Decisión nº --- de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 23 de Agosto de 2013

Según Listado de Distribución, de fecha 30 de agosto de 2012, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada E.U.S., tal como consta en el folio 46.

En fecha 18 de octubre de 2012, esta Superioridad dictó auto dándole entrada a la presente causa (f. 50).

Al folio 51, aparece auto de fecha 23 de octubre de 2012, por medio del cual se admite el presente recurso de apelación.

Riela al folio 58, acta de abocamiento suscrita por el abogado A.J.P.S..

Al folio 60, se dictó auto de fecha 05 de agosto de 2013, ordenando ratificar oficios de fecha 18 de enero de 2013 y 03 de abril de 2013, en donde se le solicitaba información al juzgado de la causa.

Aparece al folio 62, auto de fecha 13 de agosto, donde se solicita la causa principal al tribunal de la causa, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

En fecha 21 de agosto de 2013, se reciben las actuaciones originales de la presente causa (f. 68).

Alegatos de la recurrente:

En este sentido, la abogada C.H.P., Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, suscribe escrito recursorio (fs. 02 al 05), en los términos que siguen:

‘…OMISSIS…

DE LA FORMALIDAD DEL RECURSO

En fecha 18-01-2012, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar en la presenta Causa cuyo AUTO con Resolución Judicial, se publico el 19-01-2012, por lo cual el presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra debidamente fundamentado en:

Artículo 173. Del Código Orgánico Procesal Penal: “… Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o auto fundados…”

Artículo 196. Omissis… “…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cincos días siguientes a su notificación…” subrayado nuestro

Es así, que la representación fiscal se encuentra dentro del marco legal establecido para ejercer el presente Recurso de Apelación…

DE LA IMPUGNIBILIDAD DEL RECURSO

Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal “ Las Decisiones judiciales serán recurridas por los medios y en los casos expresamente establecidos…

Asimismo, establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal las causales mediante la cual las partes podrán impugnas las decisiones judiciales y en tal sentido la norma adjetiva a establecido:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. - Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación…

   DE LA DECISIÓN RECURRIBLE

   En fecha 16 de enero de 2012 ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se llevo a cabo la Audiencia de Presentación, de los ciudadanos, C.A.B.H. cedula de identidad 11.535.579, por el delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral uno del Código Penal en relación con el art. 80 segundo aparte ejusdem; ROSSINEL C.D.M. cédula de identidad 11.535.579, por el delito de AUTORA INTELECTUAL en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral uno del Código Penal en relación con el art. 80 segundo aparte ejusdem y J.R.B.M. titular de la cédula de identidad 19.115.240, a quien se imputo el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral uno del Código Penal en relación con el art. 80 segundo aparte ejusdem…

   Ahora bien, al término de la audiencia, el Juzgador decreta NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES aduciendo que los imputados no estaban asistido por un abogado de confianza, en la sede policial. Sub-rayado nuestro…

   Olvida el Juzgador, que en las diligencias urgentes y necesarias e imposible que los ciudadanos estén acompañados de Defensa y que además en las preliminares de la investigación todas las personas relaciones con el hecho son entrevistadas y aun, cuando uno de ellas reconozca culpabilidad, es obligación del Director de la Investigación indagar, verificar, ordenar diligencias, etc, y todo ello pertenece a la etapa de investigación. No es posible llamar a una defensor por cada entrevista quse (sic) vaya a realizar como tampoco es posible que se pida una orden de aprehensión con el solo dicho de una persona cuando esta, se confiese culpable. Se hace necesario como ya se dijo realizar varias diligencias a los fines de determinar el dicho de la persona y fue asi precisamente como se actuó. De allí que se observe en el acta policial, diligencias desde las 04:50 pm aun cuando se pide la ORDEN DE APREHENSIÖN a las 11:00 pm hora en la cual los funcionarios habían constatado, información suministrada por la propia imputada Rosinnel Delgado…

   Por ello la fundamentación de decretar la nulidad de las actuaciones cuando los imputados habían sido presentados, mediante la respectiva ORDEN DE APREHENSIÓN, no esta ajustada a derecho y se solicita respetuosamente a la d.C.d.A., declara Sin Lugar tal nulidad de actuaciones…

   En el segundo punto de su decisión, el juez decide, declarar SIN LUGAR el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, el cual se encuentra establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando esta vez que tal solicitud no fue fundamentada. Al respecto se cita la hipótesis contenida en la norma del efecto suspensivo:

   Artículo 374: Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acta el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerara los alegatos de la defensa, si esta los expusiere y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir de recibo de las actuaciones… Sub-rayado nuestro

   De la expresión gramatical contenida en la norma, cuya letra debe ser interpretada literalmente; sin analogías, como así lo exige el Derecho Penal, no impone le legislador que el Ministerio Público deberá fundamentar la solicitud de efecto suspensivo, lo cual le dice a la representación Fiscal, que el Juez niega apresuradamente la solicitud del efecto suspensivo. Ni en la norma, ni en jurisprudencia Constitucional, se ha determinado que tal solicitud, debe ser fundamentada, teniendo como efecto la decisión del Juzgador, la l.p. de los imputados, en la presunta comisión de uno de los delitos de mayor tutela jurídica por el legislador sustantivo, ya que el Homicidio, aun cuando quede en grado de Iter Criminis, lesiona el bien jurídico de la vida...

   DEL PETITORIO FISCAL

   En base a los razonamientos anteriormente expresados, se solicita a al Corte de Apelaciones declare con lugar el presente recurso de apelaciones en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Uno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en la cual decretó la nulidad absoluta de las actuaciones en la causa incoada en contra de los ciudadanos C.A.B.H., ROSSINEL C.D.M. y J.R.B.M., ello, con fundamento al artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control y se ordene la celebración del acta de imputación…’

   De la contestación al recurso de apelación:

   Del folio 22 al folio 31, aparece escrito suscrito por el abogado H.L., defensor privado del ciudadano C.A.B.H., quien da contestación al recurso de apelación, así:

   ‘…OMISSIS…

   Ahora bien entrando en el análisis de la apelación constata esta defensa técnica que la ciudadana fiscal presenta una apelación escueta, no clara, diáfana ni precisa, es decir es una apelación por apelar pero no dice los motivos inherentes a las actuaciones del tribunal, no explana cuales son sus elementos de debate de la sala de control que recurre, es oscura no aclara por que no hay nada que aclarar, obvia la ciudadana fiscal que las actas policiales que trae al tribunal de control N° 1, para imputar a mi patrocinados, se deja constancia pro si sola las flagrante violaciones de los derechos y garantias constitucionales y en el afan de PRIVAR A LAS PERSONAS DE SU LIBERTAD, solamente obedece al funcionario policial, pero no va mas alla de esas simples actuaciones a escudriñar que pasa con estos cuerpo policiales, que yo no hacen una investigación seria y como lo dice la misma fiscal como directora de la investigación, pero debe admitir la ciudadana fiscal que se equivoco sin lugar a duda con esta apelación, ahora con esta apelación escueta quiere enderezar un entuerto. Pero además se debe tener en cuenta que todo lo que nace de un arbor (sic) o podrido sus frutos serán esos resultados podridos o torcidos viciados de nulidad absoluta…

   Dice la ciudadana fiscal que no es posible llamar a una defensa por cada entrevista que se vaya a realizar, (si es un imputado que es nuestro caso), craso error. (DIRECTORA DE LA INVESTIGACIÓN) la ciudadana fiscal esta en la obligación de hacerlo para eso existe la defensa pública y si el imputado pone de manifiesto que tiene su abogado de confianza, el deber ser es que sea localizado o por lo meno que se haga el intento…

   Es una atribución Constitucional del Ministerio Público ordenar y dirigir la fase de investigación, con la finalidad de abusar y asegurar los elementos de convicción que le servirán de fundamento para el acto conclusivo. Consistente precisamente en la recolección de todas las fuentes de prueba que determinen la exigencias o no de un hecho delictivo y a su autor, para luego poder fundar una acusación y el imputado se respectiva defensa; “se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre…

   …OMISISIS…

   Durante el desenvolvimiento de la fase de investigación, el representante del Ministerio Público podrá toparse con la presencia de sujetos vinculados con los hechos objeto de la pesquisa, bien como testigo o bien como víctimas. Respecto a los testigos, estos incluso pueden llegar a ser luego imputados, o ellos mismos, o las víctimas, aportar datos que señalen a otro como autor o participe en el hecho delictivo. Tales datos son los que permitirán al Ministerio Público determinar si una persona es o no imputado. Ahora bien, neurálgico es dilucidar al momento en que determinado sujeto es susceptible de ostentar tal condición (entiéndase: como imputado)…

   El Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la imputación puede configurarse conforme los siguientes criterios:

1. - Por la práctica de diligencias concretas dirigidas en contra de un sujeto individualizado.

2. - Por la admisión de una querella.

3. - Por la práctica de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a un sujeto como autor o partícipe de un delito.

4. - Cuando existan diligencias concretas que señalen a un sujeto en la comisión de un hecho punible de igual naturaleza que el denunciado, a pesar de que aún se estén investigando.

   Sobre la practica de diligencias concretas dirigidas en contra de un sujeto individualizado, consideramos que la Sala se refiere a la práctica de diligencias donde se busca incrementar la cantidad de elementos de convicción en contra de un sujeto, por ejemplo: un sujeto que ya está señalado como imputado y el Ministerio Público continúa tomando entrevistas u ordenando experticias con la información obtenida, sin notificar al sujeto perjudicado (señalado)…

   …OMISSIS…

   EL derecho a al defensa durante la fase de investigación, debemos precisar tres derechos que tiende a ser confundidos en la práctica forense: el debido proceso, el derecho a al defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Pues lo que busco es sólo advertir ciertas diferencias básicas, de manera que podamos diferenciar cuando nos encontramos con un acto que produce indefensión, o por el contrario, violación al debido proceso o de la tutela judicial efectiva…

   Debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa. El debido proceso o “juiico justo” comprende un proceso regular, un Fiscal del Ministerio Público imparcial, competente y preexistente, donde se garantice el derecho a al defensa. Debo comentar que nunca habrá debido proceso sin derecho a al defensa, pero sí puede haber derecho a al defensa y falta de debido proceso. Como es el caso que nos atiene, al omitir la practica de las pruebas testificales de mi patrocinado y de los demas imputados en este caso en concreto. El recurso en el debido proceso consiste, a diferencia de la tutela judicial efectiva y el derecho a al defensa, a obtener en virtud de su ejercicio (del recurso) un juicio justo…

   …OMISSIS…

   El artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en primer lugar que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso luego establezca que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas, no quiere decir que la defensa y el derecho a probar deban ser reconocidos por separado, pues como se ha dicho, el derecho a la defensa implica probar. Tampoco puede limitarse, respecto a las pruebas, al simple acceso, pues su proposición y el derecho a que se tomen en cuenta son derechos esenciales e inseparables del derecho a la defensa…

   Debo comenzar acotando la importancia de diferenciar a los principios de las garantías, pues de la violaciones de unos u otros dependerá la consecuente nulidad, en especial el derecho a al libertad…

   Los principios que son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, y de allí que hayan sido constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos…

   …OMISSIS…

   De las actas revisadas que conforman el presente expediente se puede evidenciar, que en el presente caso, obviaron los funcionarios policiales así como también obvio la ciudadana Fiscal tomar entrevistas a los imputados para poder explanar las en declaraciones de los funcionarios policiales, por lo que en aras de realizar un proceso transparente y la verdad es por lo que le solicito, que se verifique las actas policiales, donde se plasma las violaciones explanadas…’

   Del fallo recurrido:

   Cursa del folio 45 al folio 54 (asunto principal), copia certificada del fallo recurrido, cuyo dispositivo es el que sigue:

   ‘…PUNTO PREVIO: Una vez revisada las actuaciones que conforman el presente asunto penal observa quien aquí decide que todas y cada una de las actas elaboradas por el órgano policial son violatorias a las garantías y derechos constitucionales que están debidamente consagrados en nuestra Carta Magna, los funcionarios policiales suscriben un acta donde dejan constancia de las declaraciones de cada una de las personas detenidas, aun mas grave todavía se observa una violación flagrante al estado de libertad y al debido proceso, declaraciones tomadas sin estar los ciudadanos asistidos debidamente por un defensor de confianza, de igual manera la detención se efectúa a las 04:00 horas de la tarde tal como dejan constancia los funcionarios policiales en las actas, siendo que la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico solicito a este Juzgador orden de captura vía de excepción el día Lunes 16 de enero del presente año siendo las 11:00 horas de la noche, estando ya los ciudadanos detenidos en las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación de Punta de Piedras. Los Jueces de Control no podemos obviar las malas actuaciones de los funcionarios en los procedimientos y menos aun pasar por alto cuando estos procedimientos atentan en contra de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, para ser mas claro en el articulo 49 de la Constitución. De igual manera se acuerda que se practique a los ciudadanos aquí presentes el respectivo Reconocimiento Medico Legal a los fines de determinar las lesiones que pudieran presentar a raíz de la aprehensión efectuada por los funcionarios actuantes y se ordena oficiar a la Fiscalia Superior a los fines de que aperture una investigación en contra de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento. Seguidamente toma la palabra la fiscal del Ministerio Público quien de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal ejerció el efecto suspensivo.- Seguidamente el tribunal en ese particular observa quien aquí decide que el efecto suspensivo suspenderá la ejecución de la decisión salvo que expresamente se señales lo contrario, en ese particular observa quien aquí decide que se dicto una decisión en la cual se declara la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales por ser las mismas violatorias a las garantías y derechos constitucionales, mal podría este Juzgador retroceder en su decisión ya dictada en aras de complacer los requerimientos de la fiscalia, sin que la misma exponga o sustente la solicitud del efecto suspensivo, en tal sentido se declara Sin lugar el efecto suspensivo.- Primero Este Tribunal acuerda que el presente procedimiento se continúe por la vía Ordinario. Segundo se acuerda la l.P. de los ciudadanos C.A.B.H., J.R.B.M., ROSSINEL C.D.M., Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales a los ciudadanos imputados. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 6:00 horas de la tarde. Es todo…’

   Motivación para decidir:

   Atañe resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada C.H.P., Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra del dispositivo (Punto Previo) de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto OP01-P-2012-000161, en fecha 18 de enero de 2012, que decretó la nulidad de todas las actuaciones policiales practicadas en la presente causa, esta Instancia Superior, resuelve:

   Así las cosas, los ciudadanos ROSSINELL C.D.M., J.R.B.M. y C.A.B.H., fueron entrevistados en el marco de un procedimiento embrionario, sin que conste hayan sido constreñidos para manifestarse, y, como es obvio, están librados de prestar el juramento de ley, por cuanto aquella persona señalada o sea sospechosa de cometer un hecho punible está exenta de exponer bajo juramento, pues deberá hacerlo libre de todo apremio de acuerdo con lo consignado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos en una entrevista formal, lo que no ocurrió en el presente caso, un ‘Acta de Investigación’ no es mas una actuación propia de la incipiente instrucción investigativa, con el fin de obtener información preliminar y exploratoria de los hechos objeto de la averiguación, que, en suma, no precisa juramentación alguna de quien sea el entrevistado ya que no es una declaración propiamente dicha. Y, en el presente caso, es una información del mismo funcionario interviniente en la averiguación.

   Es lógico que, los funcionarios actuantes en procedimientos relativos a comisión de hechos punibles, aseguramiento del lugar del suceso, resguardar en cadena de custodia los objetos recuperados y detención de los involucrados, se entrevisten in situ o en otros lugares, de manera diligente, con las personas que presenciaron los hechos, sean testigos o víctimas, inclusive con los mismos autores, y una vez hecho el procedimiento los trasladen a las sedes policiales para formalizarlos y tangibilizarlos por medio de expedientes, tomando entrevistas escritas a los testigos, a las víctimas y a los propios involucrados, aquí debiendo garantizarles el derecho a la defensa de estar asistidos por defensor y declarar sin juramento, levantando las actas de la o las correspondientes denuncias, entrevistas y declaraciones, en fin, realizar las actas de procedimiento de rigor, y como se sabe, en dichas comisarías u oficinas policiales hay funcionarios sumariando los expedientes.

   Por tal razón, esta Alzada no comparte el criterio expuesto por el juez a quo, que decretó la nulidad de las actuaciones policiales practicadas en la presente causa, plasmado en el dispositivo (Punto Previo) de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto OP01-P-2012-000161, en fecha 18 de enero de 2012, por lo que, se revoca dicho dispositivo y se declara la vigencia de dichas actas con todos los efectos que las mismas puedan producir. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.H.P., Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra del dispositivo antes referido. Así se decide.

   Mutatis mutandi, no puede esta Superioridad inadvertir la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, contenida en la misma decisión donde aparece el dispositivo recurrido, de fecha 18 de enero de 2012, que declaró ‘sin lugar’ el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la vindicta pública y otorgó l.p. a los ciudadanos ROSSINELL C.D.M., J.R.B.M. y C.A.B.H., por lo que considera menester, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisar las presentes actas.

   En sentencia Nº 1.028, de fecha 14 de agosto de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dispuso:

   ‘…El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alude a la noción de debido proceso y. Seguidamente, explana en sus ocho numerales el conjunto de principios rectores que gobiernan tal institución, independientemente de que el procedimiento sea llevado por un ente de la Administración Pública, o bien por ante un órgano jurisdiccional. Se erige así el mencionado artículo, en pilar fundamental del Estado de Derecho y de Justicia, propugnado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, pues reclama la preeminencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante las manifestaciones autoritarias de los órganos del Poder Público, las cuales pueden ocurrir en los actos administrativos y en los jurisdiccionales…’

   En otra sentencia, de data 26 de marzo de 2002, Nº 643, la misma Sala Constitucional del M.T., en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se determinó:

   ‘...el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que sean los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas (...) Existe entonces, la violación constitucional del derecho a la defensa cuando (a) los interesados (...) se les impide (...) el ejercicio de sus derechos...’

   Igualmente, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, la referida Sala Constitucional del Alto Tribunal, recaída en el caso ‘Agropecuaria los Tres Rebeldes, C.A.’, plasmó:

   ‘…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de lo valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…’

   Así, en sentencia Nº 338, de fecha 10 de mayo de 2000, la antes mencionada Sala Constitucional de la Altísima Colegiatura con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, precisó:

   ‘...ha violentado de manera flagrante el derecho a la defensa del prenombrado ciudadano G.A.J.S., en virtud de que ha cambiado su situación jurídica subjetiva (...) se ha infringido el orden público constitucional, al cual esta Sala se ha referido con detenimiento en la sentencia dictada el 9 de marzo de 2000 en el caso J.A.Z.Q., señalando entre otras cosas lo siguiente: “... el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. Es también por esa razón que el artículo 341 del mismo Código permite al Juez, de oficio, no admitir la demanda si es contraria al orden público; y así mismo; el que pueda decretar de oficio la nulidad de los actos procesales si éstos quebrantan leyes de orden público (artículo 212 del Código de Procedimiento Civil), y la Sala de Casación Civil casar de oficio la sentencia que atente contra el orden público (artículo 320 del Código de Procedimiento Civil)...’

   El debido proceso se encuentra preestablecido en documentos multinacionales, como por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos de Humanos, en su artículo 10; y, en el ‘Pacto de San José’, lo apreciamos en el artículo 8. El Código Orgánico Procesal Penal comienza sus disposiciones (art. 1) imponiendo el juicio previo y debido proceso (fair trial).

   Así pues, con base a todo lo anteriormente precisado, resulta evidente, que en el presente caso, habiendo la Sala confrontado la situación procesal generada en actas, forzosamente se concluye que, el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no garantizó el derecho de defensa del Ministerio Público, negando, asimismo, la tutela judicial efectiva, impidiéndole, en los términos legales, el ejercicio recursivo al amparo del principio de la doble instancia o de recurribilidad de las decisiones.

   De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En el presente caso, la inobservancia de las reglas procesales al no proveer el trámite de la apelación conforme lo dispone la ley adjetiva penal, específicamente lo dispuesto en el artículo 374, generó, pues, la imposibilidad para la vindicta pública de hacer uso del mecanismo de apelación que garantiza el acudir a la doble instancia produciéndole nefasta indefensión y violación de la garantía de un debido proceso, habiéndose infringido el orden público constitucional.

   El artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso por lo que en armonía con lo expuesto, a juicio de esta Alzada, al violentarse dicho derecho se patentiza el carácter de orden público comprometido en el asunto.

   El autor patrio, F.F., en su ‘Manual de Derecho Procesal Penal’, consigna:

   ‘…Es importante acotar que el derecho a la defensa procesal es una derivación del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la libertad, que son bienes garantizados jurídicamente. La importancia de aplicar esta norma (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal), en el proceso penal es que devuelve a las partes su condición de iguales, aun cuando medien posiciones, derechos o intereses diferentes…’

   En esta materia, cabe recordar la expresión del catedrático Devis Echandia al referir que el juez o jueza tiene la carga de vigilancia y de impulsión, y, ha de pronunciarse de forma inmediata ante la propuesta de las partes y ordenar que se ejecuten las diligencias solicitadas.

   Por su parte, el abogado C.B., en su obra ‘El nuevo proceso penal actas y nulidades procesales’, enseña:

   ‘…El artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal indica a los jueces que deben velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades y la buena fe de la conformación de los actos; en ningún momento pueden limitar el ejercicio de la defensa o restringir las potestades que tienen las partes…’

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, causa Nº 00-2572, explayó:

   ‘…ha sostenido la Sala que la indefensión o derecho a la defensa ocurre cuando en un determinado iter procesal, en este caso un proceso penal, hay una omisión o una negativa de alguno de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de las partes que en él intervienen, es decir, porque no se haya podido ejercer algún recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del Juez que lo niegue o limite indebidamente…’

   Queda fuera de dudas, en efecto, que, el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, al declarar ‘sin lugar’ la apelación ejercida, transgredió flagrantemente el debido proceso, al no permitir el ejercicio recursivo a la abogada C.H.P., Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, conforme a las previsiones consignadas en el Libro Tercero, Título III, artículo 374, del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, la resolución que se recurre violentó la tutela judicial eficaz (artículo 26 constitucional), ora, corresponde excluyentemente a las C.d.A. conocer todas las incidencias recursivas que se susciten en el proceso penal, quien es la única instancia competente para determinar la admisibilidad o no, la declaratoria con lugar o sin lugar de los recursos interpuestos por las partes, no teniendo competencia la primera instancia para ello. Por ello, se apercibe al juez de la causa, evite situaciones como las planteadas en la presente causa, pues, se pasarán las actuaciones de rigor a la Inspectoría General de Tribunales en caso de reiteración. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada C.H.P., Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra del dispositivo (Punto Previo) de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto OP01-P-2012-000161, en fecha 18 de enero de 2012, que decretó la nulidad de las actuaciones policiales practicadas en la presente causa. SEGUNDO: Se revoca dicho dispositivo (Punto Previo) y se declara la vigencia de las actas policiales con todos los efectos que las mismas puedan producir.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

   A.J.P.S.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

   PONENTE

   EMILIA VALLE ORTIZ

   JUEZA DE LA CORTE

   LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA

   JUEZA DE LA CORTE

   FREMARY A.P.

   SECRETARIA

   Asunto OP01-R-2012-000007