Decisión nº 587 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 31 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

RESOLUCIÓN N° 587

CAUSA N° 1As 388/06

JUEZA PONENTE: J.L.I.S.

Asunto: Recursos de apelación interpuestos en fecha 15/06/2006, por la ciudadana C.R.M., actuando como Fiscal 111° del Ministerio Público y en fecha 16/06/2006 por la ciudadana KELLYS P.G., Defensora Pública N° 2 de adolescentes, contra la sentencia publicada en fecha 02/06/2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró penalmente responsables a los ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS), por la comisión del delito que se denominó Acto Carnal y se tipificó en el artículo 375 del Código Penal.

Vistos: Admitidos a trámite los presentes recursos de apelación mediante Resolución N° 578 de fecha 10/07/06, en fecha 26/07/06, se celebró audiencia para la vista de los recursos, al término de la cual se adelantó in voce el dispositivo del fallo, cuyo texto íntegro se pasa a publicar.

De la recurrida

“…Conforme al análisis del hecho que el tribunal unipersonal consideró probados, lo sucedido en fecha 04 de diciembre del 2004, en horas de la madrugada la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA] (víctima) de 15 años de edad salió de una fiesta que se celebraba en la discoteca “Bullpen ubicado en el Centro Comercial Uslar de Montalbán con un grupo de muchachos que vivían por su casa, entre los cuales se encontraban [IDENTIDAD OMITIDA] y otros, la fiesta terminó como a las 3:30 horas de la mañana y allí decidieron irse a tomar una botella de licor en un callejón más de bajo de la calle la ladera y allí se consiguieron a [IDENTIDADES OMITIDAS], quienes son hermanos de [IDENTIDADES OMITIDAS]. Se toman la botella y como a las 6:30 de la mañana, la joven víctima [IDENTIDAD OMITIDA] por lo poco que recuerda, debido a que había ingerido licor que los jóvenes acusados [IDENTIDADES OMITIDAS} le habían suministrado, le produce a la joven adormecimiento y al despertarse se percató que se encontraba dentro de la casa de los hermanos [IDENTIDADES OMITIDAS] y en el baño con el adolescente acusado [IDENTIDAD OMITIDA] apodado [IDENTIDAD OMITIDA], quien procede en sacar del baño a la víctima y la arroja en un colchón que estaba en el piso y abusa de ella, luego abusan de la misma los otros adolescentes acusados (IDENTIDADES OMITIDAS), así como el ciudadano TAIRON (quien es mayor de edad),hechos que ocurrieron aproximadamente a las 6:00 de la mañana y la progenitora de la joven víctima le manifestó que llegó a su casa como a las 9:00 de la mañana bajo los efectos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo acompañada hasta cerca de su casa por (IDENTIDAD OMITIDA), hermano morocho de uno de los jóvenes acusados (IDENTIDAD OMITIDA), luego la joven victima una vez dentro de su casa y al meterse al baño cae al piso y el pierde el conocimiento hasta que llegó su progenitora [IDENTIDAD OMITIDA] y la envía a dormir al verla que su hija estaba dopada, sufriendo la misma raspaduras en su rostro producto de la caída. Luego cerca del medio día la victima fue despertada por su progenitor el ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA] en virtud de que una persona le había contado que habían abusado sexualmente de ella y le preguntó si eso era cierto y la victima al decirle que sí, es cuando se dirigen a la sub-delegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de formular la denuncia respectiva..//.. Este hecho se configura en la comisión del delito de ACTO CARNAL previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en el cual establece que: “…La misma pena se le aplicará al individuo que tenga una acto carnal con persona de uno u otro sexo…” y en su ordinal 4º ejusdem al expresar que: “…O que no estuviere en capacidad de resistir…por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya válido”. En consecuencia de todo lo expuesto el tribunal declara: Sentencia condenatoria y Penalmente responsables a los jóvenes acusados..//.. se demostró plenamente la comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado a través de los siguientes testimonios: La experta S.D.S.C., quien practicó experticia de reconocimiento legal hematológica, barrido en búsqueda de apéndices pilosos y seminal a las prendas pertenecientes a la víctima, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) se valora su testimonio por ser veraz y por ser rendido por una experta que tiene conocimiento y experiencia en su trabajo. Por ello se le da todo el valor probatorio por cuanto a preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, la experta expresó que las manchas de color pardo rojizo (sangre) observadas en la prenda íntima de la joven víctima (pantaleta), se encontraban ubicadas de adentro hacia fuera y que esto significa que las manchas se encontraban a nivel de la región genital de la víctima, por ende con esto se comprueba que se cometió un hecho delictivo el cual se configura en la comisión del delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 4º del Código Penal. Aunado a esto queda comprobada la existencia del hecho delictivo por el testimonio de la experta GIMON YENNYS MERCEDEZ, por cuanto este tribunal le da valor probatorio por ser veraz al expresar durante el desarrollo del debate que de la experticia Toxicología in vivo realizada a la víctima {la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)}, el resultado fue positivo a consecuencia del consumo de Marihuana, sin embargo esto no demuestra que la víctima sea consumidora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, si no que en el estado de ebriedad se le ofreció un cigarrillo, el cual contenía marihuana y en cuanto a la experticia de raspado de dedo resultó igualmente positivo, lo cual significa que la víctima la pudo haber manipulado y en razón de ello pudo haberse impregnado de tal sustancia, comprobándose con dicho testimonio que la joven víctima se encontraba bajo los efectos de la marihuana al ser abusada sexualmente…en cuanto a los testimonios de los funcionarios aprehensores de los acusados: [IDENTIDAD OMITIDA], se le da valor probatorio por se coherentes y por lo dicho por la víctima {la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)}, al expresar los mismos que los padres fueron los que formularon la denuncia contra los adolescentes acusados y que la víctima la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA] manifestó que había sido abusada sexualmente por 5 sujetos, siendo capturados por dichos funcionarios solo tres de los sujetos…así mismo fueron conducidos por la víctima hasta uno de los callejones de ese sector donde podrían encontrarse 3 de los sujetos que la violaron, procediendo dichos funcionarios a inspeccionar los alrededores del sitio del suceso, logrando interceptar a dos de los adolescentes acusados y al tercero que se encontraba en una casa, fue entregado por su representante; jóvenes que se encontraban bajo los efectos del alcohol, siendo este dicho corroborado así mismo por el otro funcionario policial H.R.E., quien conducía la unidad policial y su testimonio se valora por cuanto coincide con los testimonios de los otros funcionarios policiales al afirmar que fueron abordados a la patrulla tres jóvenes quienes estaban acusados de violación en contra de una niña la cual se encontraba en compañía de su progenitora y quienes fueron las que les indicaron a los funcionarios aprehensores donde podrían localizarse 3 de los autores del hecho delictivo, siendo encontrados efectivamente los mismos y uno de ellos se encontraba con su progenitor. Así mismo se tiene el testimonio de los expertos que realizaron la inspección ocular del sitio del suceso, identificados como G.R.H.H. Y E.B.F., y se le da valor probatorio por cuanto expresaron que la madre de la víctima les señaló el sitio donde había ocurrido el hecho, el cual era una casa de una habitación y de la inspección realizada a la misma se observó que la habitación estaba en completo desorden. En cuanto a la existencia del daño causado a la víctima, el experto VELANDIA R.V.D., quien realizó experticia ginecológica ano rectal, y a preguntas formuladas durante el desarrollo del debate oral y privado expresó que, se observó una experticia ginecológica ano rectal y se apreciaron genitales externos de aspecto y configuración normal con un himen anular y recientes a las 6 según las esferas del reloj, observándose un ano rectal esfínter tónico y concluyó en desfloración reciente sin traumatismo ano rectal, por ello este Tribunal le da valor probatorio por ser veraz y tratarse de un experto que sabe de su trabajo y demuestra fehacientemente la comisión del hecho delictivo de ACTO CARNAL previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 4º del Código Penal, cometido en contra de la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA], quien rindió su testimonio durante el desarrollo del debate y se le da valor probatorio por ser coherente con lo dicho por los funcionarios aprehensores al expresar que en fecha 04-12-04 al salir de una fiesta se encontró con el joven acusado… y los otros acusados… que en virtud de que no le había pedido permiso a su progenitora de ir para la fiesta y siendo las 6:00 am, prefirió esperar hasta que aclara y se quedó con ellos en un callejón donde vivían los mismos, luego compraron una botella y le ofrecieron guarapita y cerveza y unos cigarrillos los cuales fumó, quedándose dormida y al despertarse se encontraba en la casa de uno de los jóvenes acusados [IDENTIDAD OMITIDA], respectivamente en el baño con el joven [IDENTIDAD OMITIDA], quien la estaba besando y la sacó del baño y la tiró en un colchón para luego abusar de ella y así lo hicieron los demás jóvenes acusados [IDENTIDADES OMITIDAS], siendo su testimonio coherente con la rueda de individuos celebrada en fecha 07-12- 04 reconoció al primer joven acusado [IDENTIDAD OMITIDA] y a los otros adolescentes acusados: [IDENTIDADES OMITIDAS] como los que también abusaron de la misma. Por lo anteriormente expuesto esta Juzgadora le da todo el valor probatorio a estos testimonios, por cuanto demostraron la existencia de un hecho delictivo que se configura en la comisión del delito de ACTO CARNAL previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 4º del Código Penal y la existencia del daño cometido en contra de la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA]… quedó demostrado y surge la plena comprobación que el acusado participó en la comisión del hecho delictivo, todo a través del testimonio de los expertos: S.D.S.C., Gimon Yennys Mercedes y Velandia R.V.D., quienes fueron veraces y determinantes en que a la víctima (la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA]), se le había suministrado una sustancia estupefaciente y psicotrópica ya que de los exámenes realizados toxicológico in vivo y raspado de dedo, los resultados fueron positivo, de modo que… aprovechándose de la falta de resistencia de la joven víctima, la cual no estaba completamente consciente de la situación; la besa, la arroja en un colchón y abusa sexualmente de ella…”

De los recursos

La Fiscal recurrente explana su recurso en los siguientes términos:

…que el Tribunal A-quo confundió el delito el delito de ACTO CARNAL con el de Violación, por lo cual motivó sobradamente dicha sentencia y condenó a los acusados por el delito previsto en la disposición contenida en el artículo 375, ordinal 4° tal como lo solicitó esta representación Fiscal pero calificó los hechos como ACTO CARNAL, por lo que aplicó erróneamente un tipo penal distinto como lo es el delito de ACTO CARNAL, el cual está contenido en el artículo 379 del Código Penal vigente para la fecha de estos hechos..//.. Disposición esta en desuso en materia de adolescente, ya que tal como lo establece el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente… Vale decir que quien realice actos sexuales con el consentimiento de un adolescente no configura delito alguno si es ejecutado entre adolescentes..//..El acto carnal entre adolescentes es una disposición en desuso, por lo que esta Representación Fiscal observa que el Juez aplicó el artículo 375, ordinal 4° y motivó sobradamente su sentencia pero erróneamente mencionó como delito tipo para su sentencia condenatoria el delito de ACTO CARNAL, el cual está en completo desuso ya que el mismo entre adolescente no constituye delito..//..Ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de Apelaciones, solicito que una vez verificadas la errónea aplicación de esta norma jurídica, dicte una decisión propia sobre este asunto, con base en la comprobación de los hechos ya mencionados en la sentencia recurrida y conforme, condene a los adolescentes, ahora jóvenes adultos…

La defensa ejerce su derecho y da contestación al recurso, argumentando:

…quien suscribe, cree que hay suficientes elementos para desestimar la solicitud de la Fiscal, no obstante, y en caso de que dicho recurso fuera admitido, debo señalar que la Juez de Juicio efectivamente comete un error, pero el mismo se evidencia en la sanción impuesta a los acusados y no en relación al delito por el cual la Juez a-quo, condenó, (ACTO CARNAL) y no como lo pretende la recurrente..//.. Si esta Corte de Apelaciones considera tal supuesto, seria igual que admitir, que en el presente Juicio Unipersonal, fueron vulnerados, el ‘Derecho a la defensa y el debido proceso’, en virtud de que la Juez de Juicio anunció a las partes claramente, que el Juicio se ventilaría única y exclusivamente, en torno a las pautas, previamente establecidas por la Juez de Control, y cuyo contenido se expresa en el Auto de Enjuiciamiento, y según el cual, fue admitida la Acusación Fiscal, es el ACTO CARNAL..//.. Lo contrario, equivaldría en someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional..//..La Juez de Juicio nunca anunció el cambio de calificación del delito de ACTO CARNAL por ningún otro delito..//.. Así las cosas, la Juez no convocó al Tribunal Mixto, a pesar de que la sanción impuesta fue la privación de libertad, cuyo límite superior esta por encima del previsto en las normas aludidas y para lo cual la Juez constituida como Tribunal unipersonal, era incompetente..//.. De allí, que la defensa insista en que el error fue en la sanción impuesta ya que de haber considerado la Juez un delito distinto al auto de enjuiciamiento, habría convocado previamente a fin de constituir el Tribunal Mixto, de otra manera violó de manera flagrante lo previsto en el ordenamiento jurídico, al imponer una sanción de Privación de Libertad por el lapso de cinco (5) años, sin haber convocado previamente, la constitución del tribunal Mixto…

La defensa argumenta su recurso de la siguiente forma:

…En este orden de ideas, y a fin de garantizar el principio de proporcionalidad de la sanción a imponer, el legislador estableció de manera taxativa los delitos en los cuales solo sería procedente la Privación de Libertad, entre los cuales no figura el delito de ACTO CARNAL..//..Considerando que el artículo 628 de la LOPNA, es lo suficientemente claro, lo cual no cabida para la interpretación analógicas, ni extensiva; es decir, única y exclusivamente procede la imposición de la sanción de Privación de Libertad, cuando la ley así lo establezca previamente y en este caso, los jóvenes fueron condenados por el delito de ACTO CARNAL, por lo que tal sanción no es procedente..//.. No obstante, la Juez extralimitándose en sus funciones y violando de manera flagrante el ‘principio de legalidad’ impone a mis representados de la sanción de Privación de Libertad violando con dicha decisión el debido proceso..//..aún pudiera pensarse que la juez motivó su sentencia por un delito distinto al de Acto Carnal, no es menos cierto que el auto de enjuiciamiento, ordenó la celebración del Juicio Oral y Privado por este delito, y considerando que en transcurso del debate la juez en ningún momento advirtió a las partes el cambio de la calificación, tal opción no sería factible en el presente caso...//…Por los argumentos de derecho esgrimidos, solicito respetuosamente a esta Sala de Corte de Apelaciones… proceda a dictar decisión propia, con base a la infracción denunciada… y a todo evento proceda a corregir la sanción impuesta…

La Fiscal da contestación al mismo en los términos siguientes:

…Ciertamente la juez al momento de sancionar lo hizo correctamente pues consideró que los hechos quedaron demostrados y probados por el Ministerio Público y por ello los condenó a la PRIVACIÓN DE LIBERTAD por cinco años, pues de haberse demostrado el delito de ACTO CARNAL, al Juez hubiere acordado su inmediata libertad pues el delito de ACTO CARNAL, previsto en el artículo 379 del Código penal vigente para la época de los hechos establece..//.. En ese mismo orden, el Ministerio Público observa:..//.. El artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, reza: ‘Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado…’..//.. Vale decir, quien efectúe acto carnal con adolescente con su consentimiento, no es punible, es decir, el acto sexual entre adolescente con su voluntad no es constitutivo de delito..//.. Asimismo observo que la juez dio inicio al debate Oral y Reservado de conformidad con el auto de enjuiciamiento dictado por la Juez de Control y demostró con su sindéresis en el desarrollo del debate que hubo constreñimiento, que en ningún momento la víctima prestó su consentimiento para mantener acto sexual con cinco personas, tres de ellos adolescentes, por lo que mal pueden trasladarse los errores de cometidos por la Juez de Juicio a la víctima, quien se verá desprotegida en sus derechos más elementales, como lo es el derecho a la intimidad, a su privacidad, etcétera…

Resolución de los recursos

Ambos recursos coinciden en cuestionar la tipicidad que se dio a la conducta por la cual fueron los acusados declarados culpables y condenados. La fiscal objeta la nomenclatura utilizada por el a-quo de acto carnal, cuando a su juicio, el hecho acreditado constituye una modalidad de violación conforme al artículo 375, numeral 4° del Código Penal; señala además que el delito de acto carnal está en “desuso” por cuanto las relaciones sexuales consentidas con o entre adolescentes, no son punibles de conformidad con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; pide a la Corte corrija el error y mantenga la sanción impuesta. La defensa por el contrario, haciendo abstracción de su propia frase “…pudiera pensarse que la juez motivó su sentencia por un delito distinto al de Acto Carnal…” pretende asirse exclusivamente de la nomenclatura utilizada por el juzgado de juicio para calificar el delito y como conforme a ella a tenor del artículo 628, eiusdem, no resultaría admisible la privación de libertad como sanción, pide a la Corte corrija la que fue impuesta.

De modo que las contrapartes recurrentes pretenden una decisión propia de la Corte, lo cual sólo es posible conforme al artículo 457, del Código Orgánico Procesal Penal, “…con base a las comprobaciones de hecho ya fijados por la decisión recurrida…” y, “…siempre que no sea necesario un nuevo debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación y la contradicción…”. En consecuencia, se observa:

En el caso de autos la jueza de mérito deja establecidos los hechos siguientes:

…Conforme al análisis del hecho que el tribunal unipersonal consideró probados, lo sucedido en fecha 04 de diciembre del 2004, en horas de la madrugada la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA] (víctima) de 15 años de edad salió de una fiesta que se celebraba en la discoteca ‘Bullpen (sic) ubicado en el Centro Comercial Uslar de Montalbán con un grupo de muchachos que vivía por su casa, entre los cuales se encontraban [IDENTIDAD OMITIDA] y otros, la fiesta terminó como a las 3:30 horas de la mañana y allí decidieron irse a tomar una botella de licores un callejón más de bajo de la calle la ladera y allí se consiguieron a [IDENTIDAD OMITIDA], quienes son hermanos de TAIRO GUEVARA, [IDENTIDAD OMITIDA]. Se toman la botella y como a las 6:30 de la mañana, la joven víctima [IDENTIDAD OMITIDA] por lo poco que recuerda, debido a que había ingerido licor que los jóvenes acusados [IDENTIDAD OMITIDA] le habían suministrado, le produce a la joven adormecimiento y al despertarse se percató que se encontraba dentro de la casa de los hermanos [IDENTIDAD OMITIDA] y en el baño con el adolescente acusado [IDENTIDAD OMITIDA] apodado [IDENTIDAD OMITIDA], quien procede en sacar del baño a la víctima y la arroja en un colchón que estaba en el piso y abusa de ella, luego abusan de la misma los adolescentes acusados [IDENTIDAD OMITIDA], así como el ciudadano TAIRON (quien es mayor de edad), hechos que ocurrieron aproximadamente a las 6:00 de la mañana y la progenitora de la joven víctima le manifestó que llegó a su casa como a las 9:00 de la mañana bajo los efectos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo acompañada hasta cerca de su casa por [IDENTIDAD OMITIDA], hermano morocho de uno de los jóvenes acusados [IDENTIDAD OMITIDA], luego la joven víctima una vez dentro de su casa y al meterse al baño cae al piso y el pierde (sic) el conocimiento hasta que llegó su progenitora [IDENTIDAD OMITIDA] y la envía a dormir al verla (sic) que su hija estaba dopada, sufriendo la misma raspaduras en su rostro producto de la caída. Luego cerca del medio día la victima fue despertada por su progenitor el ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA] en virtud de que una persona le había contado que habían abusado sexualmente de ella y le preguntó si eso era cierto y la victima al decirle que sí, es cuando se dirigen a la subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de formular la denuncia respectiva…

Y los calificó así:

…Este hecho se configura en la comisión del delito de ACTO CARNAL previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en el cual establece que: ‘…La misma pena se aplicará al individuo que tenga una (sic) acto carnal con persona de uno u otro sexo…’ y en su ordinal 4° ejusdem al expresar que: ‘…O que no estuviere en capacidad de resistir…por motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido’. En consecuencia de todo lo expuesto el tribunal declara: Sentencia condenatoria y Penalmente responsables a los jóvenes acusados…

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La norma citada, conocida en doctrina con el nomen iuris de violación presunta, consiste en la conjunción carnal sin violencia o amenaza y puede ser cometida bajo cinco modalidades: 1) que la víctima no estuviera en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental (descartada por la jueza al hacer omisión de la misma, suprimiéndola mediante el uso de puntos suspensivos, en la transcripción de la norma); 2) que la víctima no estuviera en capacidad de resistir por otro motivo independiente de la voluntad del culpable; 3) o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos; 4) o sustancias narcóticas; 5) o sustancias excitantes, de los que él o los autores se hayan valido.

La jueza no descartó ni confirmó de las cuatro modalidades cuya posibilidad dejó abierta, conforme a cuál o cuáles se habría cometido delito, a lo que estaba obligada para poder acometer con propiedad la tarea de la subsunción.

Así, el delito característico de Violación consiste en la conjunción carnal contra la voluntad, sin la voluntad o con voluntad sin pleno discernimiento. Se explica el primer caso por empleo de fuerza o intimidación; el segundo por privación temporal o permanente del sentido y el tercero por falta de madurez de la voluntad.

En este caso, constatado por la juez el hecho objetivo del yacimiento carnal con la joven [IDENTIDAD OMITIDA], confirmado por los expertos que la examinaron, las circunstancias modales anteriores, concomitantes y posteriores al hecho, fueron derivadas fundamentalmente de su testimonio, recogido en los siguientes términos:

…Testimonio de la adolescente [IDENTIDAD OMITIDA], en su carácter de víctima en la presente causa, expuso lo siguiente: ‘El día 04-12-04, fui a una fiesta con unos amigos cuando la fiesta termino las tres de la mañana cuando íbamos para la casa nos conseguimos a [IDENTIDAD OMITIDA] yo estaba con [IDENTIDAD OMITIDA] no los conseguimos a ellos y después ellos dijeron para comprar una botella y estábamos en el callejón donde viven ellos y yo estaba tomando con ellos, y entonces se hicieron como las 6:00 de la mañana y [IDENTIDAD OMITIDA] me dijo subiéramos y como mi mamá no sabía que yo había ido para la fiesta yo esperé que aclarara un poco y yo me quedé con ellos y después me quedé dormida y cuando reacciono estaba en la casa de [IDENTIDAD OMITIDA] en el baño y [IDENTIDAD OMITIDA] me estaba besando me sacó del baño y me tiró en un colchón y me violó, después [IDENTIDAD OMITIDA y después [IDENTIDAD OMITIDA], y los otros dos muchachos que no están aquí, después que ellos me hicieron lo que me hicieron el hermano de [IDENTIDAD OMITIDA], que es el morocho fue el que me llevó para mi casa y mi mamá no estaba, en el baño me desmayé, y al rato fue que me consiguió mi mamá y llegó mi papá y fuimos para la PTJ a poner la denuncia..//.. A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público contestó: -Que para el momento en que ocurrieron los hechos ella tenía 15 años de edad.-Que actualmente esta estudiando.-Que para el momento de los hechos, si estaba estudiando y se fue sin permiso de su mamá.-Que ella nunca había tratado a los jóvenes acusados [IDENTIDAD OMITIDA], solo los conocía de vista.-Que nunca había tenido relaciones sexuales.-Que se fue sin permiso de su mamá.-Que ella le dijo a su mamá que iba para la casa de su papá.-Que cuando venían de la fiesta se consiguieron con los adolescentes acusados [IDENTIDAD OMITIDA] y con ellos compraron una botella y subieron.-Que ella estaba con [IDENTIDAD OMITIDA].-Que ellas (sic) no estaban (sic) en la discoteca con los acusados.-Que se fue con los jóvenes acusados porque [IDENTIDAD OMITIDA] los conocían y como ella estaba con ellos se fue.-Que no se imaginó que le harían eso.-Que abusaron de ella lo (sic) jóvenes que estaban sentados en la sala de Juicio, los jóvenes acusados: [IDENTIDAD OMITIDA] .-Que tomó cerveza y la guarapita que compraron.-Que casi nunca toma bebidas alcohólicas.-Que si fumó cigarrillos y se lo dieron los jóvenes acusados.-Que estuvieron en aquel lugar hasta las 6:00 de la mañana después que se fue Jesús no sabe como apareció en la casa del joven acusado [IDENTIDAD OMITIDA].-Que no sabe a que hora llegó a su casa.-Que no fue con su consentimiento que tuvieron relaciones.-Que esto ha sido lo peor de su vida..//.. A preguntas formuladas por la defensora pública contestó:.-Que le realizaron unos exámenes y la prueba de toxicología, eso ocurrió un sábado y la prueba fue hecha el lunes.-Que ella fumó ese día.-Que había fumado antes.-Que ella fumó un cigarrillo normal.-Que eso de quedarse dormida fue después de fumar el cigarrillo.-Que estaba consciente hasta las 6:00 de la mañana.-Que ella se quedó dormida y no sabe cuando reaccionó, estaba en la casa de uno de los jóvenes acusados [IDENTIDAD OMITIDA] y estaba mareada.-Que estaban sentados en una escalera en el piso, en frente de la casa de los jóvenes acusados [IDENTIDAD OMITIDA].-Que cuando llegó a su casa, entró al baño, su mamá bajo (sic) a buscarla para la casa de su papá y su mamá cuando llegó la despertó y ella lloraba y a su papá le dijeron lo que le había pasado, ella se bañó y fue a formular la denuncia de lo que había pasado.-Que ella no vive con su papá.-Que a su papá le dijeron lo que había sucedido.-Que los hechos ocurridos lo supo todo el barrio.-Que el hermano del joven acusado [IDENTIDAD OMITIDA] fue quien la acompañó hasta su casa ya que no podía caminar y le dijo que la acompañaría ya que estaba mareada y él la acompañó.-Que fueron minutos que no recordaba nada.-Que ella le entregó las prendas al funcionario.-Que esas prendas eran las que tenía puesta ese día.-Que ella nunca había consumido droga.-Que la (sic) estado evaluándola solo el psiquiatra.-Que ella nunca había fumado drogas.-Que ninguno de los jóvenes acusados la golpeó…

De esta declaración se extrajo que la joven fue a una fiesta en una discoteca sin permiso y acompañada de otros jóvenes, diciendo que iría a casa de su papá; señalando: que salió de la fiesta a las 3:00 a.m.; que se consiguieron con los jóvenes acusados y “…ellos dijeron para comprar una botella…”, que ella “…estaba tomando con ellos…”; que se hizo las 6:00 a.m. y Jesús le dijo para irse con él; que esperó a que aclarara y se quedó dormida; que cuando despertó estaba en otra casa, la de Omar, en el baño; que allí fue violada; que luego fue para su casa, se desmayó; que su papá supo lo ocurrido y fueron a formular la denuncia. Además agregó que fumó con ellos, que no había consumido droga; que estuvo conciente hasta las 6:00 a.m.; que ninguno la golpeó; que fueron minutos no recordaba nada; que las relaciones no fueron con su consentimiento y que eso fue lo peor de su vida.

Observa la Corte que conforme a jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, iniciada por sentencia de fecha 19/02/2004, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, el delito de Acto Carnal con menor, previsto en el artículo 379 del Código Penal (ahora 378) quedó derogado:

…El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la justicia, y ha constatado que el fallo está ajustado a Derecho..//..Ahora bien: la Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente:..//.. ‘En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado [IDENTIDAD OMITIDA] se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente’..//..Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:..//.. ‘... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 (sic) del Código Penal, esta ajustada a derecho (sic), en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado artículo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA] es atípica.’..//..La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial..//.. En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano [IDENTIDAD OMITIDA] es una conducta atípica debido a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por lo tanto la acción desplegada por [IDENTIDAD OMITIDA] no es constitutiva de delito…

A la misma concurre con un aleccionador voto particular, la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, quien alerta a los operadores de justicia sobre la importancia de la determinación del consentimiento, así:

“…esta Sala en dicha sentencia dejó asentado que ‘considera acertadas las consideraciones realizadas’ por los Juzgados intervinientes en el proceso, en cuanto a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, y la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser ley especial, por el hecho de que en la presente causa no se llegó a demostrar la falta de consentimiento de la víctima..//..Las razones que me llevan a elaborar el presente voto concurrente se resumen de la siguiente manera:..//..En primer lugar debemos tener presente, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo establece el artículo 1° de dicha ley, tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción..//..Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el artículo 4° de dicha convención, y el principio de solidaridad, previsto en el artículo 5° de la citada convención..//..Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente..//..Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos..//..Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos..//..Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, las hago porque estimo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra..//..En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una adolescente, de catorce años de edad, por Abuso Sexual, y en cuyo proceso tanto los Juzgados de las Instancias inferiores como esta Sala en la sentencia proferida, adujeron que el acusado era inocente por no haberse podido comprobar la falta de consentimiento de la víctima en el hecho..//..Ahora bien, al revisar dicho acto para determinar si hubo o no hecho delictivo, tenemos que tener en cuenta el concepto de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en el artículo 260 de Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente..//..Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga..//..La norma en comento exige el libre consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente deja huellas, sino que existe la manipulación psicológica, que no deja huellas, pero que también causa daño al adolescente, por ser de mas fácil manipulación por el mismo hecho de que el proceso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado..//..Considero que al aplicar la norma en la que se encuentra prevista el Abuso Sexual a Adolescente,-artículo 260 LOPPNA- (sic) imperativamente tanto el Ministerio Público como el Juez de la Causa, deben escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las situaciones sociales y de hecho que se pretende regular, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede mas fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros..//..No basta aplicar dicha norma, basarse en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento estaba sustentado en la libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación ejercida con el objeto de conseguirlo..//..Es por ello que estimo necesarias las anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos Jueces al momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune…”

Se observa entonces que el límite entre una conducta sexual que ha devenido en atípica para el derecho penal y un gravísimo delito que admite la máxima sanción en nuestro sistema, es el consentimiento, concepto que sólo puede ser entendido bajo una óptica multifactorial que comprende la edad de los involucrados y la diferencia de edad entre ellos; de madurez; de poderío social o económico; salud y medio ambiente; elementos casuísticos y un sin fin de aspectos cuya relevancia se determina según resulten pertinentes.

Estima oportuno la Corte traer a colación la siguiente reflexión del Magistrado costarricense M.H.:

…debe reforzarse la idea de que no existe una separación milimétrica entre la cuestión de hecho y la cuestión de derecho, al punto de que el juez de casación esté impedido para analizar temas que por si sólos podrían tener aspectos de uno y otro lado, que podrían perjudicar los derechos fundamentales de las personas condenadas, a tener un juicio justo, apoyado en elementos de prueba legítimos y correctamente apreciados…

Ante las situaciones denunciadas y como quiera que la Corte está impedida de hacer un juicio propio sobre el hecho, debiendo limitarse a un “juicio sobre el juicio”, particularmente sobre la motivación, que como sostiene Ferrajoli: “…es una unidad con la garantía de la legalidad, expresada por las tres clásicas brocardas, nulla poena sine crimini, nullum crimen sine lege y nulla poena et nullum crimen sine indicio…” corresponde verificar si es posible a la Corte solucionar jurídicamente el asunto o por el contrario, se hace imprescindible un nuevo juicio sobre los hechos.

Ante una situación tan extremadamente sutil como la diferencia entre la sexualidad permitida y la severamente castigada, se hacía preciso que el juzgador de mérito realizara un examen integral del hecho, mediante un análisis riguroso de las distintas pruebas recibidas, indispensable mas que nunca en estos casos, en que para hacer operar una norma –acto carnal- u otra –violación presunta- se tienen límites tan estrechamente vinculados a detalles y sutilezas que no pueden conjeturarse sino hallarse en las pruebas, examinadas objetivamente y sin prejuicios. Eso no ocurrió, en efecto:

Ante la constatación de que la joven dio positivo a la marihuana, la jueza comentó: “…el resultado fue positivo a consecuencia del consumo de Marihuana, sin embargo esto no demuestra que la víctima sea consumidora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, si no que en el estado de ebriedad se le ofreció un cigarrillo, el cual contenía marihuana y en cuanto a la experticia de raspado de dedo resultó igualmente positivo, lo cual significa que la víctima la pudo haber manipulado y en razón de ello pudo haberse impregnado de tal sustancia, comprobándose con dicho testimonio que la joven víctima se encontraba bajo los efectos de la marihuana…”. Ciertamente la joven pudo no saber que era marihuana, pero también pudo haberlo sabido, de manera que se trató de una mera conjetura, puesto que la confirmación o el descarte no se realizó.

La jueza afirma que los jóvenes acusados al ser aprehendidos poco después del suceso “se encontraban bajo los efectos del alcohol” y que también lo estaba la joven “…que en virtud de que no le había pedido permiso a su progenitora de ir para la fiesta y siendo las 6:00 am, prefirió esperar hasta que aclara (sic) y se quedó con ellos en un callejón donde vivían los mismos, luego compraron una botella y le ofrecieron guarapita y cerveza y unos cigarrillos los cuales fumó, quedándose dormida y al despertarse se encontraba en la casa de uno de los jóvenes acusados…” afirmación que es realizada en términos tales que deja traducir una conducta voluntaria; sin embargo, mas adelante, concluye “la joven víctima …por lo poco que recuerda, debido a que había ingerido licor que los jóvenes acusados… le habían suministrado…”, que “…se le había suministrado una sustancia estupefaciente y psicotrópica ya que los exámenes realizados toxicológico in vivo y raspado de dedo, los resultados fueron positivo, de modo que… aprovechándose de la falta de resistencia de la joven víctima, la cual no estaba completamente consciente de la situación… abusa sexualmente de ella…” lo que tiende a apuntar que ex profeso y con la finalidad de colocarla en situación de aniquilamiento de la voluntad, se le suministró engañosamente alcohol y marihuana y bajo sus efectos procedieron a la penetración carnal. Da cuenta de la evidente contradicción que presenta la recurrida, en lo tocante a una circunstancia modal, determinante para la calificación jurídica.

Respecto al mismo punto observa la Corte, que no siempre el consumo de alcohol conduce a la embriaguez y que esta puede producir distintas alteraciones del comportamiento, reguladas por el artículo 64 del Código Penal, así:

…1. Si se probare que, con el fin de facilitarse la perpetración del delito, o preparar una excusa, el acusado había hecho uso de licor, se aumentará la pena que debiera aplicársele de un quinto a un tercio, con tal que la totalidad no exceda del máximum fijado por la ley a este género de pena. Si la pena que debiere imponérsele fuere la de presidio, se mantendrá esta..//.. 2. Si resultare probado que el procesado sabía y era notorio entre sus relaciones que la embriaguez le hacía provocador y pendenciero, se le aplicaran sin atenuación las penas que para el delito cometido establece este Código..//.. 3. Sino probada ninguna de las dos circunstancias de los dos números anteriores, resultare demostrada la perturbación mental por causa de embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose la prisión por presidio..//.. 4. Si la embriaguez fuera habitual, la pena corporal que deba sufrirse podrá mandarse cumplir en un establecimiento especial de corrección..//.. 5. Si la embriaguez fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, las penas en que haya incurrido el encausado se reducirán a la mitad a un cuarto, en su duración, sustituyéndose la pena de presidio con la de prisión…

Estas reglas, si bien no son aplicables al procedimiento penal de adolescentes en lo tocante a sus fórmulas matemáticas para el cálculo de la pena, si contemplan elementos orientadores de distintos estadios de la conducta que van desde quienes para procurarse impunidad se embriagan preordenadamente (actio libera in causa) hasta quienes excepcionalmente ingieren licor y entran en tal grado de perturbación que genera una disminución sustancial y momentánea de las facultades de comprensión y encauzamiento.

Igualmente operaría para la víctima. Del grado de perturbación en sus facultades y del fraude o engaño en que a tal efecto hubiera podido ser colocada, dependería en gran medida la resolución judicial sobre la concurrencia o no del consentimiento. Aquí cobra relevancia distinguir además entre la falta de consentimiento y el súbito arrepentimiento posterior, situaciones que ante un hecho traumático, generalmente se confunden. Nada de esto fue objeto de un examen riguroso en el fallo recurrido.

En fin, no ha quedado claro en los fundamentos de la recurrida si el evento fue el previsible desenlace de una noche de desenfreno con la consecuente exacerbación de la lascivia juvenil o una situación en la que se colocó a la joven en alguna de las modalidades previstas en el artículo 375 (ahora 374), numeral 4°, del Código Penal, de las que los acusados se hayan valido para la ejecución del acto sexual; grave delito que de haberse configurado, lo sería con la agravante prevista en el artículo 376 (ahora 377), eiusdem, por concurrencia de dos o más personas.

Con el “juicio sobre el juicio” que ha realizado esta Corte no está dando crédito ni desechando las pruebas recibidas; no está dando ni restando fuerza a ninguna de las posibilidades; se está constatando que la contradicción entre la denominación y la norma no puede ser salvada por la Corte al observar violación del principio lógico de la razón suficiente y por ende, se están señalando los factores que deben ser precisados en el juicio de reenvío, que permitan la apreciación integral del evento y por tanto su correcta subsunción como Acto Carnal –derogado- o Violación Presunta, en alguna de sus modalidades. Las lagunas apuntadas en el fallo recurrido no permiten a la Corte atender el pedimento de ambos recurrentes en el sentido de pronunciarse por una u otra.

Al así determinarse, se debe reconducir el recurso de la defensa a su expresión “…pudiera pensarse que la juez motivó su sentencia por un delito distinto al de acto carnal...”, que explanó en la audiencia para la vista del recurso, así: “…la victima consumió y manipulo marihuana y los imputados no, ¿Cómo entonces deriva la juez que se la suministraron para ejecutar con ella acto carnal?; que todas y cada una de las experticias que fueron debatidas en juicio establecen que no hubo violación; que los expertos dicen que si el acto hubiera sido consentido el resultado hubiera sido el mismo; se evidencia que cuatro declaraciones aportadas por la victima son contradictorias, ya que en principio establece que fue violada por ocho jóvenes; luego establece que fue solo uno de diecinueve años de edad; posteriormente dice que fueron seis muchachos y al final que son solo cinco jóvenes; de la misma manera, la inspección practicada en el sitio no arrojó, apéndices pilosos, manchas de sangre o semen…” lo que constituye una denuncia por inmotivación, concretamente por ilogicidad, causal prevista en el numeral 2° y no en el 4°, del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, cuya constatación genera nulidad del fallo recurrido y la celebración de un nuevo juicio, para que se produzca una nueva sentencia, diáfana y prolija en detalles que permitan la correcta solución del asunto y su verificación por la alzada.

Como colofón, se reconduce el recurso de la defensa y se declara con lugar, haciéndose en consecuencia improcedente el de la fiscal, que se declara sin lugar. Así se decide.

Observaciones a los operadores de justicia que han intervenido en la presente causa

A la jueza décima de control que en el Auto de Enjuiciamiento, que después de motivar el mérito de la acusación, así “…Se admite parcialmente la acusación presentada por el ciudadano fiscal 111° Auxiliar del Ministerio Público… en contra de los adolescentes [IDENTIDAD OMITIDA], por cuanto no acoge la calificación dada por el Ministerio Público por que tal y como lo ha manifestado la defensa no hay elementos de convicción para llegar a la comisión del delito de violación ya que no hubo violencia, la misma no manifestó que fuera amenazada, llama poderosamente la razón que sea el último agresor el que la acompaña a su casa. Además que cuando llego (sic) a su casa en ningún momento le manifestó a su papá que la habían violado, que se encontraba adolorida y que la habían inducido de cualquier manera a mantener relaciones sexuales con las personas incriminadas, si no que llego (sic) y se acosto (sic), hasta que su papá posteriormente la desperto (sic) y le pregunto (sic) lo que algunos vecinos rumoraban y entre las varias versiones que la víctima manifestó indicó que se encontraba con esas personas tomando guarapitá (sic) hasta primera hora de la mañana, por lo que esta Juzgadora considera que lo que consta en actas la comisión del delito de ACTO CARNAL previsto y sancionado en el artículo 375, del Código penal; ya que consta en el presente expediente suficientes elementos de convicción que hace presumir que la conducta desplegada por los adolescentes, encuadra perfectamente en este tipo penal en virtud de (sic) según las actas que constan en el presente expediente de las cuales se desprende las relaciones sexuales mantenido (sic) por la víctima con un adulto y supuestamente con los adolescentes aquí presentes, antes señalado…”,haya calificado el delito de Acto Carnal, como previsto en el artículo 375 (ahora 374) del Código Penal que prevé la Violación. Contradicción que se vino arrastrando hasta la sentencia hoy anulada. Hubo desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que constató la derogatoria del delito de Acto Carnal con menor de edad, previsto en el artículo 379 (ahora 378) del Código Penal, y si bien la misma no tiene carácter vinculante, se refiere a la despenalización de una conducta y por tanto es de máximo interés para la jurisdicción.

A la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y a la Defensora, a que, pese a tal contradicción, fundamental para la confirmatoria o no de sus respectivas pretensiones procesales, no hayan hecho uso del mecanismo de la aclaratoria, previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ni de mecanismo alguno que hubiera permitido el saneamiento del proceso y la precisión jurídica sobre el debate de fondo que sucedería.

A la jueza segunda de juicio, que si bien procedió correctamente al estimar que debía constituirse el tribunal mixto, toda vez que así procede conforme al artículo 584 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando la sanción solicitada en la acusación sea privación de libertad –como en este caso- ya que con prescindencia de la calificación dada por el juez de control en la audiencia preliminar, el juez de juicio, por virtud del principio de congruencia y conforme al artículo 603, eiusdem, “…podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o del auto de enjuiciamiento, o aplicar sanciones más graves…el acusado no puede ser condenado en virtud de un proceso penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de enjuiciamiento, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica…” y que conforme al artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cambio de calificación in peius sólo es posible siempre que el tribunal “no exceda de su propia competencia”; incurrió en error al haber prescindido del escabinato, luego de dos sorteos aparentemente infructuosos, sin haber oído y tomado en cuenta la opinión de los acusados, contrariamente a lo estipulado por sentencia vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12/08/2005.

A la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, que en su recurso de apelación hace referencia y hasta reitera, que el Acto Carnal con adolescente no configura delito por estar en “desuso” en lugar de “derogado”, en desconocimiento del dispositivo del artículo 7 del Código Civil, que textualmente expresa: “…Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean…”.

A la ciudadana Defensora, que al contestar el recurso del Ministerio Público, que conociendo que el tribunal unipersonal es –en principio- incompetente para condenar por un delito que admita privación de libertad como sanción, esgrime el artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal que no aplica a este proceso por contar con disposición expresa en el artículo 584 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y haya afirmado: “…Así las cosas, la juez no convocó al Tribunal Mixto, a pesar de que la sanción impuesta fue la de privación de libertad, cuyo límite superior esta por encima del previsto en las normas aludidas, y para lo cual la Juez constituida como Tribunal unipersonal, era incompetente..//..De allí, que la defensa insista en que el error fue en la sanción impuesta ya que de haber considerado la Juez un delito distinto al del auto de enjuiciamiento, habría convocado previamente a fin de constituir l )sic) el Tribunal Mixto, de otra manera violo (sic) de manera flagrante lo previsto en el ordenamiento jurídico, al imponer una sanción de Privación de Libertad por el lapso de cinco (5) años, sin haber convocado previamente, la constitución del Tribunal Mixto…”, con lo cual, o falseó a la verdad, o no estuvo atenta a las convocatorias efectuadas con la finalidad de constituir el tribunal mixto, ni al auto por el cual el tribunal acordó prescindir del escabinato en el presente juzgamiento, que fue le notificado e incluso lo fue personalmente a los acusados (fs. 119, 120 y 121, P2); sin que su defensa técnica lo hubiere impugnado, máxime contando esta Corte con precedente contenido en la resolución N° 508 de fecha 16/11/05; que tal proceder da lugar incluso al amparo constitucional por violación del principio del juez natural y del derecho a ser oído.

A la Fiscal y a la defensa que con ligereza y con criterio utilitarista, hayan recurrido con asidero a la mera denominación o numeración del tipo por el cual se condenó, con prescindencia del evento y sus circunstancias, y no es sino en la audiencia para la vista del recurso que se abren a la constatación de la deficiencia de motivación y la contradicción existente en la sentencia. Igualmente, advierte la Corte por la superficialidad con la que se trató el aporte de pruebas y condujeron los interrogatorios respectivos. Tal ligereza cobra mayor relevancia en el caso de la defensa, que pretende que lo que considera un error in procedendo de la jueza, por no advertencia del posible cambio de la calificación de Acto Carnal por Violación, la condujo a creer que la condena fue en efecto por el primer delito, por lo que pide a la Corte suprima la sanción de privación de libertad por no estar tal delito dentro del catálogo de las que la admiten y que a todo evento corrija la sanción impuesta. En primer término, en este caso la jueza no tenía porque advertir tal cambio toda vez que la calificación de violación estaba comprendida en la acusación y la fiscalía insistió en ella. Señalando el artículo 603, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “…En la sentencia condenatoria el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de enjuiciamiento, o aplicar sanciones más graves. Sin embargo, el acusado no puede ser condenado en virtud de un proceso penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de enjuiciamiento, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”. Por argumento en contrario, si el juez de juicio retomara la calificación dada en la acusación, no tiene que advertirlo previamente, pues la dada por el juez por el de control en el auto de enjuiciamiento es provisional y no lo vincula. De modo que no hubo el alegado error in procedendo. En segundo término, de ser la conducta un Acto Carnal voluntario, no sería delito, por lo que es inconcebible que la defensa pida a la Corte una sanción acorde.

A la jueza de juicio, que al ordenar la detención en audiencia de los acusados, una vez proferida sentencia condenatoria –pronunciamiento anulado por esta Corte-, ordenó el ingreso de los mismos, que ya eran adultos a la Casa de Formación Integral Ciudad Caracas, en contravención a lo dispuesto en el artículo 549, encabezamiento, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma que protege a los adolescentes frente a los adultos, aunque éstos están sometidos al sistema por ser la data del delito anterior a haber alcanzado la mayoría.

El incorrecto proceder de los operadores de justicia en los sentidos que han sido indicados, se ha traducido en un proceso errático que ha culminado en una sentencia claramente contradictoria y huérfana en razones eficientes, al hacer referencia simultanea a un tipo derogado y a uno vigente, cuya aplicación resulta excluyente; vicio incorregible por esta Corte, por carecer el fallo de primer grado, de claros, precisos, circunstanciados y coherente fundamentos de hecho.

Se precisa entonces para la restitución del orden procesal, un nuevo juicio plenario, por parte –en principio- de un tribunal mixto, en el que recibida la prueba ofrecida y admitida, se pronuncie en conjunto sobre cada uno de los elementos fácticos que haga posible al juez profesional, hacer operar una norma u otra. Así se decide.

Dispositiva

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, reconduce el recurso de la defensa y lo declara con lugar; anula el fallo impugnado y el debate que lo precedió; ordena un nuevo juicio ante un tribunal mixto –salvo que deba prescindirse del escabinato- que con entera libertad de criterio, pronuncie nueva sentencia y declara sin lugar el recurso del Ministerio Público.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil seis (31/07/2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

M.A.S.

La Jueza,

M.E.G. PRÜ

El Juez Ponente,

J.L.I.S.

El Secretario,

J.C.F.N.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

J.C.F.N.

CAUSA N° 1As 388/06