Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 7 de Mayo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 7 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2009-005439

ASUNTO : RP01-R-2012-000042

JUEZA PONENTE: ABG. C.S.A.R.

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIUSKA GABALDÓN ROJAS, en su carácter de Fiscal Provisorio Séptimo del Ministerio Público de la Primera Circunscripción Judicial del Estado Sucre, interpuesto contra Sentencia Definitiva dictada en fecha veintidós (22) de febrero de Dos Mil Doce (2012), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano R.C.H.S., Acusado de autos y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.952.429, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previstos y sancionados en los artículos 470 del Código Penal, y 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, en perjuicio de las Empresas Públicas ELEORIENTE (CORPOELEC) y CANTV. Esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras y pasa a decidirlo.

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

Analizado el Recurso, interpuesto vemos que la recurrente lo sustenta en el numeral 1 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.), referido a las decisiones que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación. Señala la recurrente, entre otras cosas, lo siguiente:

De los hechos de la averiguación seguida en el presente asunto, el Ministerio Público estimó que la investigación proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del ciudadano R.C.H., elementos de convicción que considera la apelante se desprende de las actuaciones y actas policiales y experticias calificadas, objetos de debate en juicio. Por cuanto, cursa reconocimientos legales que señalan que el material incautado en el patio del galpón de la Empresa ROHESAN C.A. (propiedad del imputado ya nombrado) es material de cobre forrado perteneciente a la Empresa ELEVAL C.A., cuyo uso y propiedad, es exclusivo de esa Empresa Estadal.

Considera la apelante, que la anterior circunstancia adminiculada al propio dicho en Sala por parte del Imputado; el cual señala que su empresa tiene veinte (20) años comercializando material no ferroso, por lo cual no se puede pensar que los hechos imputados no son típicos como los consideró la Jueza A-Quo, ya que la evidencia incautada en un hallazgo inesperado en dicho galpón es material ferroso. De igual manera la recurrente hace mención a que es público y notorio en todo el territorio nacional los múltiples actos ilegales de apoderamiento de este material, por su inmenso valor económico que genera su comercialización y estos hechos causan grandes pérdidas a las empresas estadales de servicio público, que utilizan este material para prestar servicio a la comunidad.

La Representación Fiscal hace referencia al artículo 3 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada, que establece las condiciones objetivas de punibilidad, y que se hallarían presentes en esta averiguación, en virtud de que habría quedado probado que el Material incautado es ferroso de uso exclusivo por las empresas del estado CADAFE y CANTV para el servicio público, los cuales se entienden por recursos estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Por otra parte manifiesta, que según los fundamentos de la sentencia recurrida, dicho material hallado es adquirido de empresas que a su vez han adquirido el producto legalmente a través de licitaciones públicas, facturas emitidas por varias empresas y soportes a favor de la empresa ROHESAN C. A., que hace presumir a la Juzgadora la legalidad de la adquisición del material incautado. Ahora bien, indica la Fiscal, en relación a la Motivación del pronunciamiento que sustenta el Sobreseimiento del delito de comercialización ilícita de doscientos tres (203) ejemplares con apariencia de factura, que existirían diez (10) personas diferentes; pero que se repiten en dichos asientos contables de EMPRESAS distintas, todas a nombre de “ROHESAN C. A.”.

Finalmente, solicita la Fiscal Apelante que el recurso sea ADMITIDO; declarado CON LUGAR, y REVOCADA la Decisión Recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado como fuere el Abogado G.S., en su condición de Defensor Privado del acusado R.C.H.S., el mismo dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en el cual expreso lo siguiente:

OMISSIS

(…) Es de hacer notar que a mi defendido le fue decretado el sobreseimiento de dos especies delictivas diferentes, a saber los tipos penales de aprovechamiento de cosas provenientes del delito y comercialización ilícita de material estratégico, de los cuales solo fue mencionado y fundamentada su disconformidad, por parte de la representación fiscal, en lo relativo a la comercialización ilícita de material estratégico, delito que acertadamente y con criterios ajustados a derecho fue sobreseído por el tribunal de la causa por considerar que la conducta imputada no era típica ni subsumidle en dicho tipo penal.

Al respecto cabe destacar que la acusación fiscal se base en la incautación, en la sede de la empresa Inversiones Rosean C.A., en fecha 08 de noviembre de 2007, de dos muestras de material no ferroso una compuesta por 1800 Kgs de conductores eléctricos desnudos, y 300 Kgs de conductores eléctricos aislados, tal como consta en experticia de avalúo real, nro 149, de fecha 08 de noviembre de 2007, ahora bien, es de suma importancia descartar que de dicha cantidad de material incautado, solo fue establecido, según experticia suscrita por M.R. y Enedio Valdez, expertos debidamente juramentados ante un Tribunal de Control competente, que 14 Kgs de ese material era conductor de cobre concéntrico, cu 2x8 AWG 600 v-PVC, hecho en Venezuela con las siglas ELEVAL, es decir que sobre el material restante no existe elementos alguno que haga dudar que sea cobre de chatarra y en consecuencia carece de interés criminalístico.

Ahora bien, en relación a la muestra identificada en dicha experticia, es decir los 14 Kgs de ese material era conductor de cobre concéntrico, cu 2x8 AWG 600 v-PVC, hecho en Venezuela con las siglas ELEVAL, esta defensa acredito y no fue desvirtuado en la investigación que su dquisición fue un acto de licito comercio, a la empresa MEPAL DEL CENTRO, C.A., la cual fue adquiriente original de dicho material, hecho acreditado con las facturas originales d compra consignadas ante el CICPC en fecha 08 de noviembre de 2007 y que rielan insertas a los folios 14 al 96 de la primera pieza y en comunicación original, consignada en fecha 21 de octubre de 2009, por ante el despacho fiscal, donde la empresa ALCAVE hace constar la venta de material de desecho a la empresa MEPAL DEL CENTRO C.A., de varios lotes de desechos de su producto, de donde proviene el material incautado, cuya comercialización ilícita se le imputa a mi defendido, consigno adjunto copia de factura de compra emitida por Metal del Centro C.A., a favor de Inversiones Rosean C.A. y carta donde consta la comercialización de este material a su fabricante la empresa Alambres y Cables Venezolanos C. A. ALCAVE, elementos que cursan en originales en la presente causa.

Son estos argumentos los que sin lugar a dudas, determinan la atipicidad de los hechos imputados por la representación fiscal a mi patrocinado, R.C.H.S., en su condición de representante legal de la empresa Inversiones Rosean C.A., tal como acertada y fundamentada lo decretó en su oportunidad legal el Tribunal de la causa, pues si analizamos los hechos imputados basados en la posesión de un lote de material no ferroso (cobre) del clasificado como chatarra o deshecho, no se observa en ninguno de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal en su escrito acusatorio que su comercialización sea ilícita, tal como ella lo sostiene, por el contrario está plenamente acreditado que su adquisición fue mediante un acto de licito comercio.

(…) Por todos los argumentos de hecho y derecho antes expuestos es que muy respetuosamente solicito, que la apelación interpuesta por la Fiscal Sétima del Ministerio Público de esta Jurisdicción, (…) sea decretada sin lugar y en consecuencia confirmada la decisión impugnada.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha veintidós (22) de febrero de 2012, por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

“(…) Acto seguido toma la palabra la Juez y expone: Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, y oída la acusación formulada por la Fiscal del Ministerio Público, lo declarado por el imputado y los alegatos y solicitudes de la defensa, revisado el acto conclusivo presentado se emite el siguiente pronunciamiento: Primero: En cuanto a la admisión de la acusación fiscal y de la víctima, respecto de la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO por parte del imputado en su carácter de Representante de la Empresa Inversiones ROHESAN C.A, observa este Tribunal que no hay un señalamiento específico por parte de la representación fiscal en relación a la fundamentación legal sobre la cual basa su acusación para determinar que la mercancía incautada en el procedimiento que dio lugar a esta causa, tiene prohibida comercialización, más allá de la norma invocada del artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es decir, que no se indica de manera precisa donde se sustenta la fiscalía para señalar que la mercancía incautada es de ilícito comercio; asimismo se observa que el objeto social de la empresa Inversiones ROHESAN C.A, se dedica a la comercialización de material de desecho no ferroso, que por otra parte observa este Tribunal riela a las actas documentos según los cuales dicho material es adquirido de empresas que a su vez lo han adquirido legalmente a través de licitaciones públicas, estima esta juzgadora que contrario a lo indicado por la representante fiscal en su escrito acusatorio, entre los elementos de convicción cursantes a las actas se observa: Facturas emitidas por varias empresas y soportes a favor de la Empresa ROHESAN, C.A, de quien es Representante Legal el imputado que hacen presumir a esta juzgadora la legalidad de la adquisición del material incautado, tal y como afirma la defensa en su escrito cursante al folio 16 y siguientes de la pieza N° 12, considerando en consecuencia quien aquí decide que la acusación fiscal respecto del señalado delito, carece de fundamentos serios para sustentarla, y en consecuencia estima que respecto de ello, lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa, con base a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal penal, por estimar que el hecho imputado no es típico, toda vez que al haberse obtenido la mercancía en forma lícita no puede considerarse la existencia del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO. Segundo: respecto de la admisión de la acusación fiscal, en cuanto al delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, observa este Tribunal que si bien los hechos ocurrieron en fecha 08-11-2007, los elementos sobre los cuales sustenta la representación fiscal su acusación, no devienen de la comercialización ilícita tal y como quedó antes establecido y por otra parte no riela a las actas elementos que determinen la existencia de un hecho punible previo y denunciado con anterioridad a la señalada fecha en que ocurren los hechos, y siendo que el aprovechamiento es un delito que sigue la suerte de un delito principal no habiendo elementos que sustenten la existencia de éste delito principal, estima esta juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es no admitir la acusación fiscal, y decretar el sobreseimiento de la causa, con base a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico procesal Penal, ello por cuanto el hecho imputado no es típico, por lo que se decreta en consecuencia el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano: R.C.H.S., antes identificado, en relación al señalado delito y así se decide. A esta conclusión llega esta instancia una vez analizado los hechos y fundamentos de la acusación fiscal, pues ni los hechos presentados ni ninguno de los fundamentos de la acusación, traídos a al proceso al proceso por la parte acusadora, acreditan en “prima fase” la existencia de los hechos típicos de Comercialización Ilícita de Material Estratégico y de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previstos y sancionados en los artículos 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 470 del Código Penal, motivo por el cual considera esta juzgadora que los hechos objeto del proceso son atípicos y así deben declararse como parte del control material de la acusación propia del juez del control en la fase intermedia del proceso penal. En relación a esta facultad revisora del Tribunal del control, vale la pena citar la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, nro 1303 del 20 de junio de 2005, que fue dictada con carácter vinculante, donde expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente: “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. …(…)…. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.”. Igualmente en sentencia nro. 1500, del 08 de agosto de 2006, donde la Sala Constitucional de la misma Sala, donde al respecto indica: “… 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta,…(…)… y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones: 3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. 3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal. Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal…”. Son todas estas consideraciones, las que llevan a esta juzgadora a la plena convicción de que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es decretar el sobreseimiento de la causa, por cuanto esta se basa en hechos que no revisten carácter penal y así se decide. Por las consideraciones antes expuestas ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decreta el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano R.C.H.S., venezolano, cédula de identidad Nº V-10.952.429, Nacido en fecha 04-01-1972; de 40 años de edad; natural de Cumaná, Estado Sucre, soltero; profesión u oficio comerciante; residenciado en la Urbanización Ciudad Jardín Nueva Toledo, Calle 06, Manzana D, Cumaná Estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos de: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 03 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de las empresas CADAFE y CANTV, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal penal y así se decide. (…).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, así como las actas procesales y la sentencia recurrida, esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente de autos, como representante de la vindicta pública, fundamenta su recurso en una situación bien delimitada, como lo es el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de su interposición, referidos a las decisiones que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación.

Examinado el cuerpo del escrito recursivo, efectuada lectura de las consideraciones realizadas por la representación fiscal en torno al caso objeto de estudio, así como de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que le sirven de apoyo, se evidencia que las consideraciones hechas se contraen en una única denuncia, la cual versa en considerar que el Ministerio Público aportó fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado R.C.H., enjuiciamiento solicitado con base en fundados elementos de convicción que se desprenden de actuaciones, actas policiales y experticias calificadas; todo en virtud que cursan reconocimientos legales en los cuales se refleja que el material incautado en la empresa ROHESAN C.A., es cobre forrado perteneciente a la Empresa ELEVAL, cuyo uso y propiedad es exclusivo de dicha empresa estadal, situación a la que se aúna la propia declaración del encartado, quien sostuvo que su empresa comercializa material no ferroso, siendo que el material colectado es ferroso y que en todo el territorio nacional son múltiples los actos de apoderamiento del mismo por su inmenso valor económico; aduciendo la apelante que se encuentran presentes en el caso sub examine las condiciones objetivas de punibilidad del artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, al quedar demostrado que el material incautado es material ferroso de Empresas del Estado CANTV y CADAFE para el servicio público, y a los efectos de dicho dispositivo que establece el delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, se entienden por recursos estratégicos los insumos básicos usados en los procesos productivos del país.

Concluye la impugnante indicando que, la Jueza de Control sustenta su decisión en la existencia de documentación de la cual se puede presumir la legalidad del material incautado, siendo que tales argumentos empleados para que el Tribunal A Quo dictase el fallo recurrido son materia de debate.

Sobre la base de la exposición llevada a cabo por el Ministerio Público, hemos de analizar lo referente al escrito mismo de acusación, y a posteriori las excepciones opuestas y argumentos de defensa expuestos en el marco del desarrollo del acto de audiencia preliminar, para arribar a la sentencia adecuada al caso presentado, tenemos de esta forma que, en primer lugar, si durante la investigación, el Ministerio Público constata la existencia de un hecho punible, y encuentra elementos para determinar la culpabilidad de alguna persona, debe entonces presentar acusación formal ante el Tribunal de Control. Para ello, se hace necesario el contar con suficientes elementos de convicción que funden la acusación contra el imputado, como autor o partícipe del delito investigado.

Es así como, el escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha; es el documento esencial del p.p.a.; pues, ella contiene la imputación objetiva y la pretensión punitiva, por vía de la solicitud del enjuiciamiento, y la finalidad de una condena del acusado, por un hecho concreto en el marco del ordenamiento jurídico.

Es decir, debe contener la acusación la imputación objetiva; pues, ella es la que le atribuye a una persona una conducta de la cual se derivó un hecho punible determinado, preexistente; así como también debe contener una pretensión punitiva, que significa la solicitud de condena.

En el presente caso se observa, que la defensa del imputado de autos, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar indica, que la empresa perteneciente a su defendido comercializa el material incautado de forma lícita, aduciendo que los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público no tienen nada que ver con el delito por el cual se acusó al encartado, afirmando asimismo que los testigos promovidos en el escrito acusatorio resultan impertinentes, requiriendo del Tribunal de Control se decrete el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimento acordado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre culminado el acto.

Nuestra legislación penal de forma clara refleja el ejercicio del control de la acusación por parte del Juez de la fase intermedia, su importancia ha quedado establecida por el más alto Tribunal de la República, que en Sala Constitucional mediante sentencia identificada con el número 1676, de fecha tres (3) de agosto de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO LÓPEZ CARRASQUERO, deja sentado el criterio siguiente:

“…debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

(…)

En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla (…)

De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional (Resaltado del presente fallo).

El mencionado artículo dispone:

Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público

(Resaltado del presente fallo).

Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

(Resaltado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…

De igual forma considera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 13003, de fecha veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005), la obligación del Juez de Control, de depurar el procedimiento y ejercer el control sobre la acusación, evitando acusaciones infundadas y arbitrarias, en los siguientes términos:

…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…

Sin que quepa duda alguna, de conformidad con lo explanado, el Juez de Control, a quien conforme a las previsiones de nuestra Legislación penal corresponde hacer respetar las garantías procesales, puede una vez concluida la fase de investigación y presentada acusación, decretar el sobreseimiento de la causa, pero diáfanas son, tanto nuestras leyes como nuestra jurisprudencia en limitar el radio de acción del juzgador de la fase intermedia, no pudiendo entrar a valorar supuestos que m.a. probatoria; ello implica un acucioso examen de la acusación fiscal, del cual evidentemente el Juez no puede sustraerse y del cual indefectiblemente dependerá un dictamen ajustado a derecho.

La Jueza A Quo emplea a los fines de dar cimiento a su pronunciamiento, fallos emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que suponen el mantenimiento del criterio reflejado en la primera de las sentencias citadas en el texto de la presente decisión, a saber, la signada con el número 1676, criterio éste conforme al cual al Juez de mérito en fase intermedia a los fines del ejercicio del control de la acusación, corresponde efectuar la verificación del cumplimiento de los requisitos de fondo que la norma adjetiva penal exige a dicho acto conclusivo, entre ellos la existencia de basamentos serios que permitan apreciar lo que en jurisprudencia y doctrina se denomina “pronóstico de condena respecto” del procesado. No obstante lo anterior, esta actividad que debe ser desarrollada por el Juez de Control, se encuentra supeditada a los principios que rigen su función dentro del proceso.

Así las cosas, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control en el marco de la celebración de la audiencia preliminar no deberá permitir que en el curso de dicho acto se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, por lo que obviamente se entiende que no podrá emitir un pronunciamiento que aborde asuntos que se relacionan con el fondo de la controversia llevada a su conocimiento; ello se encuentra reflejado en el artículo 329 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de interposición del recurso, actualmente en su artículo 312. Con base en tal precepto jurídico, la actividad probatoria en la fase intermedia se dirige a la evaluación de aquellas fuentes de pruebas recabadas e incorporadas durante la fase preparatoria, a fin de dilucidar si resultan suficientes, legales, pertinentes y útiles para sustentar una acusación o si por el contrario, ameritan un sobreseimiento.

De esta forma, aún cuando dicha actuación lleva implícita una valoración de medios probatorios, ésta se encuentra limitada por el radio de acción que la ley coloca al juzgador en fase intermedia, con específica referencia a la apreciación de pruebas documentales en dicha fase del proceso, el autor E.P.S., en su obra La Prueba en el P.P.A., expresa: “…En la fase intermedia, asimismo, los documentos incorporados al proceso o producidos en el mismo, durante la fase preparatoria, son objeto de valoración, junto a toda la masa de probanzas, a los efectos de la determinación de si se debe sobreseer la causa o si se deba abrir el proceso a juicio oral…”, prosigue exponiendo: “…el Tribunal en la causa, en la fase intermedia, si decide la apertura a juicio oral, debe resolver sobre la legalidad, utilidad, conducencia o pertinencia de los medios de pruebas ofrecidos por las partes para el juicio oral…”.

La revisión de las reflexiones antes aludidas se hace imperante habida cuenta que, la Jueza A Quo efectuada revisión de un legajo de facturas presentadas como medios de pruebas, luego de realizada una valoración de dicha documentación, estimó con base en un estudio de circunstancias fácticas, a saber, las condiciones de adquisición del material incautado en el sitio de los hechos, que no puede considerarse que se haya configurado la comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, determinación ésta que por estar basada en hechos, no corresponde dilucidar al Juez de Control, y a la que arriba el Tribunal, sin que se evidencie de autos que se haya emitido pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, habida cuenta que la representación fiscal estimó que la investigación aportó fundamentos serios para el enjuiciamiento del encartado, recabados producto de actividades propias de la fase preparatoria.

Debe resaltarse el punto anterior, toda vez que del examen de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra del ciudadano R.C.H., se evidencia que la misma conforme a las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal presenta: los datos que sirven para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarían en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; análisis éste indebidamente efectuado por la Jueza de Control en el marco de la celebración de acto de audiencia preliminar (relacionado con el cumplimiento de los requisitos antes explanados), habida cuenta que, no se evidencia en modo alguno que el Tribunal haya realizado el escrutinio que en su oportunidad le impusieron los artículos 326 y 330 del Código Orgánico, actualmente artículos 308 y 313 del texto adjetivo penal, ello se constata de la lectura del acta de audiencia preliminar.

Asimismo, debe recalcarse lo relativo a la prohibición legal de plantear cuestiones que son propias del debate oral y público en fase intermedia, prohibición que se encuentra reforzada mediante criterio sentado por el más alto Tribunal de la República, a través de jurisprudencia pacífica y reiterada, pudiendo mencionarse entre las decisiones que reflejan tal discernimiento la identificada con el número 026, emanada de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-517 de fecha siete (7) de febrero de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado PAÚL APONTE RUEDA, fallo en el cual se establece:

…A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna...

Es así como, con fundamento en los argumentos que han quedado expuestos, al evidenciarse que el Tribunal A Quo emitió con ocasión de la audiencia preliminar un pronunciamiento que no conllevó un correcto ejercicio del control de la acusación presentada y que se fundamento en una valoración de medios de prueba que devino en la apreciación de circunstancias de hecho que deben ser aclaradas en el marco del debate oral y público, este Tribunal Colegiado considera que ha de ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, y como consecuencia inmediata, REVOCAR la decisión recurrida; ORDENÁNDOSE la fijación y realización de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez distinto a quien celebró y dictó la sentencia recurrida; tomándose en cuenta y consideración lo que ha quedado expuesto en la presente sentencia. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N:

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIUSKA GABALDÓN ROJAS, en su carácter de Fiscal Provisorio Séptimo del Ministerio Público de la Primera Circunscripción Judicial del Estado Sucre, interpuesto contra Sentencia Definitiva dictada en fecha veintidós (22) de febrero de Dos Mil Doce (2012), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano R.C.H.S., Acusado de autos y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.952.429, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previstos y sancionados en los artículos 470 del Código Penal, y 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, en perjuicio de las Empresas Públicas ELEORIENTE (CORPOELEC) y CANTV. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: ORDENA la fijación y realización de nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez distinto a quien celebró y dictó el fallo recurrido, tomándose en cuenta y consideración lo que ha quedado expuesto en la presente sentencia.

Publíquese. Regístrese, y Notifíquese a las Partes de la presente decisión.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. C.Y.F.

LA JUEZA SUPERIOR - PONENTE,

ABG. C.S.A.

EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. J.M.S.

EL SECRETARIO,

ABG. L.B.M.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. L.B.M.