 153.459.156,48) (Bs. F. 153.459,16) y VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 28.774.995,10) (Bs. F. 28.775,00), para los ejercicios 2003 y 2004.

El 05 de noviembre de 2013, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 28 de mayo de 2014, cumplidas las notificaciones de ley, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 04 de junio de 2014, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del ciudadano R.A.S.F., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.678.828 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, promovió como medio probatorio el expediente administrativo del caso, sin que este haya sido consignado a los autos.

El 12 de junio de 2014, la recurrente, antes identificada, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 29 de julio de 2014, este Tribunal admite las pruebas promovidas y ordena notificar a la Procuraduría General de la República de la decisión.

El 17 de septiembre de 2014, es consignada la boleta de notificación librada a la Procuraduría General de la República, comenzando al día siguiente el lapso de evacuación de las pruebas.

El 14 de noviembre de 2014, el Tribunal acuerda prorrogar el lapso de evacuación de pruebas por un lapso de 20 días de despacho.

El 22 de enero de 2015, el representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, R.A.S.F., antes identificado, presentó informes. (Anticipados).

Las partes no presentaron observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 10 de febrero de 2015, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

I.I De la recurrente

Que en fecha 06 de octubre de 2011, interpuso solicitud de declaratoria de nulidad absoluta contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2007-000186 de fecha 10 de septiembre de 2007, la cual, según señala, no resuelve el fondo del asunto planteado.

Que dicha Resolución fue notificada el 21 de septiembre de 2007, el cual era el último día que tenía la Administración Tributaria para decidir, sin embargo, indica que lo relevante al caso es que quien aparentemente aparece firmando es el señor R.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 12.542.007, quien fue apoderado de la recurrente -según señala-, y que consta en documento Poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao de fecha 17 de octubre de 2006.

Que dicha representación y mandato fue atribuido especialmente para la tramitación de la fianza exigida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para el otorgamiento del fraccionamiento de pago ya reconocido por la propia Administración Tributaria, vale decir, fue un Poder para realizar tales trámites y gestiones y que jamás se puede entender que tal mandato le atribuía la facultad de darse por notificado personalmente.

Que aún cuando hubiese sido su firma y por ende, notificado, dicha notificación no puede entenderse realizada conforme al numeral 1 del artículo 162, relativo a la notificación personal del contribuyente o responsable, y que tampoco puede considerarse como notificación implícita o tácita, por cuanto la recurrente jamás realizó dentro del plazo ninguna actuación que implicara el conocimiento del acto, de hecho, señala que no ejerció recurso alguno en los plazos legales que presumieran su conocimiento del acto, ya que el mismo le fue enviado por la Administración Tributaria en octubre de 2007, vía correo ordinario, a la Oficina del Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta, Chuao, lugar donde se encontraba laborando; por lo cual afirma que nunca tuvo acceso a dicha información en los plazos de ley.

Que su comparecencia personal fue requerida para el día 24 de noviembre de 2006, a fin de que se diera por notificada y suscribiera el Contrato de Fraccionamiento de Pago para la Cancelación de Deudas Tributarias Nacionales, según Oficio GRTI/RCA/STILAM/AR/2006/030 y a su vez, recibiera las treinta y seis (36) Planillas de Pago; no obstante, expresa que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no fue requerida su presencia por oficio, ni personal, no pudiendo alegar la Administración Tributaria imposibilidad de su ubicación, pues en fecha 23 de agosto de 2007, recibió de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, en las mismas oficinas del Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta, un Oficio de Requerimiento signado GCE/DR/ACO/2007/1419 de fecha 18 de julio de 2007, el cual, según señala, fue respondido y entregados los requerimientos el día siguiente, es decir, el 24 de agosto de 2007.

Que la presunta notificación al señor R.D. debe asumirse como una notificación impersonal y que, por ende, aplica el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Tributario, es decir, surte efectos el quinto (5º) día hábil siguiente de verificada su práctica. Señala, que dicha notificación surtió efectos el día 28 de septiembre de 2007, vale decir, fuera del plazo de un año establecido en el artículo 192, para decidir y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo; en consecuencia, considera que opera el dispositivo de dicho artículo 192, concluido el Sumario y el Acta Fiscal invalidada y sin efecto legal alguno y así solicita se declare.

Culmina este punto señalando, que el ciudadano R.D. en su oportunidad manifestó que la firma y notificación de la Resolución de Sumario no era suya, y que de igual forma, el mencionado ciudadano ha manifestado su disposición a prestar testimonio sobre este punto ante el Tribunal de la causa.

Por otra parte, la recurrente denuncia que tanto la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo como la Resolución que decide la nulidad solicitada, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, alega que en el presente caso es procedente la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta publicada en Gaceta Oficial número 5.566 del 28 de diciembre de 2001, ya que la Ley exime al contribuyente de la aplicación de sanción cuando los reparos o ajustes provengan de los datos suministrados por el contribuyente en su declaración, tal como –a su juicio- ocurre en el presente caso. Agrega, que consta en autos que a sus declaraciones correspondientes a los ejercicios 2003 y 2004, no se les hizo ningún ajuste o reparo y que las observaciones fiscales, se sustentaron única y exclusivamente en los datos suministrados por la recurrente en dichas declaraciones, vale decir, la fiscalización no encontró información omitida sustentándose tal actuación en el único hecho de que no había pagado el tributo correspondiente.

Al respecto concluye, que siempre reconoció y aceptó su deuda con el Estado y que incluso, solicitó un fraccionamiento de pago debido a la imposibilidad económica y que también consta que lo hizo en el plazo de allanamiento previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, por lo cual se pregunta, si tenía sentido abrir un lapso de descargos o esperar un año para decidir conforme al artículo 192 del Código Orgánico Tributario, situación que considera que no tenía ningún sentido, ya que reconoció su deuda y la Administración Tributaria no hizo ajustes a su declaración de Impuesto sobre la Renta, por lo que aprecia que no hubo disminución ilegítima de ingresos tributarios y, en consecuencia, se configura la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Afirma, que no existe motivo para continuar con un procedimiento de determinación y que la Administración Tributaria debió aplicar el procedimiento de verificación, especialmente, el artículo 175 del Código Orgánico Tributario que ordena la imposición de la sanción del 10% del tributo omitido, ya que tampoco niega que el hecho de no pagar el tributo este exento de sanción, pero que en todo caso, no puede ser la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, al no existir disminución ilegítima de ingresos tributarios; y así solicita se declare.

Como último aspecto, la recurrente denuncia que en la Resolución impugnada no se aplicó la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, lo cual vicia de nulidad al acto; y así solicita se declare.

I.II De la representación de la República Bolivariana de Venezuela

La representación de la República expresa en sus informes, que en este caso existe una circunstancia particular, ya que se pretendió obtener la nulidad de una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo no mediante un Recurso Jerárquico sino a través de un Recurso de Revisión. Señala en este sentido, que la vía del Recurso de Revisión es extraordinaria al haberse agotado la vía administrativa ordinaria, y no es en ningún caso un medio de impugnación previsto con efectos "Per Saltum" como pretendió la recurrente a fin de suspender los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario.

Destaca a este respecto, relacionado con las fechas de la Resolución Culminatoria de Sumario, que la recurrente reconoce que le fue notificada el 21 de septiembre de 2007, y la interposición de su Recurso de Revisión fue el 08 de junio de 2012, es decir, casi un quinquenio después. De ello se desprende, a juicio de la representación fiscal, que la recurrente al utilizar la vía extraordinaria del recurso de revisión y no el recurso jerárquico que establece un lapso de 25 días hábiles, evidencia más allá de toda duda la intención de la querellante de tratar de desvirtuar en forma extemporánea el carácter de cosa juzgada administrativa de la cual se encuentra revestida la Resolución Culminatoria de Sumario SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2007-000186, al no haber acudido ni a la vía administrativa jerárquica ni a la contencioso administrativa dentro de los 25 días posteriores a su notificación, sino que interpuso el referido recurso de revisión casi un quinquenio luego de notificada, lo que constituye una tentativa temeraria de tratar de subvertir el sistema que regula los recursos administrativos en el Código Orgánico Tributario, con el subsiguiente perjuicio ocasionado a los ingresos gubernamentales al no haber sido todavía pagadas las cantidades determinadas en dicha Resolución.

Que de aceptar como válida la interposición, casi un quinquenio luego de notificada de un recurso extraordinario al cual pretende la recurrente revestir de efectos Per Saltum, se estaría derogando el sistema establecido en el Código Orgánico Tributario, razones por las cuales considera que el acto impugnado, la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000247 del 19 de junio de 2013, es ajustada a derecho y así solicita sea declarado en la definitiva.

En lo referente a un supuesto vicio de la notificación de dicho acto administrativo, la representación de la República alega que la recurrente pretende confundir tanto al Tribunal como a la representación fiscal, por cuanto la accionante olvida u omite un hecho clave en su argumentación, pues tal solicitud de fraccionamiento de pago tiene su origen en la deuda referente al ejercicio fiscal 2005, la cual se puede leer en el folio 36 del expediente judicial y que tal solicitud prueba que la recurrente es deudora contumaz y reincidente de la Administración Tributaria, al haber incumplido con sus obligaciones tributarias en materia de Impuesto Sobre la Renta en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.

Agrega, que el apoderado de la recurrente sí se encontraba habilitado para ser notificado de la Resolución Culminatoria, ya que tal y como consta a los folios 56 y 57 del expediente judicial, riela el original del Poder Especial otorgado por la recurrente en fecha 17 de octubre de 2006, ante la Notaría Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, al ciudadano R.D., y en la presente litis la recurrente no presentó ni trajo a autos la revocatoria de dicho poder, razón por la cual, a los efectos legales se concluye que el ciudadano R.D. sigue siendo en la actualidad apoderado de la recurrente, por no haber demostrado ésta lo contrario.

En consecuencia, alega que en el presente caso es aplicable el aforismo jurídico según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Ergo, para la fecha de notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario, el ciudadano antes mencionado se encontraba habilitado para representar a la recurrente.

Aunado a lo anterior, referente a que la persona que recibió la notificación supuestamente no es en verdad quien aparece suscribiendo el acuse de recibo de la Resolución Culminatoria de Sumario, la representación de la República hace referencia a lo decidido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo relacionado al expediente número 93-14269, caso Inversiones 2.300 C.A. vs. Alcaldía del Municipio Plaza, de cuya lectura concluye, que la actividad de la Administración no sólo comprende la producción de actos administrativos sino que abarca también la comunicación de los mismos al interesado. La omisión o nulidad de la notificación no provoca la nulidad del acto, no obstante, es condición indispensable para su eficacia. Señala que sin embargo, la colisión entre la notificación defectuosa y la tutela judicial efectiva debe relativizarse.

Expresa que el momento en que surtirán efecto las notificaciones defectuosas, es a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interpongan cualquier recurso que proceda. También se produce la convalidación de la notificación defectuosamente realizada, cuando el interesado haga una manifestación expresa en tal sentido. El reconocimiento por parte del interesado de que ha sido notificado purga cualquier vicio existente en cuanto a la forma de notificación. Cabe la subsanación derivada de actos del particular que presupongan el conocimiento del acto indebidamente notificado.

Aplicado el criterio jurisprudencial anterior al caso de marras, la representación de la República observa, en primer lugar, que pasados los 25 días hábiles posteriores a la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo al no interponerse ningún recurso ni en vía administrativa ni jurisdiccional, se causa automáticamente la cosa juzgada administrativa y en el supuesto incierto de que existiera algún vicio en la notificación de dicho acto, éste fue en todo caso convalidado por la recurrente cuando un quinquenio después (2012), interpone temerariamente el Recurso de Revisión en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la cual ya gozaba del carácter de cosa juzgada. Razón por la cual, considera que la premisa de la recurrente referente a un supuesto vicio en la notificación debe ser desestimada y así solicita sea declarado en la definitiva.

Con respecto a la aplicación del contenido del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la representación de la República, luego de transcribir un fragmento del contenido de la Resolución impugnada, señala que tal transcripción evidencia que la recurrente es deudora contumaz y consuetudinaria del Fisco Nacional desde hace casi diez años, por no haber pagado el monto determinado por concepto de Impuesto Sobre la Renta en la Resolución Culminatoria de Sumario (años 2003 y 2004), hecho para nada refutado por la accionante, recordando al respecto, el fraccionamiento de pago otorgado por la Administración Tributaria para el ejercicio 2005 (folio 58).

Que se puede observar, que al haberse determinado una cantidad no ingresada al Fisco, tal y como lo recoge la Resolución Culminatoria, de allí que haya incurrido la recurrente en un ilícito material y se hubiera emitido en consecuencia el acto de marras por los conceptos y montos allí expresados. De tal ilícito a su vez, derivó el efectuar el respectivo procedimiento de Sumario Administrativo al no haberse allanado y pagado el monto adeudado, lo contrario equivaldría en la práctica a que nadie pagara el Impuesto Sobre la Renta, ya que bastaría la sola declaración o autoliquidación para haber cumplido con el contenido de los artículos 85 y 88 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, lo cual es un absurdo legal al no haber sido efectivamente pagado el monto declarado previamente.

En consecuencia, ante su omisión a pagar los conceptos determinados para los ejercicios fiscales 2003 y 2004 (folios 33 al 41 del expediente judicial), la representación de la República concluye que la accionante ha utilizado “subterfugios y chicanas” procesales como coadyuvantes para no haber honrado los montos derivados de su incumplimiento (determinados en la tantas veces identificada Resolución), tales como interponer un recurso de revisión casi cinco años con posterioridad a la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario, omitiendo la vía ordinaria y pretendiendo desarticular el sistema de revisión e impugnación previsto en el Código Orgánico Tributario. Por cuanto con posterioridad a su notificación pudo haber optado por interponer el respectivo recurso jerárquico o acudir a la jurisdicción contencioso tributaria, pero en lugar de ello, tal y como se ha indicado, esperó cinco años para intentar temerariamente un recurso administrativo inaplicable a su caso, con la finalidad de interrumpir las gestiones de cobro y tratar de subvertir los efectos de la cosa juzgada administrativa, derivados de la no interposición de recurso alguno dentro de los 25 días hábiles posteriores a su notificación del Sumario Administrativo.

La representación de la República también alega que en el presente caso, se está en presencia de un fraude a la ley tributaria, el cual está dado por la utilización por parte de la recurrente del recurso de revisión casi un quinquenio luego de notificada, para tratar de no pagar los montos determinados a raíz de haber declarado y no pagado el impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2004, así como las sanciones correspondientes al ejercicio 2003.

En lo referente a la testimonial rendida por el ciudadano R.D. el 29 de octubre de 2014 (folios 166 y 167) del expediente judicial, la representación de la República hace referencia a los artículos 508 y 478 del Código de Procedimiento Civil, y sostiene, que tal como se indicó con anterioridad, riela a los folios 56 y 57 del presente expediente judicial, Instrumento Poder Especial otorgado por la recurrente R.M.C. en fecha 17 de octubre de 2006, ante la Notaría Octava del Municipio Autónomo Chacao, al ciudadano R.D., quien prestó testimonio ante el Tribunal en la fecha antes señalada.

Por lo que a tenor de los artículos antes mencionados, solicita muy respetuosamente que al momento de sentenciar la presente causa, sea desechado el testimonio rendido por el ciudadano R.D., por estar incurso dentro de la inhabilidad prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por ser apoderado especial de la recurrente, circunstancia no desvirtuada por la recurrente durante la presente litis, ya que el prenombrado Poder, fue agregado a los autos por ella.

En el supuesto que el Tribunal no acceda a ello, solicita muy respetuosamente que no sea tomado en cuenta su testimonio, y por ende desechado, por cuanto éste nada nuevo aporta a la causa, ya que a las repreguntas se limitó a contestar: "No entiendo la pregunta, En una oportunidad llevé documentos, No recuerdo, No, No, Sí.” Tal y como puede leerse en los folios 166 y 167 del expediente judicial.

Para finalizar, la representación de la República expresa que es totalmente ilógico y al mismo tiempo carente y ausente de sentido común, que alguien luego de cinco años señale que no ha sido notificado de un acto administrativo, alegando la supuesta falsedad de la firma de la persona que lo recibió, y que al momento de interponer la nulidad en vía contencioso tributaria, consigne el original del acto de marras, ergo, la Resolución Culminatoria de Sumario sí fue recibida en la fecha indicada. En consecuencia, considera que debe ser desestimada la solicitud de nulidad interpuesta y así pide sea declarado.

II

MOTIVA

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio y las defensas expuestas por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador colige que el caso en cuestión se circunscribe a resolver la procedencia de las siguientes denuncias: i) nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2007-000186 de fecha 10 de septiembre de 2007, por invalidación, al haber transcurrido más de un año de la notificación; ii) improcedencia de la sanción impuesta con base en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario y aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; iii) aplicación de la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Delimitada la litis según los términos que preceden, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes:

i) En cuanto a la denuncia sobre la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2007-000186 de fecha 10 de septiembre de 2007, por invalidación, al haber transcurrido más de un año de la notificación; la recurrente manifiesta que dicha Resolución fue notificada el 21 de septiembre de 2007, el cual era el último día que tenía la Administración Tributaria para decidir, sin embargo, indica que lo relevante al caso es que quien aparentemente aparece firmando es el señor R.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 12.542.007, quien fue apoderado de la recurrente y que consta en documento Poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao de fecha 17 de octubre de 2006, atribuido especialmente para la tramitación de la fianza exigida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para el otorgamiento del fraccionamiento de pago ya reconocido por la propia Administración Tributaria, vale decir, que fue un Poder para realizar tales trámites y gestiones y que jamás se puede entender que tal Poder le atribuía la facultad de darse por notificado personalmente.

La recurrente también alega que dicha notificación no puede entenderse realizada conforme al numeral 1 del artículo 162, relativo a la notificación personal y que tampoco puede considerarse como notificación implícita o tácita, por cuanto la recurrente jamás realizó dentro del plazo ninguna actuación que implicara el conocimiento del acto, de hecho, señala que no ejerció recurso alguno en los plazos legales que presumieran su conocimiento del acto, ya que el mismo le fue enviado por la Administración Tributaria en octubre de 2007, vía correo ordinario, a la Oficina del Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta, Chuao, lugar donde se encontraba laborando; por lo cual afirma que nunca tuvo acceso a dicha información en los plazos de ley.

Señala que la presunta notificación al señor R.D. debe asumirse como una notificación impersonal y que, por ende, aplica el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Tributario, es decir, surte efectos el quinto (5º) día hábil siguiente de verificada su práctica, y que siendo que dicha notificación surtió efectos el día 28 de septiembre de 2007, se efectuó fuera del plazo de un año establecido en el artículo 192, para decidir y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo; considerando que opera el dispositivo de dicho artículo 192, esto es, concluido el Sumario y el Acta Fiscal invalidada y sin efecto legal alguno.

La recurrente denuncia igualmente, que el ciudadano R.D. en su oportunidad manifestó que la firma y notificación de la Resolución de Sumario no era suya, y que de igual forma, el mencionado ciudadano ha manifestado su disposición a prestar testimonio sobre este punto ante el Tribunal de la causa.

Ahora bien sobre este particular punto, es necesario transcribir el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Tributario (aplicable a la situación debatida), el cual señala:

Artículo 192: La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

Parágrafo Primero: En los casos que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la resolución culminatoria del sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, a los fines de que inicie el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la ley procesal penal.

Parágrafo Segundo: El incumplimiento del lapso previsto en este artículo dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas, disciplinarias y penales respectivas.

Parágrafo Tercero: El plazo al que se refiere el encabezamiento de este artículo será de dos (2) años en los casos de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia.

Al adminicular esta disposición con los artículos 162, 163 y 164 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, las cuales disponen:

Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de ello. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

Artículo 163: Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

Artículo 164: Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de verificadas.

Se puede precisar en primer lugar, que la Administración Tributaria tiene un año para notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario, pero a su vez la mencionada notificación debe realizarse bien sea personalmente, por constancia en persona adulta que habite en el domicilio o por correspondencia. De esta forma, es necesario precisar que la notificación que le fue formulada a la recurrente, no se trata ni del numeral 2, ni mucho menos del numeral 3, del artículo 162, transcrito, por lo tanto al realizarse en una persona que ejerce mandato, debe considerarse personal y, por lo tanto, surte efecto al día siguiente, siendo esta válidamente notificada el 21 de septiembre de 2007; en consecuencia, es improcedente la solicitud de nulidad por invalidación de la Resolución Culminatoria del Sumario. Así se declara.

En criterio sobre un caso similar, se pronunció la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 00364, de fecha 09 de abril de 2013, cuando señaló:

A los fines de decidir el asunto planteado, esta Alzada considera necesario reiterar el criterio sentado en diversas oportunidades por esta Sala Político-Administrativa acerca del vicio de falso supuesto de derecho. Ha señalado la Sala, que este se verifica cuando el Juez, aun conociendo la existencia y validez de la norma aplicable, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto; es decir, cuando el intérprete no le da a la norma el verdadero sentido que tiene y hace derivar de ella consecuencias no acordes con su propósito. (Vid. entre otras, sentencias Nros. 01472 del 14 de agosto de 2007, caso: Sucesión de E.A.A., y 01526 del 3 de diciembre de 2008, caso: Federal Express Holdings, S.A.).

Determinado lo anterior, la notificación de los actos que produzcan efectos individuales dictados por la Administración Tributaria, constituye un requisito necesario para la eficacia de los mismos. Dicha notificación se puede cumplir a través de cualquiera de las tres (3) formas expresamente establecidas en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, sin que exista orden de prelación entre ellas.

No obstante, difiere la oportunidad a partir de la cual surten efectos las notificaciones, según se realicen de una u otra forma:

- Personalmente: entregándola contra recibo al contribuyente o responsable.

- Mediante constancia escrita entregada en el domicilio del contribuyente o responsable.

- Por correspondencia postal, mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares.

En efecto, si las notificaciones se practican conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 162 eiusdem (personalmente), surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas; y, cuando la notificación se realice conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 eiusdem, (por constancia escrita entregada en el domicilio del contribuyente o responsable, o por correspondencia postal), surtirán efectos al quinto (5to) día hábil siguiente de haber sido verificada (artículo 164 ibidem).

Las diferencias legalmente establecidas sobre la eficacia de la notificación en uno u otro supuesto, están relacionadas con el ejercicio del derecho a la defensa, frente a los actos de la Administración Tributaria que afecten los derechos e intereses de los contribuyentes. (Vid. sentencias Nros. 02677, 00257 y 00831 de fechas 14 de noviembre de 2001, 25 de febrero de 2003 y 29 de marzo de 2006, casos: Sucesión A.H.J.; Unidad Regional Acarigua Plásticos, C.A., y Super Octanos, C.A., respectivamente).

En razón de lo anterior, este Tribunal debe añadir, aún cuando ha equiparado de personal la notificación y, por lo tanto, improcedentes los 5 días que corresponden a las notificaciones hechas en persona distinta, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya ha aclarado a través de los fallos que se mencionan en la sentencia antes citada, que estos 5 días son una garantía del derecho a la defensa del administrado, por lo tanto imputables a los días que le otorga la ley para el ejercicio de los recursos, sin embargo, la notificación resulta válida en la fecha en la cual se realiza, razones adicionales para considerar que no existe posibilidad de invalidar el Acta Fiscal. Así igualmente se declara.

La recurrente sostiene igualmente, que el ciudadano R.D. en su oportunidad manifestó que la firma y notificación de la Resolución de Sumario no era suya, y que de igual forma, el mencionado ciudadano ha manifestado su disposición a prestar testimonio sobre este punto ante el Tribunal de la causa.

Al respecto, el Tribunal observa de los autos (folios números 166 y 167 del expediente judicial), que en fecha 29 de octubre de 2014, tuvo lugar en la sede de este Tribunal Superior la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano R.D., promovida por la recurrente, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

PRIMERA: ¿Diga el testigo si reconoce como suya, si le pertenece, la firma estampada en este documento (El Tribunal deja constancia de haberse puesto a la vista la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2007-000186, cursante al folio 106 del presente asunto?. Contestó: No. SEGUNDA: Diga el testigo, declare y ratifique si la firma estampada en este documento le corresponde o no? Contestó: Ratifico no es mi firma. Es todo. Seguidamente la representación de la República, toma la palabra y pregunta: PRIMERA: ¿Diga el testigo cuando fue informado por la recurrente que había recibido el original del acto administrativo que riela en original de los folios 93 al 106 del presente asunto? Contestó: No entiendo la pregunta. SEGUNDA: ¿Diga el testigo si procedió a efectuar algún tipo de gestión a nombre e la recurrente por ante el Sector de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de los Altos Mirandinos? Contestó: En una oportunidad llevé unos documentos. TERCERA: ¿Diga el testigo si recuerda la fecha en la cual llevó esos documentos y al mismo tiempo si recuerda el contenido de los documentos que dice haber llevado? Contestó: No recuerdo. CUARTA: ¿Diga el testigo si fue informado o notificado por la recurrente de la emisión del documento que riela al folio 58 al 60 del expediente judicial los cuales se procede a enseñarle al testigo en este momento? Contestó: No. QUINTA: ¿Diga el testigo si fue informado por la recurrente de la aprobación de un plan de fraccionamiento de pago de obligaciones tributarias nacionales de fecha 27 de septiembre del año 2006? Contestó: No. SEXTA: ¿Diga el testigo si con anterioridad a la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario fue notificado o contactado por la recurrente sobre la intención de accionar en contra de la determinación tributaria aquí recurrida? Contestó: Si. Es todo

Ahora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la prueba de testigos debe confrontarse o analizarse sus deposiciones y examinarse su concordancia, pero además con el resto de las pruebas. Así pareciera que la evacuación de un testigo no hace plena prueba, sin embargo, el Tribunal considera que un hecho tan particular como el desconocimiento de una firma sí puede realizarse a través de una única deposición de quien niega, o de sus herederos de ser el caso. No obstante, tal y como lo señala el mencionado artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no se evidencia ningún otro medio probatorio que acompañe el dicho del testigo y como quiera que las actuaciones de la Administración Tributaria se presumen de buena fe y además legales hasta que no sean desvirtuadas, el Tribunal debe desechar la testimonial, ya que nada aporta al proceso, por lo cual la notificación resulta válida al tratarse de un apoderado, siendo igualmente válido el poder para el ejercicio amplio de las actuaciones en nombre de su mandante (y recurrente), como por ejemplo darse por notificado. Así se declara.

ii) Con relación a la improcedencia de la sanción impuesta con base en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario y aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; se observa que esta resulta improcedente, toda vez que para el ejercicio fiscal 2004, si bien se suscribió convenio de pago, este fue incumplido y por lo tanto, no están dados los presupuestos para que proceda el beneficio previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, Parágrafo Segundo; siendo procedente la sanción prevista en el mismo artículo en su primer párrafo. Así se declara.

Se observa igualmente que la Administración Tributaria aplicó el artículo 111, en su primer párrafo, para el ejercicio 2003, aspecto este no discutido, más sin embargo para ambos ejercicios, se solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la cual resultaría procedente en el caso de que el reparo se haya formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados en su declaración; pero es el caso que la Administración Tributaria mediante Acta de Requerimiento RCA-DF-PN-2005-2693-01, de fecha 10 de mayo de 2007, solicitó los comprobantes de ingresos, estados de cuenta, forma AR-C, y otros documentos correspondientes a los ejercicios investigados, tal como se evidencia del contenido de la Resolución de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2007-000186, de fecha 10 de septiembre de 2007, la cual riela entre los folios 33 al 46 del expediente judicial.

Como se pudo observar, el Tribunal declara improcedente la eximente solicitada, debido a que no se realizó la determinación con los datos suministrados en la declaración, exclusivamente. Así se declara.

iii) Con respecto a la solicitud de la recurrente relativa a la aplicación de la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, el Tribunal observa que en el presente caso, la Administración Tributaria impuso a la recurrente sanción de multa para cada uno de los ejercicios investigados (2003 y 2004); así las cosas, si bien es cierto que la aplicación de las sanciones por ilícitos formales debe realizarse por cada período o ejercicio fiscal, también es cierto que deben considerarse las reglas de la concurrencia que prevé el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, vigente para los ejercicios investigados. Por lo tanto, siendo que este Tribunal apreció que en el caso sub iudice la Administración Tributaria no aplicó la concurrencia de infracciones, en consecuencia, ordena a la Administración Tributaria ajuste el cálculo de las sanciones impuestas a la recurrente aplicando las reglas de concurrencia, esto es, la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente atenuación de los restantes correctivos en su valor medio; lo que correspondería en el presente caso a aplicar la sanción más grave, atinente al ejercicio 2004 (4.019,65 U.T.), en adición a la mitad de la otra sanción impuesta para el ejercicio 2003 (29,12 U.T.). Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana R.M.C.E., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.263.104, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.211, actuando en su propio nombre y en su condición de contribuyente, contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000247 de fecha 19 de junio de 2013, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA la Resolución impugnada, salvo el cálculo de las sanciones a la cual se el debe aplicar el artículo 81 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo. De conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se fijan 5 días de despacho para el cumplimiento voluntario, los cuales comenzarán a correr una vez declarada firme la presente decisión.

Se ordena a la Administración Tributaria realizar el cálculo de las Planillas de Liquidación según lo indicado en el presente fallo, debiendo observar igualmente para el cálculo de la sanción tipificada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, las reglas de concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 eiusdem.

No proceden las costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en esta instancia judicial

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

M.L.C.V..

ASUNTO: AP41-U-2013-000472

RGMB/nvos

En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.), bajo el número 013/2015 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

M.L.C.V..